Verwertungskündigung

Würde es nach mir gehen, wurde ich die sog. Verwertungskündigung aus dem BGB streichen oder zumindest massiv durch den Gesetzgeber einschränken. Oder doch nicht? Als ich begann diese Pressemitteilung des BGH zu lesen, kam ich kurz in Zweifel. Doch der Reihe nach.

Es geht um eine der wichtigsten Normen des Mietrechts: die Kündigung nach § 573 BGB durch den/die Vermieter*in. Danach kann der/die Vermieter*in kündigen, wenn er/sie ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat (Abs. 1). Das berechtigte Interesse wiederum soll vorliegen, wenn der/die Mieter*in vertragliche Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt (Nr. 1), der/die Vermieter*in die Räume als Wohnung für sich oder seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt (Nr. 2) oder wenn der/die Vermieter*in durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert wird und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde (Nr. 3).

Letzteres nennt sich Verwertungskündigung. Von ihr ausgeschlossen soll die Möglichkeit sein, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen. Der/die Vermieter*in soll sich auch nicht darauf berufen können, dass er/sie die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den/die Mieter*in erfolgten Begründung von Wohneigentum veräußern will.

Auch unter Berücksichtigung der Eigentumsgarantie des Artikel 14 GG finde ich die Verwertungskündigung ziemlich schwierig. Denn aus meiner Sicht ist hier der Abs. 2 in Zusammenhang mit dem Sozialstaatsgebot des Art. 20 GG zu beachten. Und danach wäre meines Erachtens der Ausschluss der Verwertungskündigung oder deren massive Einschränkung durch den Gesetzgeber zwar nicht zwingend, aber durchaus möglich und auch angemessen. Das Bundesverfassungsgericht hat in einer älteren Entscheidung (Urteil vom 14.02.19891 BvR 1131/87) entschieden, dass die Regelung der Verwertungskündigung mit der Eigentumsgarantie vereinbar sei; diese Verwertungskündigung verlange auch nicht, dass andernfalls der Vermieter in Existenznot gerate. Aus meiner Sicht hat das Bundesverfassungsgericht aber in seiner Abwägung leider nur auf den Artikel 14 Abs. 1 GG Bezug genommen. Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet das Eigentum und das Erbrecht, Inhalt und Schranken (also Einschränkungen) werden durch Gesetz bestimmt. Der Art. 14 Abs. 2 GG wiederum besagt:

„Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.“

In einer Entscheidung aus dem Jahr 1989 hatte das Bundesverfassungsgericht ausgeführt:

Der Gesetzgeber hatte zu berücksichtigen, daß die Wohnung Lebensmittelpunkt des Einzelnen ist und große Teile der Bevölkerung auf die Anmietung fremder Wohnungen angewiesen sind. Auf der anderen Seite war zu beachten, daß das grundgesetzlich geschützte Eigentum durch Privatnützigkeit gekennzeichnet ist und damit die Grundlage privater und unternehmerischer Initiative bildet.

Daran ist zunächst nichts falsch. Aber es fehlt eben ein Hinweis auf Artikel 14 Abs. 2 GG. Aus meiner Sicht müsste nämlich der Art. 14 Abs. 2 GG angesichts der Tatsache, dass „große Teile der Bevölkerung auf die Anmietung fremder Wohnungen angewiesen sind“ in der Abwägung gegen eine größtmögliche wirtschaftliche Verwertung durch den Vermieter zu einem Vorrang des Mieterschutzes führen. Bei eine Abwägung maximaler Profit gegen Notwendigkeit der Anmietung fremder Wohnungen müsste aus meiner Sicht der maximale Profit klar nachrangig sein. Um keine Missverständnisse aufkommen zu lassen: Ich akzeptiere, dass wegen Artikel 14 Abs. 1 GG der Vermieter durchaus aus der Vermietung auch Profit oder Gewinn erzielen darf. Dass es aber gerade nicht um den maximalen Profit gehen kann, hat das Bundesverfassungsgericht selbst bereits frühzeitig festgestellt. In seinem Beschluss vom 15.07.1981 (1 BvL 77/78) heißt es: 

„Aus der verfassungsrechtlichen Garantie des Grundeigentums läßt sich nicht ein Anspruch auf Einräumung gerade derjenigen Nutzungsmöglichkeit herleiten, die dem Eigentümer den größtmöglichen wirtschaftlichen Vorteil verspricht.“

Der BGH hat in einem Urteil vom 28.01.2009 (VIII ZR 8/08) ausgeführt:

Die Beurteilung der Frage, ob dem Eigentümer durch den Fortbestand eines Mietvertrages erhebliche Nachteile entstehen und er deshalb zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt ist, ist vor dem Hintergrund der Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) und damit des grundsätzlichen Bestandsinteresses des Mieters, in der bisherigen Wohnung als seinem Lebensmittelpunkt zu verbleiben, vorzunehmen.“

Ich finde, dass genau das dazu führen müsste, die Verwertungskündigung abzuschaffen oder erheblich einzuschränken. Der derzeitige Wortlaut (angemessene wirtschaftliche Verwertung, erhebliche Nachteile) scheint mir hier zu viele Lücken zu haben. Denkbar wäre ja zu formulieren:

der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses in eine Lage kommen würde, dauerhaft das Grundstück unwirtschaftlich zu verwerten und dadurch seine Existenz gefährdet

Dennoch kam ich kurz ins Zweifeln. Warum? Der BGH hatte zu entscheiden, ob ein berechtigtes Interesse an einer Kündigung gegeben sein kann, wenn diese Kündigung zur Durchführung eines sozialen Wohngruppenprojekts eines Dritter ausgesprochen wird. Konkret wurde das Hausgrundstück, in welchem die Mieter*innen lebten, von einem eingetragenen Verein erworben. Dieser Verein wiederum ist an einer GmbH beteiligt, die Trägerin vielfältiger Einrichtungen mit umfassender medizinischer, sozialer, pädagogischer und rehabilitativer Betreuung ist. Diese GmbH wollte nun unter Nutzung von Fördermitteln und ohne finanzielle Belastung für den Verein psychosoziale Wohngruppen mit insgesamt 23 Wohnplätzen und im Nebengebäude eine Tischlerei und Grünholzwerkstatt errichten; der Verein wollte das Grundstück an die GmbH vermieten. Dazu wurde den Mieter*innen gekündigt. Die Kündigung beruhte auf der Anspruchsgrundlage Verwertungskündigung. Dies deshalb, weil nach Ansicht des Vereins andernfalls das Arbeits- und Lebensprojekt nicht realisiert werden könne, was an der Koppelung der Fördermittel an die Schaffung von Wohnplätze liege. Das war der Punkt, wo ich mich fast mit der Verwertungskündigung versöhnt hätte. Wenn die entsprechende Regelung nicht nur die reine wirtschaftliche Verwertung ermöglicht, sondern auch soziale Projekte, dann ist sie ja vielleicht doch sinnvoll. Aber dann kam es doch anders.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung des BGH war mit der Umsetzung des Projekts begonnen worden, unabhängig von den drei für die gekündigte Wohnung geplanten Wohngruppenplätzen. Einzelne Räume des Wohnhauses wurden nach ihrer Sanierung auch schon für den angegebenen Zweck genutzt. Der BGH entschied, die Kündigung sei unwirksam. Weder sei der Kündigungsgrund Verwertung vorliegend, noch liege ein berechtigtes Interesse an der Kündigung vor. Selbst wenn dem Verein unter Berufung auf die von der Gesellschaft verfolgten gemeinnützigen Interessen gestattet werden würde, liege keinen Nachteil „von einigem Gewicht“ vor. Die Verwertungskündigung setze voraus, „dass der Vermieter durch den Fortbestand des Mietverhältnisses an einer Realisierung des dem Grundstück innewohnenden materiellen Werts, was in erster Linie durch Vermietung und Veräußerung geschieht, gehindert ist„.

Dem Verein wurde zum Nachteil, dass er nicht die Erwartung hatte, durch die Vermietung des im Wert gestiegenen Grundstücks an die Gesellschaft höhere Mieteinnahmen zu erzielen. Der Verein verfolge ja vielmehr die Absicht, das Grundstück der gewerblichen Nutzung zur Umsetzung eines sozialpolitisch erwünschten Zwecks zuzuführen. Und damit, so der BGH, scheide mangels wirtschaftlicher Verwertungsabsicht eine Verwertungskündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB aus. Kurz und knapp: Die Verwertungskündigung kommt nur zum Zuge, wenn es um eine wirtschaftliche Verwertung geht, nicht aber um einen sozialpolitisch erwünschten Zweck. Wenn dem aber so ist, dann sollte aus den bereits angeführten Gründen (Art. 14 Abs. 2 GG, Art. 20 GG) die Verwertungskündigung doch lieber aus dem BGB gestrichen oder massiv eingeschränkt werden.

Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz

Der Referentenentwurf  zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) ist -dank des Internets- offen zugänglich. Es geht in ihm darum, wie mit sog. Hasskriminalität und auch Fake News in sozialen Netzwerken umgegangen werden soll. Im Referentenentwurf wird argumentiert:

Gegenwärtig ist eine massive Veränderung des gesellschaftlichen Diskurses im Netz und insbesondere in den sozialen Netzwerken festzustellen. Die Debattenkultur im Netz ist oft aggressiv, verletzend und nicht selten hasserfüllt.

Bis auf „gegenwärtig“ eine zutreffende Beschreibung. Aggressiv, verletzend und hasserfüllt geht es schon länger zu. Wer schon einmal selbst betroffen war, weiß,  wie ver- und zerstörend das sein kann.

Weiter heißt es:

Es bedarf daher einer Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, um objektiv strafbare Inhalte wie etwa Volksverhetzung, Beleidigung, Verleumdung oder Störung des öffentlichen Friedens durch Vortäuschen von Straftaten unverzüglich zu entfernen.

Dieser Anspruch ist natürlich gerechtfertigt. Ob der vorgeschlagene Weg der beste Weg ist, darum soll es gleich gehen.

Wer soll nun vom Gesetzentwurf betroffen sein? Der Referentenentwurf versucht dies in § 1 Abs. 1 S. 1 zu klären:

Dieses Gesetz gilt für Telemediendiensteanbieter, die mit Gewinnerzielungsabsicht Plattformen im Internet betreiben, die es Nutzern ermöglichen, beliebige Inhalte mit anderen Nutzern auszutauschen, zu teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (soziale Netzwerke).

Allerdings gilt dies, so Abs. 2, nur ab 2 Millionen Nutzer*innen. Was ein Telemediendienstanbieter ist, wird in § 2 TMG definiert. Das mit der Gewinnerzielungsabsicht ist auf den ersten Blick eine sinnvolle Einschränkung. Was aber, wenn sich ein soziales Netzwerk entwickelt, welches keine Gewinnerzielungsabsicht hat und über das dennoch massenhaft Hasskriminalität oder Fake News verbreitet werden? Ist die Gewinnerzielungsabsicht also das richtige Abgrenzungskriterium? Wäre es nicht sinnvoll, als ein Abgrenzungskritierum zu nehmen,  dass Betreiber*innen sozialer Netzwerke geteilte oder ausgetauschte Inhalte priorisieren? Und zwar nach ihren Algorithmen, deren konkrete Funktionsweise im Regelfall ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis der jeweiligen Betreiber*innen ist.

Der Gesetzentwurf will Anbieter sozialer Netzwerke (vgl. insoweit den § 2 des Referentenentwurfes) verpflichten, vierteljährlich über den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte auf ihren Plattformen zu berichten. Das ist ein zu begrüßender Ansatz. Wichtig finde ich hier vor allem, dass in dem Bericht

Maßnahmen zur Unterrichtung des Beschwerdeführers sowie des Nutzers, für den der beanstandete Inhalt gespeichert wurde, über die Entscheidung über die Beschwerde

enthalten sein müssen. Denn nur wenn ich informiert werde, kann ich auch überlegen, was ich falsch gemacht habe und wie ich mit der Entscheidung des sozialen Netzwerkes umgehe.

Im Grundsatz ist auch der § 3 des Referentenentwurfes zu begrüßen, in dem es um den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte geht. Aber im Detail wird es dann kompliziert. So soll nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 das von den Betreibern sozialer Netzwerke einzurichtende Verfahren gewährleisten, dass ein

offensichtlich rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm (ge)sperrt (wird); dies gilt nicht, wenn das soziale Netzwerk mit der zuständigen Strafverfolgungsbehörde einen längeren Zeitraum für die Löschung oder Sperrung des offensichtlich rechtswidrigen Inhalts vereinbart hat, …„.

Das ist der Einstieg in die private Rechtsdurchsetzung. Dazu gleich mehr.

Ein wenig Aufmerksamkeit will ich auf die Nr. 7 in diesem Paragrafen lenken. Dort sollen die Betreiber von sozialen Netzwerken verpflichtet werden,

wirksame Maßnahmen gegen die erneute Speicherung des rechtswidrigen Inhalts“

zu treffen. Gemeint sind offensichtlich sog. Uploadfilter. Das sind für Nutzer*innen von sozialen Netzwerken nicht nachvollziehbare Algorithmen, die aussortieren, was in ein soziales Netzwerk hochgeladen werden kann und was nicht. Betreiber*innen sozialer Netzwerke entscheiden damit aber im Rahmen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), was in ihm zu finden ist und was nicht. Angesichts der großen Bedeutung von Kommunikation über soziale Netzwerke ein Zustand, der eigentlich in einem Rechtsstaat mit Kommunikationsfreiheit nicht hinnehmbar ist.

Was im Referentenentwurf auffällt ist, dass die Betreiber sozialer Netzwerke zwar einer Informationspflicht unterliegen, nicht aber eine sog. Rechtsbelehrungspflicht. Es muss aber eine Möglichkeit für Beschwerdeführer*innen und Nutzer*innen geben, sich vor staatlichen Gerichten gegen eine Entscheidung des sozialen Netzwerkes wehren zu können. Denn es gehört eben zu einem Rechtsstaat dazu, dass ein Gericht überprüft, ob eine Entscheidung richtig oder falsch ist. Gerade angesichts der enormen Bedeutung von Kommunikation und Information über soziale Netzwerke kann es nicht angehen, dass Betroffene, denen der Zugang zu einem sozialen Netzwerk gesperrt wird oder deren Inhalt gelöscht wird, über einen solchen Weg nicht informiert werden. Zumal sich im Gesetz selbst keinerlei Hinweis auf eine rechtliche Überprüfung für Nutzer*innen findet.

So richtig der Ansatz im Referentenentwurf dem Grund nach ist, bleiben aus meiner Sicht zwei große ungelöste Probleme.

1. Rechtswidriger Inhalt

Was ein rechtswidriger Inhalt ist, legt der § 1 Abs. 3 fest.

Rechtswidrige Inhalte sind Inhalte im Sinne des Absatzes 1, die den Tatbestand der §§ 86, 86a, 90, 90a, 111, 126, 130, 140, 166, 185 bis 187, 241 oder 269 des Strafgesetzbuchs erfüllen.“

Natürlich ist es zunächst zu begrüßen, dass hier der Gesetzgeber und nicht Betreiber*innen sozialer Netzwerke definieren, was ein rechtswidriger Inhalt ist. Doch bei einem Blick auf die einzelnen Straftatbestände ist es dann nicht mehr ganz so einfach. Rechtswidrig ist das Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen, das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, das Verunglimpfen des Bundespräsidenten, das Verunglimpfen des Staates und seiner Symbole, die öffentliche Aufforderung zu Straftaten, die Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten, die Volksverhetzung, die Belohnung und Billigung von Straftaten, die Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften, die Beleidigung, die üble Nachrede, Verleumdung, Bedrohung und die Fälschung beweiserheblicher Tatsachen.

Und da wird es spannend. Insbesondere bei der Verunglimpfung des Bundespräsidenten und des Staates und seiner Symbole kann die Feststellung der Strafbarkeit durchaus Schwierigkeiten mit sich bringen. Gleiches gilt für die Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften. Ich nenne hier mal nur das Stichwort Satire. Das ist, um Missverständnissen vorzubeugen, kein Plädoyer derartige Straftaten begehen zu können. Es ist lediglich ein Hinweis darauf, dass mit dem unter 2. benannten Problem aus meiner Sicht erhebliches Konfliktpotential entsteht. Oder nehmen wir die Belohnung und Billigung von Straftaten. Der sog. erste Prozess wegen eines Querverweises im Internet in Deutschland wurde in den 90er Jahren gegen Angela Marquardt geführt. Wegen Belohnung und Billigung von Straftaten, weil es einen Link auf die Zeitschrift Radikal gab. Damals wurde sie freigesprochen. Das im Hinterkopf habend, was bedeutet dies in Zeiten des ständigen Verweises auf alle möglichen Ereignisse? Ist das dann ggf. eine Billigung von Straftaten? Auch bei der üblen Nachrede und der Verleumdung wird es schwierig. Denn bei diesen muss es um Tatsachen gehen, die erweislich nicht wahr sind bzw. um unwahre Tatsachen. Wie soll das ein soziales Netzwerk in der angegebenen Frist prüfen?

Das Problem bei der Aufzählung einzelner Paragrafen ist natürlich immer, das auffällt, was nicht genannt wird. Leider gibt der Referentenentwurf keine Auskunft darüber, nach welchen Kriterien Straftatbestände aufgenommen wurden und was die Gründe für die Nichtaufnahme von Straftatbeständen sind. Es heißt lediglich:

Vielmehr machen der Begriff und die abschließende Aufzählung der einschlägigen Straftatbestände deutlich, dass ausschließlich die Rechtsdurchsetzung bei der Bekämpfung von Hasskriminalität und strafbaren Falschnachrichten in sozialen Netzwerken geregelt werden soll. Erfasst werden also ausschließlich Handlungen, die den Tatbestand eines oder mehrerer der in Absatz 3 genannten Strafgesetze erfüllen und rechtswidrig, aber nicht notwendigerweise schuldhaft begangen werden. Dies trägt dem Gebot der Bestimmtheit sowie Verhältnismäßigkeit Rechnung. Damit erfolgt zugleich eine klare Abgrenzung zu rechtswidrigen Handlungen in sozialen Netzwerken, die zwar objektiv strafbar sind, aber nicht vom Ziel des Gesetzes, Hasskriminalität in sozialen Netzwerken effektiv zu bekämpfen, erfasst sind.

Dieses Ansinnen zu Grunde gelegt, wäre es interessant zu erfahren, warum zum Beispiel die verfassungsfeindliche Verunglimpfung von Verfassungsorganen nicht rechtswidrig im Sinne des Referentenentwurfes sein soll. Oder -ich versuche es unideologisch zu halten-  beispielsweise die Üble Nachrede und Verleumdung gegen Personen des öffentlichen Lebens oder die Verunglimpfung des Ansehens Verstorbener.  Mir ist der Abwägungsprozess pro und contra Aufnahme eines Straftatbestandes nicht klar.

Unklar ist mir noch, ob unter die Fälschung beweiserheblicher Tatsachen die sog. Fake News fallen sollen. Da würde mich dann interessieren, wie „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ erfüllt sein soll. Sind Fake News nicht gemeint, erschließt sich mir die Aufnahme des Tatbestandes nicht ganz.

2. Private Rechtsdurchsetzung

Vermutlich das größere Probleme ist jenes der privaten Rechtsdurchsetzung. Dieses findet sich in § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3.

Das Verfahren muss gewährleisten, dass der Anbieter des sozialen Netzwerks …

2. einen offensichtlich rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt; dies gilt nicht, wenn das soziale Netzwerk mit der zuständigen Strafverfolgungsbehörde einen längeren Zeitraum für die Löschung oder Sperrung des offensichtlich rechtswidrigen Inhalts vereinbart hat,

3. jeden rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 7 Tagen nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt… „

Es ist allgemein bekannt, dass Information und Kommunikation sich in nicht unerheblichem Maße mittlerweile über soziale Netzwerke abspielen. Bislang war das Löschen von Inhalten allein von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Betreiber*innen sozialer Netzwerke abhängig. Dem versucht der Referentenentwurf durch die Definition rechtswidriger Inhalte entgegen zu wirken. Aber der Referentenentwurf bleibt dabei, dass die Betreiber*innen sozialer Netzwerke entscheiden, was darunter fällt und was nicht. Das ist natürlich ein Problem, ich habe das versucht unter 1. am Beispiel Verleumdung und üble Nachrede anzudeuten.

Der Referentenentwurf selbst baut diesbezüglich eine Hintertür ein, wenn im Hinblick auf die offensichtlich rechtswidrigen Inhalte eine Ausnahme von der 24-Stunden-Frist vereinbart werden kann. Wenn aber eine Verlängerung der Frist mit den zuständigen Strafverfolgungsbehörden vereinbart werden kann, wieso wird dann nicht konsequent der Weg der Rechtsdurchsetzung via Gericht beschritten?

Abschließend will ich auf noch etwas anderes Bemerkenswertes hinweisen. Wenn die Verwaltungsbehörde das Bußgeld verhängen will, weil ein nicht entfernter oder nicht gesperrter Inhalt rechtswidrig sei, soll sie nach § 3 Abs. 5

über die Rechtswidrigkeit vorab eine gerichtliche Entscheidung

herbeiführen.  Kurz gesagt: Bevor ein Bußgeld verhängt werden darf, weil nicht ordentlich gelöscht oder gesperrt wird, muss erst mal ein Gericht klären, ob überhaupt ein Anlass zur Sperrung oder Löschung bestand. Wenn dem aber so ist, wieso dann der Weg der privaten Rechtsdurchsetzung und nicht generell eine Klärung via Gericht, ob ein Inhalt rechtswidrig ist oder nicht? Ja, das erfordert mehr Personal –  und ja, das kann ggf. auch mal länger als 24 Stunden dauern. Aber wenn der Referentenentwurf zur Grundlage genommen wird, besteht ja sowieso die Möglichkeit der Frist von 7 Tagen für eine Löschung/Sperrung. Eine gerichtliche Klärung, ob ein Inhalt rechtswidrig ist wäre rechtsstaatlich unbedenklich. Vorstellbar wäre ein ein Verfahren, bei dem die gemeldeten rechtswidrigen Inhalte mit einer Stellungnahme der Betreiber*innen sozialer Netzwerke von einem Gericht daraufhin überprüft werden, ob sie tatsächlich rechtswidrig sind. Und wenn sie es sind, dann kann der rechtswidrige Inhalt gelöscht und können Nutzer*innen gesperrt werden.

[update, 29.03.2017]: Der Referentenentwurf ist mittlerweile wieder verändert worden. Zu finden ist hier ein Vergleich der Entwürfe.  Zentraler Bestandteil sind die weitere Aufnahme von Straftatbeständen. Von den von mir im ursprünglichen Blogbeitrag aufgezählten Straftatbeständen ist die verfassungsfeindliche Verunglimpfung von Verfassungsorganen aufgenommen worden. Warum und weshalb die neuen Straftatbestände aufgenommen worden sind, andere aber er nicht, das bleibt nach wie vor unklar. Auf den Uploadfilter (ursprünglich § 3 Abs. 2 Nr. 7) soll verzichtet werden und mit Artikel 2 des Gesetzes soll durch die Erweiterung des § 14 Abs. 2 TMG  eine Verpflichtung des Diensteanbieters zur Auskunft über Bestandsdaten festgelegt werden, soweit es zur Durchsetzung „anderer absolut geschützter Rechte“ erforderlich ist. Bislang galt dies nur zur Gefahrenabwehr oder der Durchsetzung von Rechten am geistigen Eigentum. Wie dies mit § 13 Abs. 6 TMG  vereinbar ist, bleibt zweifelhaft. Danach ist nämlich die anonyme oder pseudonyme Nutzung zu ermöglichen. Welche konkreten Auswirkungen die Änderung des § 14 Abs. 2 TMG haben ist noch nicht ganz klar, er wird jedenfalls nicht nur soziale Netzwerke mit mehr als 2 Millionen Nutzer*innen betreffen.

Mord, Totschlag und fahrlässige Tötung

Das vom Landgericht Berlin ausgesprochene Urteil  gegen die Raser vom Kudamm hat mediale Aufmerksamkeit erregt. Zu Recht. Das Urteil eignet sich für eine juristisch-dogmatische Debatte (siehe Punkte 1 und 2) ebenso, wie für eine politische Debatte (siehe Punkte 3 und 4). Bislang habe ich das Urteil im Wortlaut leider noch nicht gefunden, so dass ich dieses Urteil nur zum Anlass nehme für die Debatte, mich aber nicht im Detail und vor allem nicht mit der der Frage, ob hier Vorsatz zu bejahen ist, mit ihm befasse.

1. Der Unterschied zwischen Mord, Totschlag und fahrlässiger Tötung

Was Mord ist, steht in § 211 StGB und was Totschlag ist in § 212 StGB. Die fahrlässige Tötung findet sich in § 222 StGB. Allen drei Tatbeständen ist eines gemeinsam: Es gibt mindestens einen Toten.

Trotzdem ist das Strafmaß sehr unterschiedlich. Mord heißt lebenslange Freiheitsstrafe, für Totschlag gibt es mindestens Freiheitsstrafe von fünf Jahren. Liegt ein besonders schwerer Fall des Totschlags vor, ist auch die lebenslange Freiheitsstrafe auszusprechen. Das  entscheidende ist aber: Wird jemand wegen Mordes verurteilt, haben die Richter*innen keinerlei Möglichkeit im Strafmaß, also der Frage zu wieviel Jahren Freiheitsstrafe der/die Verurteilte verdonnert wird, zu variieren. Hintergründe der Tat, Vorgeschichte des/der Täterin und damit auch die Frage, ob er/sie bislang mit Straftaten aufgefallen ist – alles irrelevant. Mord bedeutet lebenslänglich. Kein Ermessensspielraum.

Nun gibt es insbesondere im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen Mord und Totschlag einen weit verbreiteten Irrtum. Dieser bezieht sich darauf, dass häufig angenommen wird, für Totschlag sei kein Vorsatz (dazu gleich unter 2.) erforderlich. Das ist falsch. Sowohl Mord als auch Totschlag verlangen Vorsatz. Wer also wissentlich und willentlich jemanden tötet, wer den Tod eines anderen billigend in Kauf nimmt, wird entweder wegen Mordes oder wegen Totschlags verurteilt. Der Unterschied zwischen Mord und Totschlag besteht lediglich darin, dass beim Mord die in § 211 StGB abschließend geregelten Motive (Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebs, Habgier, niedrige Beweggründe und Verdeckung oder Ermöglichung einer anderen Straftat) oder Handlungsweisen (heimtückisch, grausam, mit einem gemeingefährlichen Mittel) erforderlich sind. Liegen weder die genannten Motive noch die genannten Handlungsweisen vor, bleibt es beim Totschlag. Auch dann, wenn es die volle Absicht ist, jemanden zu töten.

Zur Unterscheidung zwischen Mord und Totschlag und dem historischen Problem hatte ich hier schon einmal was aufgeschrieben. Noch einmal zur Erinnerung: Die heute geltende Fassung des Mordparagrafen stammt aus dem Jahr 1941. Im Jahr 1871 wurde wegen Mordes noch bestraft, wer einen anderen Menschen „mit Überlegung“ tötet. Mit der Änderung des StGB im Jahr 1941 wurde zumindest im Bereich des Mordparagrafen das Tatstrafrecht in Frage gestellt. Es wird eben nicht mehr eine Tat, im Sinne einer Handlung bestraft, sondern ein bestimmter Tätertyp. Dies beruht vor allem auch auf den sog. Gesinnungsmerkmalen. Die Besonderheit dieser liegt darin, dass es sich bei ihnen um mit Wertungen versehene Tatbestandsmerkmale handelt. Gesinnungsmerkmale in Straftatbeständen sind auch auf Grund des sich daraus ergebenden Richterrechts ein Problem, mit dem die eigene moralisch-sittliche Wertung der Richter*innen zur Grundlage einer Verurteilung werden. In der juristischen Literatur wird im Hinblick auf die sog. Gesinnungsmerkmale im Mordparagrafen u.a. formuliert:

Die vermehrte Verwendung von ,Gesinnungsmerkmalen‘ stand im Zusammenhang mit gravierenden Einschnitte die in ihrer Gesamtheit als nationalsozialistische ,Rechtserneuerung‘ von Anfang an auf die Zerschlagung des alten Strafrechtes gerichtet war. (…) Durch die Umgestaltung sollte das ,alte‘ Tatstrafrecht erheblich subjektiviert werden. Die Einführung von Gesinnungsmerkmalen war daher ein wesentliches Element der nationalsozialistischen Gesetzgebung und stand in unmittelbarem Zusammenhang mit der Einführung bestimmter Tätertypen.“ (Brigitte Kelker, Zur Legitimität von Gesinnungsmerkmalen, S. 78).

Das Landgericht hat, so die mediale Berichterstattung über das Urteil, das Auto als gemeingefährliches Mittel angesehen und deshalb den objektiven Tatbestand des Mordes bejaht. Das halte ich für durchaus vertretbar, da in diesem Fall das Auto ja mit mehr als 150 km/h durch die Stadt gepeitscht wurde. Aber Achtung. Ohne die Einstufung des Autos als gemeingefährliches Mittel wäre es, wenn der Vorsatz hinsichtlich der Tötung bejaht wird, lediglich Totschlag gewesen und nicht Mord.

2. Die Abgrenzung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit

Um jemanden wegen Mordes oder Totschlags zu verurteilen, muss dem/der Täter*in Vorsatz nachgewiesen werden. Gelingt dies nicht, bleibt nur eine Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung. Das ist der sog. subjektive Tatbestand.

Wie grenzen sich nun aber Vorsatz und Fahrlässigkeit voneinander ab? Oder anders gefragt, was macht den Unterschied zwischen bis zu fünf Jahre Freiheitsentzug und lebenslänglich aus?

Eine ganz gute Definition von Vorsatz findet sich hier. Vereinfacht gesagt heißt Vorsatz, dass der/die Täter*in weiß, er/sie begeht eine Straftat und er/sie will das auch. Es gibt dann drei Vorsatzarten. Bei der Absicht will der/die Täter*in gerade eine Straftat begehen, die Begehung einer Straftat ist also gerade das Ziel des Handelns. Beim direkten Vorsatz besteht die sichere Kenntnis, dass ein Straftatbestand erfüllt wird. Ob der/die Täter*in das auch will, ist grundsätzlich uninteressant.  Beim bedingten Vorsatz hält der/die Täter*in die Erfüllung eines Straftatbestandes für möglich und nimmt dies billigend in Kauf. Bei der (bewussten) Fahrlässigkeit hingegen hat der/die Täter*in im Blick, dass ein Straftatbestand verwirklicht werden könnte, vertraut aber pflichtwidrig darauf, dass dieser Fall nicht eintritt.

Das Ganze auf den Raserfall angewendet, geht dann ungefähr so. Absicht wäre gegeben, wenn die Raser gesagt hätten: Da geht ein Rentner auf die Straße und stört uns in unserem Wettkampf, den nieten wir jetzt mal schön um. Direkter Vorsatz wäre gegeben, wenn die Raser gewusst hätten, wir nieten den Rentner jetzt um und töten den damit. Diese beiden Varianten hat das Landgericht nicht angenommen. Das Landgericht geht vielmehr von bedingtem Vorsatz aus. Das meint, die Raser verabreden sich zum Wettkampf mit den Autos, denken darüber nach, dass es passieren könnte, dass ein*e Fußgänger*in auf die Straße tritt und sagen sich dann: Mir doch egal. Wenn der uns beim Wettkampf stört hat er halt Pech gehabt, auch dann wenn er stirbt. Hätte das Landgericht aber bewusste Fahrlässigkeit angenommen, dann hätten die Raser sich gedacht, es wird wohl nichts passieren.

Es ergibt sich daraus recht eindeutig, dass sich am Ende die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit häufig nur aus dem Willen des/der Täter*in ergibt. Es muss hypothetisch gefragt werden, ob der/die Täter*in auch die Handlung vorgenommen hätte, wenn er/sie gewusst hätte, dass -um beim Raserbeispiel zu bleiben- konkret ein Mensch stirbt oder ob er/sie dann die Handlung unterlassen hätte. Im ersten Fall ist es Vorsatz, im zweiten Fall bewusste Fahrlässigkeit.

Ich persönlich glaube nach dem, was ich medial über das Urteil lesen konnte, dass eine Vorsatzbejahung hier nicht gegeben ist.  Hier ein „billigend in Kauf nehmen“ zu unterstellen scheint mir nicht angemessen zu sein. Um es an einem überspitzten Beispiel noch einmal deutlich zu machen: Nehmen wir mal an, jemand will wegen starker Migräne des Nachts zur nächsten Notapotheke mit dem Auto fahren. Er/Sie weiß, das seine/ihre Fahrtüchtigkeit durch die Migräne erheblich eingeschränkt ist. Auf dem Weg zur Apotheke taucht eine Person auf der dunklen Landstraße auf, der/die Autofahrer*in kann nicht rechtzeitig reagieren und tötet diese Person. Wenn er/sie jetzt vorher gedacht hat, auf der dunklen Landstraße wird schon niemand so auftauchen, dass ich nicht ausweichen kann, wäre das tatbestandsmäßig fahrlässige Tötung. Wenn er/sie vorher aber gedacht hat, wenn wirklich jemand auf der dunklen Landstraße auftaucht und ich nicht rechtzeitig ausweichen kann, dann ist das so, ich brauche aber dieses Scheißmedikament, dann wäre das tatbstandsmäßig mindestens Totschlag, ggf. sogar Mord wenn die Mordmerkmale vorliegen würden.

Und mal ernsthaft, möchte jemand den Auftragskiller („Hey Boss, wen soll ich heute denn umlegen?“) mit den Rasern auf eine Stufe stellen?

3. Warum die Unterscheidung zwischen Mord und Totschlag aufgehoben gehört

Wie ich bereits angedeutet habe, begegnet der Mordtatbestand in seiner derzeitigen Formulierung Insbesondere das Mordmerkmal der „niedrige Beweggründe“ wird kritisiert, weil dieses gerade kein Tatstrafrecht (bestraft wird das Begehen einer Straftat) sondern Täterstrafrecht ist. Auch das Mordmerkmal der „Heimtücke“ ist kritisch zu hinterfragen. Hier ist vor allem darauf zu verweisen, dass körperlich unterlegene Personen häufig eher heimtückisch töten werden. Als Beispiel wird hier immer die tyrannisierte Ehefrau angeführt, die ihren Ehemann im Schlaf erstickt. Der tödliche Schlag einer körperlich überlegenen Person hingegen ist, soweit nicht Mordmerkmale vorliegen, als Totschlag zu werten.

In einer Kleinen Anfrage aus dem Februar 2014 hatte die Fraktion DIE LINKE das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz bereits gefragt, ob dieses beabsichtigt das Strafrecht und insbesondere Mord und Totschlag sprachlich von NS-Normen zu bereinigen. Die Einsetzung einer entsprechenden Kommission hatte die Fraktion in einem Antrag gefordert.

Aus verschiedenen Gründen hatte sich Bundesjustizminister Maas vorgenommen, eine Reform der Tötungsdelikte zu realisieren. Das Ergebnis einer Expertenkommission liegt seit langem vor. Gerüchten zufolge gibt es auch einen Referentenentwurf im entsprechenden Ministerium. Dieser wird wohl aber kein Regierungsgesetzentwurf und damit auch kein im Bundestag zu beratendes Gesetz, da insbesondere die CDU und die CSU lautstark gegen eine Reform aufgetreten sind. Schade.

Die Unterscheidung zwischen Mord und Totschlag macht, so wie sie derzeit existiert keinen Sinn. Selbst wenn das historische Argument außer Betracht gelassen wird. Die im Mordparagrafen enthaltenen Gesinnungsmerkmale verstoßen m.E. gegen den Grundsatz der Normenklarheit (Bestimmtheitsgebot des Artikel 103 Abs. 2 Grundgesetz), einem wesentlichen Prinzip des demokratischen Rechtsstaates. Das Strafrecht muss nach klar abgrenzbaren Verbotsnormen dann zur Anwendung kommen, wenn gegen diese Normen verstoßen wurde. Unabhängig von der Motivation der Täterinnen und Täter. Die Frage der Motivation findet ja gerade im Rahmen der Strafzumessung Berücksichtigung.

Aus meiner Sicht wäre es sinnvoll eine Straftatbestand der vorsätzlichen Tötung zu schaffen. Ungefähr so:

Wer einen anderen Menschen vorsätzlich tötet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu xx Jahren bestraft.

Das wäre denn der sog. Grundtatbestand. Es könnte dann eine Qualifizierung oder einen besonders schweren Fall mit einer höheren Strafandrohung geben. Das könnte ungefähr so aussehen:

„In einem besonders schweren Fall ist auf Freiheitsstrafe von xx +x Jahren zu erkennen. Ein besonders schwerer Fall ist gegeben, wenn der/die Täter*in … .“ 

Bei der Aufzählung des besonders schweren Falls dürften dann nur noch bestimmte Tatausführungen genannt werden. Denn die Motive des/der Täter*in werden bereits bei der Strafzumessung berücksichtigt.

4. Warum die lebenslange Freiheitsstrafe abgeschafft werden sollte

Unabhängig von einer generell notwendigen Knastkritik, also der Frage nach dem Sinn des Strafvollzuges, sollte die lebenslange Freiheitsstrafe abgeschafft werden.

Das ergibt sich zum einen aus der Würde des Menschen, die eben auch für Mörder*innen gilt. Diese verlangt, dass Menschen einen Anspruch auf Resozialisierung haben. So hat es auch das Bundesverfassungsgericht im Jahr 1977 gesehen. In seiner Entscheidung heißt es:

„Zu den Voraussetzungen eines menschenwürdigen Strafvollzugs gehört, daß dem zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten grundsätzlich eine Chance verbleibt, je wieder der Freiheit teilhaftig zu werden.“

Aber auch unabhängig von dieser Entscheidung, macht die lebenslange Freiheitsstrafe keinen Sinn. Das wird bei einem Blick auf die sog. Strafzwecke deutlich.

Fangen wir mal mit dem Schutz der Gesellschaft an. Der/Die Täter*in muss eingesperrt werden, damit die Bevölkerung vor weiteren Straftaten geschützt wird. Die allermeisten Tötungsdelikte geschehen in einem sozialen Nahraum, d.h. es gibt eine enge Verbindung zwischen Täter und Opfer. Im Regelfall wird ein*e Mörder*in also nicht noch einmal töten. Warum soll sie dann lebenslänglich in den Knast?

Als nächstes Argument kommt das der Abschreckung. Durch eine lebenslange Freiheitsstrafe soll den noch nicht Straffälligen verdeutlicht werden, was passiert, wenn sie eine Straftat begehen. Mal unabhängig davon, dass nur in den allerwenigsten Fällen eine zu einem Mord entschlossene Person eine Abwägung treffen wird, ob sich das im Verhältnis zur lebenslangen Freiheitsstrafe wirklich lohnt, müsste doch gefragt werden -soweit dem Abschreckungsargument überhaupt gefolgt wird- ob eine längere Freiheitsstrafe nicht auch ausreichend wäre.

Häufig kommt als nächstes Argument, dass im Verhältnis zu Straftaten gegen Eigentum und Vermögen die Straftaten im Hinblick auf die körperliche Unversehrtheit zu gering bestraft werden. Da ist sogar was dran. Das bedeutet doch aber zweierlei. Erstens: Das Strafrecht kann mal ordentlich entrümpelt werden. Bei vielen Straftatbeständen würde es völlig ausreichen, wenn eine Geldstrafe verhängt und zusätzlich ordentlich Schadensersatz gezahlt werden würde und dieser auch tatsächlich eingetrieben werden würde. Muss wirklich Freiheitsstrafe sein bei Delikten gegen Eigentum und Vermögen? Zweitens heißt das aber eben auch, dass das gesamte Strafmaß des Strafgesetzbuches auf den Prüfstand gehört. Der nächste Bundestag und eine eventuelle Mehrheit von r2g hätte im Bereich der Rechtspolitik damit ein Legislaturperiodenausfüllendes Programm.

Schließlich bleibt aber noch das Argument der Resozialisierung. Knast soll ja dazu beitragen, dass seine Insassen*innen nach ihrer Entlassung ein Leben ohne Straftaten führen. Das wiederum schließt sich bei lebenslänglich aus. An verschiedenen Stellen wird im Übrigen auch darauf hingewiesen, dass je länger der Aufenthalt im Knast dauert, desto schwieriger die Wiedereingliederung in das Leben außerhalb des Knasts ist.

Für die Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe haben sich zum Beispiel die Strafverteidigervereinigungen, die Humanistische Union, der Strafverteidigertag 2014 und das Komitee für Grundrechte und Demokratie seit 1989 ausgesprochen. Auf der Strafvollzugskonferenz der LINKEN im vergangene Jahr hat meine Kollegin Ulla Jelpke die Gründe für die Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe noch einmal schön zusammengefasst. Es wäre angemessen, wenn auch DIE LINKE in ihrem Wahlprogramm die Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe fordern würde. Im ersten Entwurf eines Wahlprogramms fehlt diese Forderung.

Wegweisend, angemessen und klug -Urteil im NPD-Verbotsverfahren

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat in seinem Urteil vom 17. Januar 2017 die NPD nicht verboten. Für mich kommt das nicht überraschend: Bereits im  April 2013 hatte ich öffentlich gemacht, warum ich skeptisch bin und dem Antrag, der Bundestag möge dem Antrag des Bundesrates beitreten, nicht zustimmen konnte.

Das Urteil des BVerfG ist allerdings aus verschiedenen Gründen interessant. Im Leitsatz 2.b) verweist das BVerfG darauf, dass mit „dem Gebot strikter Staatsfreiheit“ nicht vereinbar sei, wenn „die Begründung eines Verbotsantrages auf Beweismaterialien gestützt wird, deren Entstehung zumindest teilweise auf das Wirken von V-Leuten oder Verdeckten Ermittlern zurückzuführen ist“.

Im Leitsatz 4 heißt es:

Der Begriff des Beseitigens der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bezeichnet die Abschaffung zumindest eines ihrer Wesenselemente oder deren Ersetzung durch eine andere Verfassungsordnung oder ein anderes Regierungssystem. Von einem Beeinträchtigen ist auszugehen, wenn eine Partei nach ihrem politischen Konzept mit hinreichender Intensität eine spürbare Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bewirkt.“

Dem Begriff des >Beeinträchtigens<, so das BVerfG in Randnummer 551, komme im Vergleich zu dem des >Beseitigens< ein eigenständiger, den Anwendungsbereich von Art. 21 Abs. 2 Satz 1 GG erweiternder Regelungsgehalt zu. Nach Randnummer 556 liege das >Beeinträchtigen< vor, wenn eine Partei nach ihrem politischen Konzept mit hinreichender Intensität eine spürbare Gefährdung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung bewirke. Interessant an dieser Stelle: Auch parlamentarische Äußerungen sind, trotz des Grundsatzes der Indemnität, zurechenbar (Randnummer 567) im Rahmen eines Verbotsverfahrens. Angesichts der Realität der Wahrnehmung von Politik macht das Sinn. Parteien werden heute vorwiegend durch ihr parlamentarisches Agieren wahrgenommen.

Was die Wesenselemente der FDGO ausmacht, erläutert das BVerfG in Leitsatz 3 und nennt sie in Randnummer 531:

die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten, vor allem vor dem Recht der Persönlichkeit auf Leben und freie Entfaltung, die Volkssouveränität, die Gewaltenteilung, die Verantwortlichkeit der Regierung, die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, die Unabhängigkeit der Gerichte, das Mehrparteienprinzip und die Chancengleichheit für alle politischen Parteien mit dem Recht auf verfassungsmäßige Bildung und Ausübung einer Opposition„.

In Leitsatz 6 wird ergänzt, dass eine gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtete Zielsetzung einer Partei nicht für die Anordnung eines Parteiverbots ausreicht, sondern vielmehr

die Partei auf die Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung >ausgehen<

muss. Das wiederum setze ein aktives Handeln voraus. Es bedarf bedarf

konkreter Anhaltspunkte von Gewicht, die einen Erfolg des gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland gerichteten Handelns zumindest möglich erscheinen lassen“.

Ich glaube, genau dieser Satz, der eine Abkehr vom KPD-Verbotsurteil darstellt, basiert auf der Rechtsprechung des EGMR (Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte), auf welche das BVerfG in Leitsatz 8 verweist:

Die dargelegten Anforderungen an die Feststellung der Verfassungswidrigkeit einer Partei sind mit den Vorgaben, die der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in seiner Rechtsprechung zu Parteiverboten aus der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) abgeleitet hat, vereinbar.“

Die eigentliche Urteilsbegründung beginnt ab Randnummer 397. Im Hinblick auf die V-Leute Problematik heißt es in Randnummer 400:

Für eine Einstellung des Verfahrens wegen unbehebbarer Verfahrenshindernisse ist kein Raum.“

Unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung des BVerfG wird in Randnummer 410 noch einmal darauf verwiesen, dass es

mit dem Gebot strikter Staatsfreiheit nicht zu vereinbaren ist (…),  wenn die Begründung eines Verbotsantrags auf Beweismaterialien gestützt wird, deren Entstehung zumindest teilweise auf das Wirken von V-Leuten oder Verdeckten Ermittlern zurückzuführen ist„.

Allerdings soll sich (Randnummer 414), soweit lediglich ein Teil des Beweismaterials betroffen ist, eine Verfahrenseinstellung verbieten, wenn die restliche Tatsachengrundlage die Durchführung des Verfahrens zulässt“. Das BVerfG geht in Randnummer 464 davon aus, dass

spätestens seit dem 6. Dezember 2012 keine Verdeckten Ermittler auf den Führungsebenen der Antragsgegnerin eingesetzt werden“.  

In Randnummer 465 geht das BVerfG nicht von einer fehlenden Quellenfreiheit wesentlicher Teile des zulasten der NPD vorgelegten Beweismaterials aus, d.h. es geht davon aus, dass wesentliche Teile des Beweismaterials nicht von V-Leuten kommen.

In Randnummer 525 weist das BVerfG darauf hin, dass

zwingende Rechtsfolge eines Parteiverbots die mit der Feststellung der Verfassungswidrigkeit verbundene Auflösung der Partei ist.“

In Randnummer 527 wird präzisiert:

Ergibt (…)  die Prüfung durch das Bundesverfassungsgericht das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 21 Abs. 2 GG, ist die Feststellung der Verfassungswidrigkeit und die Auflösung der Partei zwingend vorgegeben.

Anders als zum Teil wiedergegeben, verzichtet das BVerfG wohl gerade deshalb auf die Formulierung, die NPD sei verfassungswidrig. Vielmehr geht das BVerfG in seinem Urteil von der Verfassungsfeindlichkeit  der NPD aus. Dieser Unterschied ist nämlich zentral für die Frage des Parteiverbotes. Kurz und etwas vereinfacht gesagt: Verfassungswidrigkeit = Verbot, Verfassungsfeindlichkeit = kein Verbot.

Nach dem BVerfG (Randnummer 538 ff.) ist Ausgangspunkt einer freiheitlich demokratischen Grundordnung die Würde des Menschen. Mit der Würde des Menschen sei

jede Vorstellung eines ursprünglichen und daher unbedingten Vorrangs eines Kollektivs gegenüber dem einzelnen Menschen

unvereinbar.

Die Würde des Menschen bleibt nur unangetastet, wenn der Einzelne als grundsätzlich frei, wenngleich stets sozialgebunden, und nicht umgekehrt als grundsätzlich unfrei und einer übergeordneten Instanz unterworfen behandelt wird. Die unbedingte Unterordnung einer Person unter ein Kollektiv, eine Ideologie oder eine Religion stellt eine Missachtung des Wertes dar, der jedem Menschen um seiner selbst willen, kraft seines Personseins (…) zukommt. (…) Menschenwürde ist egalitär; sie gründet ausschließlich in der Zugehörigkeit zur menschlichen Gattung, unabhängig von Merkmalen wie Herkunft, Rasse, Lebensalter oder Geschlecht. (…)  Antisemitische oder auf rassistische Diskriminierung zielende Konzepte sind damit nicht vereinbar und verstoßen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung.“

Sätze, die auswendig gelernt und konsequent angewendet werden sollten. Überall.

Die wohl entscheidende Passage der Urteilsbegründung beginnt in Randnummer 570:

Eine gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung gerichtete Zielsetzung einer Partei reicht für die Anordnung eines Parteiverbots gemäß Art. 21 Abs. 2 GG nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass die Partei auf die Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung >ausgeht<. Ein solches >Ausgehen<setzt bereits begrifflich ein aktives Handeln voraus.“

Völlig zu Recht verweist das BVerfG darauf, dass

das Parteiverbot … kein Gesinnungs- oder Weltanschauungsverbot“ ist.

Wäre es das, wäre die Demokratie in Gefahr. Vielmehr, so das BVerfG, sei „ein planvolles Handeln“ nötig,

im Sinne einer qualifizierten Vorbereitungshandlung auf die Beeinträchtigung oder Beseitigung der freiheitlichen demokratischen Grundordnung oder auf die Gefährdung des Bestandes der Bundesrepublik Deutschland“

allerdings sei

eine konkrete Gefahr für die durch Art. 21 Abs. 2 GG geschützten Rechtsgüterbegründet“

nicht erforderlich. Jedoch -und das ist das neue, m.E. richtige Kriterium für ein Parteienverbot, um es nicht zum Gesinnungs- und Weltanschauungsverbot werden zu lassen- bedarf es

konkreter Anhaltspunkte von Gewicht, die einen Erfolg des gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder den Bestand der Bundesrepublik Deutschland gerichteten Handelns zumindest möglich erscheinen lassen„.

Sinn und Zweck des Art. 21 GG aufgreifend argumentiert des BVerfG meines Erachtens stringent folgerichtig (Randnummer 586):

Lässt das Handeln einer Partei dagegen noch nicht einmal auf die Möglichkeit eines Erreichens ihrer verfassungsfeindlichen Ziele schließen, bedarf es des präventiven Schutzes der Verfassung durch ein Parteiverbot als schärfste und überdies zweischneidige Waffe des demokratischen Rechtsstaats gegen seine organisierten Feinde (…) nicht. Ein Parteiverbot kommt vielmehr nur in Betracht, wenn eine Partei über hinreichende Wirkungsmöglichkeiten verfügt, die ein Erreichen der von ihr verfolgten verfassungsfeindlichen Ziele nicht völlig aussichtslos erscheinen lassen, und wenn sie von diesen Wirkungsmöglichkeiten auch Gebrauch macht. Ist dies nicht der Fall, fehlt es an einem >Darauf Ausgehen< im Sinne von Art. 21 Abs. 2 GG. An der hiervon abweichenden Definition im KPD-Urteil, nach der es einem Parteiverbot nicht entgegenstehe, wenn für die Partei nach menschlichem Ermessen keine Aussicht darauf besteht, dass sie ihre verfassungswidrige Absicht in absehbarer Zukunft werde verwirklichen können (…), hält der Senat nicht fest.“

Bei Kritik am Urteil sollte sich genau diese Passage noch einmal genau angesehen werden. Das BVerfG verlangt für ein Verbot gerade nicht eine konkrete Gefahr, d.h. es verlangt nicht eine Situation, in der verfassungsfeindliche Kräfte kurz vor der Machtübernahme stehen. Die Hürde ist niedriger. Das BVerfG verneint das Verbot einer verfassungsfeindlichem Partei dann, wenn diese noch nicht einmal die Möglichkeit eines Erreichens ihrer verfassungsfeindlichen Ziele hat. Es ist aus demokratischen Gründen richtig, eine solche Hürde zu errichten, denn andernfalls besteht erhebliches Missbrauchspotential das Parteienverbot zu einem Gesinnungsverbot umzuwandeln. Dass das BVerfG das zu Zeiten des KPD-Verbotsurteils noch anders gesehen, hat ändert nichts daran, dass aus meiner Sicht dieser Wandel in der Rechtsprechung zu begrüßen ist.

Das BVerfG erklärt in Randnummer 607, dass es die Rechtsprechung des EGMR zu Parteienverboten als Auslegungshilfe berücksichtigt und seine Entscheidung mit denen des EGMR ohne weiteres vereinbar sei. Meiner Ansicht nach ist dies nur durch die Abkehr von der Entscheidung im KPD-Verbotsverfahrens hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Bestrebungen einer Partei möglich (und ich lese das aus Randnummer 621 auch heraus).  Weshalb nach Anischt des BVerfG konkrete Anhaltspunkte dafür fehlen, dass die NPD die von ihr angestrebten Ziele erreichen kann, erklärt es ab Randnummer 896 ff. aus:

„Weder steht eine erfolgreiche Durchsetzung dieser Ziele im Rahmen der Beteiligung am Prozess der politischen Willensbildung in Aussicht, noch ist der Versuch einer Erreichung dieser Ziele durch eine der Antragsgegnerin zurechenbare Beeinträchtigung der Freiheit der politischen Willensbildung in hinreichendem Umfang feststellbar.“

Ob es wirklich Sinn macht, kommunale Erfolge der NPD deshalb als nicht so entscheidend anzusehen, weil diese vorwiegend in Orten mit geringen Einwohner*innenzahlen erzielt wurden -so das BVerfG in Randnummer 906/907- würde ich allerdings bezweifeln. In Randnummer 635 ff. fällt das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf die von der NPD vertrenen Inhalte ein vernichtendes Urteil.

Sie (die NPD – HW) akzeptiert die Würde des Menschen als obersten und zentralen Wert der Verfassung nicht, sondern bekennt sich zum Vorrang einer ethnisch definierten >Volksgemeinschaft<. Der von ihr vertretene Volksbegriff negiert den sich aus der Menschenwürde ergebenden Achtungsanspruch der Person und führt zur Verweigerung elementarer Rechtsgleichheit für alle, die nicht der ethnischen >Volksgemeinschaft< angehören. Ihr Politikkonzept ist auf die Ausgrenzung, Verächtlichmachung und weitgehende Rechtlosstellung von Ausländern, Migranten, Muslimen, Juden und weiteren gesellschaftlichen Gruppen gerichtet.“

In Randnummer 645 wird als  weiterer Grund der Nichtakzeptanz der Menschenwürde unter anderem ausgeführt:

Bereits diese im Parteiprogramm der Antragsgegnerin festgeschriebenen Ziele sind mit der Garantie der Menschenwürde nicht vereinbar. Forderungen nach >Kastration von Pädophilen< oder der Vollstreckung lebenslanger Freiheitsstrafen ohne die Möglichkeit, die Freiheit wiederzuerlangen, verkennen den sozialen Wert- und Achtungsanspruch des Einzelnen (…).“ 

Um noch auf ein Argument einzugehen, was ich immer wieder gelesen habe: Das Parteienverbotsverfahren vor dem BVerfG ist gerade keine strafrechtliche oder gefahrenabwehrrechtliche Angelegenheit. Straftaten sind mit dem Strafrecht zu ahnden und der (konkreten) Gefahr der Begehung von Straftaten ist mit dem Polizei- und Ordnungsrecht zu begegnen. Für das Parteienverbotsverfahren gilt (Randnummer 566):

Eine Zurechnung von Straftaten Dritter im Rahmen von Art. 21 Abs. 2 Satz 1 GG kommt zum Beispiel in Betracht, wenn die Partei sachliche oder organisatorische Hilfe geleistet hat, personelle Verknüpfungen zwischen der Partei und der handelnden Gruppierung bestehen oder Parteimitglieder an der jeweiligen Tat beteiligt waren.“

Spannend am Rande ist, dass das BVerfG den Antrag der NPD abgelehnt hat, ihr die Kosten des Verfahrens zu erstatten. Anders als häufig dargestellt, hat das BVerfG im Übrigen keine Regelung zum Ausschluss verfassungsfeindlicher Parteien von der Parteienfinanzierung angeregt. Vielmehr verweist es in Randnummer 624 auf eine Entscheidung des EGMR zum Verbot der DTP in der Türkei. Der EGMR habe

unter dem Gesichtspunkt der Angemessenheit auf die nach türkischem Recht gegebene Möglichkeit (verwiesen), statt eines Parteiverbots die Kürzung der staatlichen Zahlungen anzuordnen„.

Es sei Sache

des jeweiligen nationalen Rechts, unter Berücksichtigung der Anforderungen der EMRK zu regeln, ob und inwieweit gegenüber Parteien, die verfassungsfeindliche Ziele verfolgen, Sanktionen ergriffen werden dürfen. Dabei bleibt es dem nationalen Gesetzgeber unbenommen, völlig auf eine Sanktionierung zu verzichten, gestufte Sanktionsmöglichkeiten zu eröffnen oder sich auf die Sanktion des Parteiverbots zu beschränken“.

Auch aus Randnummer 625 ergibt sich m.E. keine Aufforderung an den Gesetzgeber. Dort heißt es u.a.:

Unterhalb der Ebene des Parteiverbots liegende Sanktionen – etwa die Kürzung oder Streichung staatlicher Finanzmittel – sind nach der geltenden Verfassungslage ausgeschlossen. Daher ist entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – solange der verfassungsändernde Gesetzgeber keine abweichenden Regelungen trifft – für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Rahmen des Art. 21 Abs. 2 GG kein Raum (…).“

Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass dies konventionsrechtlich unbedenklich sei. All jene, die dieses Mittel ernsthaft in Erwägung ziehen, sollten dessen Missbrauchspotential nicht unberücksichtigt lassen. Ebenso die Folgefragen: Ab wann sollen die Mittel entzogen werden? Wer soll entscheiden, ob die Voraussetzungen für den Mittelentzug vorliegen? Welche Rechtsschutzmöglichkeiten gibt es?

Ich habe an der einen oder anderen Stelle massives Unverständnis über dieses Urteil gelesen. Ich finde das Urteil wegweisend, angemessen und klug. Den Nazis, egal in welchem Gewand sie auftrteten, sollten ganz viele Menschen wo immer möglich mit zivilem Ungehorsam entgegentreten.

Den derzeitigen und zukünftigen Jurastudierenden wünsche ich viel Spaß bei Hausarbeiten und Klausuren im öffentlichen Recht ;-).

Charta der digitalen Grundrechte der Europäischen Union

Ungefähr vor einem Jahr schrieb ich einen Blogbeitrag über die von Heiko Maas veröffentliche Idee „Unsere digitalen Grundrechte“. Nun gibt es einen ganz ähnlichen Vorschlag, die Charta der digitalen Grundrechte der Europäischen Union. Diese Charta wurde dem Europäischen Parlament und der Öffentlichkeit zur weiteren Diskussion übergeben.

In welchem Verhältnis die Charta der digitalen Grundrechte zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union steht und weshalb es einer expliziten Charta der digitalen Grundrechte bedarf, bleibt leider unklar. Soweit ich das sehe, spielt sie auch bei den verschiedenen Menüpunkten auf der entsprechenden Website keine Rolle. Aus meiner Sicht ist dies aber eine zentrale Frage. Gehen die Initiatoren*innen davon aus, dass die Charta der Grundrechte der Europäischen Union für das digitale Zeitalter unpassend ist oder die Grundrechte der Europäischen Union in diesem Zeitalter nicht gelten? Warum eine Extra Charta der digitalen Grundrechte statt einer Weiterentwicklung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, falls dies für notwendig gehalten wird?

Die Charta beginnt mit einer Präambel. Dort findet sich unter anderem die Formulierung:

„IM BEWUSSTSEIN, DASS (…) es im digitalen Zeitalter zu enormen Machtverschiebungen zwischen Einzelnen, Staat und Unternehmen kommt, (…) Grundrechte und demokratische Grundprinzipien im digitalen Zeitalter auf neue Herausforderungen und Bedrohungen treffen, (…) FEST ENTSCHLOSSEN Grundrechte und demokratische Prinzipien auch in der digitalen Welt durch die Herrschaft des Rechts zu schützen, (…) staatliche Stellen und private Akteure auf eine Geltung der Grundrechte in der digitalen Welt zu verpflichten, (…) ERKENNT DIE UNION DIE NACHSTEHEND AUFGEFÜHRTEN RECHTE, FREIHEITEN UND GRUNDSÄTZE AN.“ 

Richtig ist, dass es zu Machtverschiebungen im digitalen Zeitalter kommt. Aber das ist kein Naturgesetz sondern liegt daran, dass diese Machtverschiebung von Menschen zugelassen und von Menschen gewollt ist. Falsch ist meines Erachtens die Annahme, dass Grundrechte und demokratische Grundprinzipien auf neue Herausforderungen und Bedrohungen treffen. Auch hier wird wieder so getan, als sei es ein Naturgesetz. Ist es aber nicht. Und im Übrigen treffen nicht Grundrechte und demokratische Grundprinzipien auf Herausforderungen und Bedrohungen, sondern die Bewahrung und der Ausbau von Grundrechten ebenso wie die von demokratischen Prinzipien werden durch menschliches Handeln bedroht oder herausgefordert. Wenn schließlich in der Präambel gefordert wird, staatliche Stellen und private Akteure auf die Geltung der Grundrechte in der digitalen Welt zu verpflichten, stellt sich für mich die Frage, ob sie das nicht bereits bisher sind (zum Beispiel über die Grundrechte der Europäischen Union). Und wenn nein, warum soll die Union die nachstehenden Rechte, Freiheiten und Grundsätze anerkennen?

Artikel 1 reklamiert in Absatz 1, dass die Würde des Menschen auch im digitalen Zeitalter unantastbar ist. Dass die Würde des Menschen unantastbar ist, steht auch in Artikel 1 der Grundrechtecharta der Europäischen Union. Allerdings ergänzt um die Auftrag sie zu achten und zu schützen. Wo insoweit der Mehrwert der Digitalen Grundrechtecharta liegt, ist mir nicht so ganz klar. Konkreter wird es in Absatz 2:

„Neue Gefährdungen der Menschenwürde ergeben sich im digitalen Zeitalter insbesondere durch Big Data, künstliche Intelligenz, Vorhersage und Steuerung menschlichen Verhaltens, Massenüberwachung, Einsatz von Algorithmen, Robotik und Mensch-Maschine-Verschmelzung sowie Machtkonzentration bei privaten Unternehmen.“ 

Aber ist das so wirklich richtig? Sind das neue Gefährdungen oder sind das nicht bereits existierende Gefährdungen in neuem Gewand, die -nicht als Naturgesetz, sondern durch menschliches Handeln hervorgerufen- schon seit Ewigkeiten bestehen? Es geht doch am Ende auch hier um Kontrolle des Staates über seine Bürger*innen und den maximalen Profit. Also die Unterordnung des Menschen unter eine Verwertungs- und Profitlogik. Sind die aufgezählten Dinge wirklich nur Gefährdungen oder könnten sie, richtig angewendet, nicht auch von erheblichem Nutzen sein? In Artikel 3 geht es um Gleichheit. In der Europäischen Grundrechtecharta gibt es dazu eine ganzes Kapitel (ab Artikel 20).  Ein wichtiges Grundrecht. In Absatz 1 wird das Recht auf gleichberechtigte Teilhabe in der digitalen Sphäre formuliert und auf das Diskriminierungs-Verbot verwiesen. Eine Präzisierung findet sich dann in Artikel 15. Dort heißt es:

„Jeder Mensch hat das Recht auf freien, gleichen und anonymen Zugang zu Kommunikationsdiensten, ohne dafür auf grundlegende Rechte verzichten zu müssen. Das Internet ist Bestandteil der Grundversorgung.“

In Artikel 5 geht es um die Meinungsfreiheit und Öffentlichkeit. Auch dazu findet sich eine Regelung in der Grundrechtecharta der Europäischen Union (Artikel 11).  In der nun vorgelegten digitalen Grundrechtecharta kommt es m.E. zu Widersprüchen. Während Absatz 1 noch eine Selbstverständlichkeit wiederholt, nämlich das jede*r das Recht hat seine Meinung frei zu äußern und eine Zensur nicht stattfindet, geht es in Absatz 2 um Dinge, die zu verhindern sind. Dabei geht es um Digitale Hetze, Mobbing sowie „Aktivitäten, die geeignet sind, den Ruf oder die Unversehrtheit einer Person ernsthaft zu gefährden“. Mal abgesehen davon, dass -zumindest in einem Rechtsstaat- Hetze, Mobbing und „Aktivitäten, die geeignet sind, den Ruf oder die Unversehrtheit einer Person ernsthaft zu gefährden“ nur dann verhindert werden dürfen, wenn sie Strafgesetze verletzen, ist die eigentlich spannende Frage, wie das geschehen soll. Mittels privater Rechtsdurchsetzung über die AGB der jeweiligen Plattformen? Oder durch den Rechtsstaat nach einem rechtsstaatlichen Verfahren? Wie verhält  sich der Anspruch „zu verhindern“ mit den Justiziellen Grundrechten in Artikel 47 ff. der Europäischen Grundrechtecharta? Hier wirft insbesondere der Absatz 4 Fragen auf.  In meiner Lesart lässt er leider die Option zu, dass diese sensible Sache des „Verhinderns“ auch den Betreibern von Informations- und Kommunikationsdiensten (mit)übertragen werden soll. Aber diese entscheiden dann auch über die Auslegung „ernsthaft zu gefährden“ . Irgendwie kann ich mich damit nicht so richtig anfreunden.

In Artikel 7 geht es um Algorithmen. Mir bleibt hier die Formulierung zu sehr an der Oberfläche. Das Recht nicht Objekt von automatisierten Entscheidungen zu sein, sollte sich meines Erachtens nicht nur auf solche „von erheblicher Bedeutung für die Lebensführung“ beziehen. Wenn es dann lediglich einen Anspruch auf Offenlegung, Überprüfung und Entscheidung durch einen Menschen geht, ist mir das zu wenig. Weil es ja auch Menschen sind, die Algorithmen programmieren. Warum nicht einen ethischen Code der Programmierung oder sowas wie einen Hippokratischen Eid der Programmierung fordern? Das würde meines Erachtens mehr erreichen, als in Artikel 7 formuliert. Und um dann gleich mit Artikel 8 und der Künstlichen Intelligenz anzuschließen; auch hier würde ein ethischer Code oder eine Art Hippokratischer Eid mehr helfen, als die Forderung nach Begleitung und Regulierung durch den Gesetzgeber bei Einsatz und Entwicklung künstlicher Intelligenz lediglich „in grundrechtsrelevanten Bereichen„.  Richtig finde ich den Absatz 3, in dem es heißt:

„Für die Handlungen selbstlernender Maschinen und die daraus resultierenden Folgen muss immer eine natürliche oder juristische Person verantwortlich sein.“

Die eigentlich spannende Frage ist dann aber, wie diese Verantwortlichkeit konkret ausgestaltet werden kann. Ist hier an eine Gefährdungshaftung zu denken? Sollte das Risiko durch eine Pflichtversicherung abgedeckt werden? Wer muss die abschließen? Hersteller*innen (Programmierer*in) oder Anwender*innen?

Im Bereich des Datenschutzes und der Datensouveränität hätte ich mir gewünscht, dass vielleicht auch die Diskurse um Schutzklassen und Anti-Diskriminierungsklauseln aufgenommen werden. Gerade wenn es um IoT geht, ist doch die Frage ob es nicht unterschiedliche Schutzklassen/unterschiedliche Schutzniveaus geben sollte und Datenschutz zukünftig möglicherweise eher im Bereich der Verwertung ansetzen muss statt im Bereich der Erhebung. Darüber hinaus ist gerade die Europäische Datenschutzgrundverordnung verabschiedet worden und findet sich mit Artikel 18 auch eine Regelung zum Schutz personenbezogener Daten in der Charta der europäischen Grundrechte.

Mit Artikel 18 soll das Recht auf Vergessenwerden verankert werden. Genauer wird formuliert:  

„Jeder Mensch hat das Recht auf digitalen Neuanfang. Dieses Recht findet seine Grenzen in den berechtigten Informationsinteressen der Öffentlichkeit.“

Im vergangenen Jahr habe ich zum Recht auf Vergessenwerden geschrieben:

„Schwieriger finde ich die Forderung nach einem Recht auf Vergessenwerden. Jedenfalls in dieser Absolutheit. Zum einen wird dies derzeit durch Privatisierung von Rechtsdurchsetzung gewährleistet, die Regelungen für einen Anspruch auf Vergessenwerden sind nicht klar. Darüber hinaus würde ich aber zu bedenken geben, wie unsere Museen, Bibliotheken und unsere Kenntnisse über geschichtliche Vorgänge aussehen würde, gäbe es schon seit 2000 Jahren ein Recht auf Vergessenwerden.“

Die Neuformulierung lässt meine Zweifel nicht verstummen. Zwar ist die Formulierung: „Dieses Recht findet seine Grenzen in den berechtigten Informationsinteressen der Öffentlichkeit.“ eine notwendige Einschränkung, aber sie reicht mir nicht aus. Unter berechtigtes Informationsinteresse der heutigen Öffentlichkeit dürfte kaum das alltägliche Leben fallen. Genau dieses alltägliche Leben könnte aber für Menschen in 100, 200 oder gar 1.000 Jahren interessant sein.

Richtig schwer im Magen liegt mir der Artikel 21. Konsequent wird hier vermieden, zwischen Arbeit und Erwerbsarbeit zu unterscheiden. Es wird pauschal in Abs. 1 festgehalten, dass Arbeit „wichtige Grundlage des Lebensunterhalts und der Selbstverwirklichung“ bleibt. Das ist dann ein wenig zu einfach. Erwerbsarbeit dient dem Lebensunterhalt, Arbeit ist aber viel mehr als Erwerbsarbeit. Und nicht jede Arbeit ist Selbstverwirklichung. Was ich mir hier gewünscht hätte, wäre deutlich zu machen, dass Digitalisierung die Erwerbsarbeitswelt verändert. Auch Arbeit kann dadurch verändert werden. Wenn das Thema Arbeit richtig angegangen wird, kann Digitalisierung tatsächlich dazu beitragen, dass Arbeit und Erwerbsarbeit wichtige Grundlage zur Selbstverwirklichung wird. Aus meiner Sicht ist an dieser Stelle das Weißbuch Arbeit 4.0 deutlich weiter.

In diesem Zusammenhang fällt mir aber etwas anderes auf. In der Charta steht -abgesehen von der Formulierung zur Arbeit als wichtige Grundlage des Lebensunterhalts in Artikel 21- nichts über die Veränderungen, die die Digitalisierung auch für die Solidarsysteme mit sich bringt. Es gibt lediglich den Leersatz in Artikel 21 Absatz 3: „Der digitale Strukturwandel ist nach sozialen Grundsätzen zu gestalten.„Wie soll ein Leben in Würde und in materieller Sicherheit (das umfasst auch Renten- und Gesundheitsversicherung) abgesichert werden? Wie sollen die Solidarsysteme künftig finanziert werden? Was ist mit einer Robotersteuer? Wie sollen die großen Internetkonzerne an der Finanzierung beteiligt werden? Ich will nicht wieder das Lied des Bedingungslosen Grundeinkommens singen, aber für eine Charta der digitalen Grundrechte ist aus meiner Sicht unerlässlich, dass etwas zur materiellen Sicherheit gesagt wird. In der Charta der Europäischen Grundrechte wird in Artikel 34 Soziale Sicherheit und Unterstützung thematisiert. Gerade in einer Charta der digitalen Grundrechte darf die Frage der sozialen Sicherheit und Unterstützung nicht fehlen, zumindest aus links-libertärer Sicht.

Schließlich ist da noch Artikel 23. Dieser legt zum einen fest, dass die Auslegung der Charta in letzter Instanz dem Europäischen Gerichtshof unterliegt (Abs. 1) Und es wird festgelegt, dass die Rechte und Pflichten aus der Charta für alle Unternehmen gelten, die auf dem Gebiet der EU tätig sind. Hier ist tatsächlich mal ein Unterschied zur Charta der Grundrechte der Europäischen Union, dort findet sich keine vergleichbare Formulierung. Den Wunsch kann ich teilen, aber mir fehlt an der Stelle so ein wenig die praktische Vorstellung, wie dieser Wunsch umgesetzt werden kann. Welche Sanktionen stellen sich die Initiatoren*innen vor? Wie sollen diese umgesetzt werden? Ist wirklich vorstellbar, dass in einem rechtsstaatlichen Verfahren bei Nichtbeachtung der Rechte und Pflichten oder Ignoranz der Sanktionen zum Beispiel globalen Internetkonzernen die Tätigkeit in Europa untersagt werden kann?

Am Ende steht für mich, dass ich den Versuch eine solche Charta zu entwickeln durchaus nachvollziehen kann. Ich bezweifle aber, dass sie am Ende wirklich notwendig ist, zumindest so wie sie derzeit formuliert ist. Ich denke eher, statt einer Extra-Charta wäre es notwendig im digitalen Zeitalter der Charta der Europäischen Grundrechte zur Durchsetzung zu verhelfen und sie ggf. an einzelnen Stellen zu ergänzen. Und es ist notwendig in eine gesellschaftliche Debatte zum Thema materielle Absicherung im Zeitalter der Digitalisierung einzutreten. Das Fehlen dieses Punktes ist für mich die größte Enttäuschung in der Charta der digitalen Grundrechte.

Das EuGH-Urteil zur Störerhaftung (im Internet)

Zum Urteil des EuGH in Sachen Störerhaftung im Internet habe ich mich hier schon geäußert. Mir scheint aber, dass es nötig ist noch ein wenig mehr dazu aufzuschreiben.

Das Urteil bezieht sich auf ein sog. Vorabersuchen eines deutschen Gerichts in bezug auf die innerstaatliche -in diesem Fall deutsche- Rechtsprechung zur mittelbaren Haftung der Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft. Der § 97 des UrhG wird nämlich von deutschen Gerichten dahin ausgelegt, dass im Fall eines Verstoßes gegen dieses Gesetz

haftet, wer – ohne selbst Täter oder Teilnehmer zu sein – willentlich an der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat (Störer).

Die Störerhaftung ist ein seit langem bekanntes zivil- und verwaltungsrechtliches Institut. Wichtig zunächst: Es geht nicht um Strafrecht. Also all jene, die mit dem Argument Kinderpornografie kommen, liegen hier falsch. Darum geht es gerade nicht. Mittels löschen statt sperren wird gegen Kinderpornografie vorgegangen, nämlich dort, wo die entsprechenden Dateien abrufbar sind. Die Störerhaftung im Zivil- und Verwaltungsrecht meint die mittelbare Verantwortlichkeit. Vereinfacht gesagt geht es bei der Störerhaftung darum, dass auch der/die nicht selbst Handelnde in Regress genommen werden kann, wenn er/sie einen Beitrag zur Ermöglichung der Handlung geleistet hat.

Doch nun zurück zur Störerhaftung im Internet. Denn nur über die hatte der EuGH zu entscheiden. Und hier geht es konkret, auch diese Unterscheidung muss sein, um sog. Zugangsanbieter. Dabei handelt es sich um Anbieter, die nicht mehr und nicht weniger machen, als den Zugang zum Internet zu ermöglichen. In der berühmten „Sommer unseres Lebens“-Entscheidung des BGH war dieser der Auffassung, dass eine Privatperson, die einen WLAN-Anschluss mit Internetzugang betreibt, als Störer anzusehen ist, wenn sie ihr Netz nicht durch ein Passwort gesichert hat und es dadurch einem Dritten ermöglicht, ein Urheberrecht oder verwandtes Schutzrecht zu verletzen. In dem vom EuGH zu entscheidenden Fall ging es um einen Gewerbetreibenden, der im Bereich seines Geschäftes Dritten unentgeltlich und anonym den Zugang zum Internet ermöglichte. Über dieses WLAN wurde eine Urheberrechtsverletzung begangen, nicht vom Gewerbetreibenden sondern von einer dritten Person. Der Gewerbetreibende machte nunmehr geltend, seine Haftung als Störer verstoße gegen die E-Commerce-Richtlinie (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr). Vor diesem Hintergrund hat das zuständige deutsche Gericht das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH ein paar Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Zunächst entschied der EuGH in Rdn. 39 und 41, dass als „Dienste der Informationsgesellschaft“ im Sinne des Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie nur solche Dienste anzusehen sind, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Allerdings heißt dies wiederum nicht, dass

eine Leistung wirtschaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht wird, niemals einen >Dienst der Informationsgesellschaft> im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 darstellen kann. Denn die Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, wird nicht notwendig von denjenigen bezahlt, denen der Dienst zugutekommt.“

In Rdn. 43 wird deutlich formuliert, dass es sich um einen Dienst der Informationsgesellschaft auch dann handelt, wenn

„diese Leistung von dem Anbieter zu Werbezwecken für von ihm verkaufte Güter oder angebotene Dienstleistungen erbracht wird.“

Im Hinblick auf die Frage 6 führt der EuGH aus (Rdn. 58 ff.), dass der Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie in Bezug auf Hosting (Speicherung von Daten) eine Haftungsausnahme der Anbieter von Hosting nur dann vorsieht, wenn diese, sobald sie von einer rechtswidrigen Information Kenntnis erlangen, unverzüglich tätig werden, um diese Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. Der Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie hingegen mache eine Haftungsausnahme gerade nicht von einer solchen Voraussetzung abhängig.  Im Übrigen befinden sich, wie der Generalanwalt in Nr. 100 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ein Anbieter, der Informationen auf einer Website speichert, und ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 normierte Voraussetzung nicht in gleicher Lage. Das ist auch logisch, wie der EuGH selbst klar in Rdn. 60/61 darlegt:

„Im Übrigen befinden sich, wie der Generalanwalt in Nr. 100 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ein Anbieter, der Informationen auf einer Website speichert, und ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 normierte Voraussetzung nicht in gleicher Lage. Dem 42. Erwägungsgrund der Richtlinie lässt sich nämlich entnehmen, dass die in der Richtlinie normierten Haftungsausnahmen mit Rücksicht darauf geschaffen wurden, dass die Tätigkeiten der verschiedenen genannten Arten von Anbietern, insbesondere der Vermittler des Zugangs zu einem Kommunikationsnetz und der Anbieter von Hosting, alle rein technischer, automatischer und passiver Art sind und dass diese Anbieter daher weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzen.“

Auf die Frage, ob der Art. 12 der Richtlinie so auszulegen ist, dass dieser nicht dadurch verletzt wird, dass derjenige, der durch eine Verletzung seiner Rechte an einem Werk geschädigt worden ist, gegen einen Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt und dessen Dienste zur Begehung dieser Rechtsverletzung genutzt worden sind, Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz sowie Zahlung der Abmahnkosten und der Gerichtskosten geltend macht, hat der EuGH in den Rdn. 73 ff. ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen,

„dass Diensteanbieter, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, für die ihnen von denjenigen, die diesen Dienst in Anspruch nehmen, übermittelten Informationen nicht verantwortlich sind, wenn die drei in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind, dass die Diensteanbieter die Übermittlung nicht veranlasst haben, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählen und die übermittelten Informationen nicht auswählen oder verändern. Folglich besteht, wenn diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, keine Haftung eines Diensteanbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, und ist es daher jedenfalls ausgeschlossen, dass ein Urheberrechtsinhaber von diesem Anbieter Schadensersatz verlangen könnte, weil Dritte dieses Kommunikationsnetz zur Verletzung seiner Rechte benutzt haben.“

Logischerweise gibt es dann aber auch keine Erstattung von Abmahn- und Gerichtskosten.

Soweit so gut. Doch dann wird es unlogisch. Wenn der Zugangsanbieter weder die Übermittlung veranlasst hat, noch den Adressaten ausgewählt hat und auch die übermittelten Informationen weder auswählen noch verändern kann ist nicht ganz einsichtig, warum der EuGH in Rdn. 76 ff. meint:

Jedoch wird in Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 klargestellt, dass dieser Artikel die Möglichkeit unberührt lässt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde vom Diensteanbieter verlangt, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern. Daher läuft es, wenn ein Dritter eine Rechtsverletzung mittels eines Internetanschlusses begangen hat, der ihm von einem Diensteanbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, zur Verfügung gestellt worden ist, Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 nicht zuwider, dass der dadurch Geschädigte bei einer nationalen Behörde oder einem nationalen Gericht beantragt, es diesem Anbieter zu untersagen, die Fortsetzung dieser Rechtsverletzung zu ermöglichen.  Folglich ist davon auszugehen, dass es Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 für sich genommen auch nicht ausschließt, dass der Geschädigte die Erstattung der Abmahnkosten und Gerichtskosten verlangen kann, die für einen Antrag wie die in den vorstehenden Randnummern genannten aufgewendet worden sind.“

Der EuGH sagt hier nichts anderes, als dass der/die Geschädigte zu einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde gehen kann und diese dann vom Zugangsanbieter verlangen können, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern und der/die Geschädigte die diesbezüglichen Kosten vom Zugangsanbieter ersetzt bekommen kann. Das ist der sog. Unterlassungsanspruch, der nunmehr vom EuGH legitimiert, wenn auch nicht zwingend vorgeschrieben wird.

Unter der Prämisse, dass einem Zugangsanbieter aufgegeben werden kann, Maßnahmen zu ergreifen um Rechtsverletzungen Dritter abzustellen oder zu verhindern, teilt der EuGH dann zunächst mit, dass eine Überprüfung sämtlicher übermittelter Informationen von vornherein auscheidet (Rdn. 87), da sie Ar. 15 Abs. 1 der Richtlinie zuwiderläuft, wonach Anbietern, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, keine allgemeine Verpflichtung zur Überwachung der von ihnen übermittelten Informationen auferlegt werden darf. Auch eine vollständige Abschaltung des Internetanschlusses verneint der EuGH (Rdn. 88). Er sieht aber die Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort als  geeignet an (Rdn. 90),

„sowohl das Recht des Anbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, als auch das Recht der Empfänger dieses Dienstes auf Informationsfreiheit einzuschränken. „

Als problematisch erweist sich insbesondere die Formulierung in Rdn. 90, die in Bezug auf den Schutz sog. geistigen Eigentums lautet:

Unter diesen Umständen ist eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, als erforderlich anzusehen, um einen wirksamen Schutz des Grundrechts auf Schutz des geistigen Eigentums zu gewährleisten.“

Hier beginnt nämlich jetzt die Interpretion. Gilt eher die Regel: „Ist nicht zwingend zu machen, kann aber gemacht werden“ (Rdn. 76 ff.) oder gilt, dass ein Passwort erforderlich ist (Rdn. 90). Im ersteren Fall -den ich natürlich präferiere- gäbe es parlamentarischen Spielraum, im zweiteren Fall würde der deutsche Sonderweg der Störerhaftung auf die EU-Ebene gezogen. Für meine Interpretation des „ist nicht zwingend zu machen, kann aber gemacht werden“ spricht auch der Entscheidungssatz 6 im Urteil des EuGH. Da heißt es, dass Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie so auszulegen sei, dass er „grundsätzlich“ nicht dem Erlass einer Anordnung entgegensteht, mit der einem Dritten aufgegeben wird, Dritte an Urheberrechtverletzungen zu hindern. Grundsätzlich nicht entgegen stehen ist eben doch was anderes als „erforderlich“ sein. Auch für die europäische Idee wäre meine Interpretion im Übrigen die günstigere Alternative. Als ich im vergangenen Jahr mit dem Ausschuss Digitale Agende in Finnland und Estland war, habe ich erfahren, welches Unverständnis der deutschen Störerhaftung dort entgegengebracht wurde.

Schließlich erklärt der EuGH noch (Rdn. 101), dass bei der Passwortvergabe die Nutzer*innen ihre Identität offenbaren müssen und damit nicht anonym handeln können. Wie diese Identitätsoffenbarung genau stattfinden soll und für wie lange der Zugangsanbieter den Identitätsnachweis aufheben muss – all das bleibt unklar. 

Was bleibt am Ende: Das Urteil des EuGH bezieht sich auf gewerbliche Zugangsanbieter. Eine Entscheidung im Hinblick auf die private Öffnung des eigenen WLAN für Dritte (zum Beispiel Nachbarn) ist nicht Gegenstand der Entscheidung des EuGH gewesen. Zumindest für gewerbliche Zugangsanbieter ist aber klar, dass soweit sie die Übermittlung von Informationen nicht veranlasst haben, den Adressaten der Informationen nicht auswählen und die zu übermittelnden Informationen weder auswählen noch verändern, Schadensersatzansprüche gegen sie nicht geltend gemacht werden dürfen, wenn Urheberrechtsverletzungen durch Dritte begangen wurden. Das gilt allerdings nicht für den Unterlassungsanspruch. Dieser ist zwar nach der Richtlinie nicht vorgeschrieben, aber eben auch nicht verboten und damit erlaubt. Die dabei entstehenden Kosten können in Rechnung gestellt werden.  Um Rechtssicherheit zu schaffen und da die Richtlinie Unterlassungsansprüche zumindest in meiner Auslegung des EuGH-Urteils nicht zwingend vorschreibt, ist jetzt der Gesetzgeber gefragt. Entweder der deutsche Gesetzgeber schafft die Störerhaftung selbst komplett ab oder im Rahmen der EU-Urheberrchtsreform wird dies klargestellt.

Die Sache mit den Ausschüttungen und der VG Wort

Am Anfang stand -wieder einmal- ein Gerichtsurteil. In seinem Urteil vom 21. April 2016 hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass eine

Verwertungsgesellschaft (…) die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nach dem wesentlichen Grundgedanken des § 7 Satz 1 UrhWG ausschließlich an die Berechtigten zu verteilen (hat), und zwar in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen. Damit ist es unvereinbar, wenn Verlegern nach der Satzung der Verwertungsgesellschaft Wort ein ihrer verlegerischen Leistung entsprechender Anteil am Ertrag zusteht und Verlage nach dem Verteilungsplan dieser Verwertungsgesellschaft einen pauschalen Anteil der Verteilungssumme unabhängig davon erhalten, ob und inwieweit die Einnahmen der Verwertungsgesellschaft auf der Wahrnehmung der ihr von Verlegern eingeräumten Rechte oder übertragenen Ansprüche beruhen. (…) Entgegen der Ansicht der Revision dürfen Verleger nicht allein deshalb an den Einnahmen der Beklagten beteiligt werden, weil ihre verlegerische Leistung eine Voraussetzung für vergütungspflichtige Nutzungen der verlegten Werke schafft. Es ist allein Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob und inwieweit die verlegerische Leistung urheberrechtlichen Schutz genießt und ihre Nutzung gesetzliche Vergütungsansprüche begründet. 

Eine Verwertungsgesellschaft ist prinzipiell eine gute Sache. Sie nimmt treuhänderisch vor allem die Urheberrechte und verwandte Schutzrechte für Urheber*innen und Inhaber*innen verwandter Schutzrechte wahr. Die Aufsichtsbehörde ist das Deutsche Marken- und Patentamt. Ein Problem -auf das ich hier nicht weiter eingehen will und deshalb nur auf den Antrag aus der 17. Wahlperiode und die Rede meines Kollegen Harald Petzold aus der 18. Wahlperiode verweise- ist die häufig mangelnde demokratische Binnenstruktur von Verwertungsgesellschaften. Durch die Verwertungsgesellschaften wird der/die Urheber*in davon befreit, sich selbst zum Beispiel um die Vergütungsansprüche zu kümmern.

In der VG Wort, um die es im zitierten Urteil geht, sind Urheber*innen und Verleger*innen vereint, d.h. VG Wort nimmt die urheberrechtlichen Befugnisse von Wortautoren*innen und deren Verleger*innen wahr. Die VG Wort nimmt treuhänderisch die Vergütungsansprüche (also die Frage des Geldes) für das Vervielfältigen eines Werkes zum privaten Gebrauch (Gerätevergütung, § 53 Abs. 5 UrhG aF, jetzt § 54 Abs. 1 UrhG) und das Verleihen eines Werkes durch eine der Öffentlichkeit zugängliche Einrichtung (Bibliothekstantieme, § 27 Abs. 2 UrhG) wahr. Die Verteilung des Geldes findet seine Grundlage in den Satzungen und Verteilungsplänen der Verwertungsgesellschaften. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall hatte sich ein Urheber dagegen gewendet, dass die VG Wort nach dem Verteilungsplan an den Einnahmen aus Werken des Urhebers beteiligt wird. Nach dem Verteilungsplan und der Satzung war von den Vergütungsansprüchen des/der Urheber*innen ein pauschaler Betrag abzuziehen, der sog. Verlegeranteil. Im Verteilungsplan 2011 war im Grundsatz jeweils eine hälftige Verteilung an Urheber*in und Verlag vorgesehen. Das sah der BGH anders. Unter Berufung auf § 7 UrhWG hat der BGH entschieden, dass dieser

auf dem wesentlichen Grundgedanken (beruht), dass die Verwertungsgesellschaft als Treuhänderin der Berechtigten die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit ausschließlich an die Berechtigten zu verteilen hat, und zwar in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen (..). Mit diesem Grundgedanken ist es unvereinbar, Nichtberechtigte an diesen Einnahmen zu beteiligen. (…) Eine Beteiligung von Verlegern an den Einnahmen der Beklagten ist nicht allein deshalb zulässig, weil diese mit ihr Wahrnehmungsverträge geschlossen oder ihr Werke gemeldet haben. Eine Beteiligung von Verlegern setzt vielmehr voraus, dass die Einnahmen der Beklagten auf der Wahrnehmung originärer oder von den Wortautoren abgeleiteter Rechte oder Ansprüche dieser Verleger beruhen.

Soweit so gut. Die VG Wort hätte nun einfach dieses Urteil nehmen und den Autoren*innen die zu Unrecht an die Verlage ausgeschütteten Gelder (es soll sich um 100 Mio. EUR handeln) zuweisen können. Ob der Gesetzgeber -für die Zukunft- eine andere Regelung treffen wird, dürfte darauf eigentlich keinen Einfluss haben. Dies um so mehr, als es im Urteil des BGH (Rdn. 39) heißt:

Den Verlegern stehen nach dem Urheberrechtsgesetz keine eigenen Rechte oder Ansprüche zu, die von der Beklagten wahrgenommen werden könnten. Verleger sind – von den hier nicht in Rede stehenden Presseverlegern abgesehen – nicht Inhaber eines Leistungsschutzrechts (…). Die gesetzlichen Vergütungsansprüche für die Nutzung verlegter Werke stehen kraft Gesetzes originär den Urhebern zu (…).“ 

Natürlich muss die VG Wort den Teil der Vergütung, der an die Verlage ausgeschüttet wurde, erst mal von diesen zurückholen. Die Ausschüttungen der VG Wort sind für viele freie Autoren*innen eine wichtige Einnahmequelle. Denn mitunter wird bei der Berechnung des Honorars für freie Autoren*innen auch einkalkuliert, dass diese auch noch Zahlungen der VG Wort erhalten. Doch genau zu dieser Ausschüttung oder gar Rückforderung der zu Unrecht an die Verlage gezahlten Gelder ist es bislang nicht gekommen. Das Portal irights.info hat die Debatte und die mediale Widerspiegelung der Mitgliederversammlung der VG Wort hier zusammengefasst. Zentral ist hier die Tischvorlage, welche in § 5 eine Aufrechnungsmöglichkeit der Verlage vorsieht. Nach dieser Aufrechnungsmöglichkeit können die Verlage, soweit ihnen von Urheber*innen Ansprüche abgetreten wurden, diese mit der Rückzahlungsansprüchen aufrechnen. Mit anderen Worten: Die freien Autoren*innen verzichten zu Gunsten der Verlage auf ihre Einnahmen, obwohl diese nach dem Gesetz keinen Anspruch auf eine Vergütung haben.

Aus meiner ganz persönlichen Sicht ist es dringend geboten, den freien Autoren*innen und damit den Urheber*innen recht schnell zu ihrem im Urteil des BGH festgestellten Recht zu verhelfen. Die Debatten um die angeblich freiwillige Abtretung von Vergütungsansprüchen an die Verlage geht zu Lasten der freien Autoren*innen. Und bei der Gelegenheit sollte vielleicht auch noch mal über die -freiwillige- Binnendemokratisierung der Verwertungsgesellschaften nachgedacht werden. Freiwillige Binnendemokratisierung deshalb, weil bei der Umsetzung der Verwertungsrichtlinie der EU eine gesetzgeberische Vorgabe zur Binnendemokratisierung im Bundestag nicht mehrheitsfähig war.

(Zur Transparenz: Ich selbst bin nicht Mitglied der VG Wort und partizipiere entsprechend auch nicht an Ausschüttungen der VG Wort.)

Patentrecht von links – ein Diskussionsaufschlag

Der Beitrag soll eine Debatte eröffnen. Für Kritik, Hinweise, Lob und Verrisse bin ich dankbar. Wichtig ist, dass es in der LINKEN zu einer Debatte kommt.

 Was ist ein Patent und wozu berechtigt es?

Ein Patent ist ein Recht, anderen über einen begrenzten Zeitraum, derzeit 20 Jahre, etwas zu verbieten, was man selber als erstes getan oder angedacht hat. Ein Patent verleiht dem/der Patentinhaber*in also ein Ausschließlichkeitsrecht.  Allerdings muss der/die Anmelder*in eines Patents seine/ihre Idee offenlegen. Insofern steht das Wissen tatsächlich der Allgemeinheit zur Verfügung – oder jenen die sich durch Patentanmeldungen durchlesen. Das Wissen kann aber nicht von jedem/jeder wegen des Ausschließlichkeitsrechts genutzt werden.

Die Anmeldung eines Patentes ist mit enormen Kosten verbunden. Neben den Gebühren im Rahmen des Anmeldeprozesses und dem Honorar für eine*n Patentanwalt/Patentanwältin fallen auch noch Gebühren zur Verlängerung des Patentschutzes an.  Bei einer nationalen Patentanmeldung in Deutschland soll der/die Anmelder*in von einem Betrag von mindestens 5.000 EUR ausgehen.[1] Die Kosten für eine Anmeldung beim Europäischen Patentamt beliefen sich im Jahr 2005 auf 32.000 EUR.[2]

Die Anmeldung von Patenten nimmt zu. Für die Anmeldung eines Patents muss nachgewiesen werden, dass es sich um eine Neuheit handelt, die auf erfinderischer Tätigkeit basiert und gewerblich anwendbar ist. Neu ist etwas, wenn es nicht zum Stand der Technik gehört. Auf erfinderische Tätigkeit basierend ist eine Erfindung dann, wenn sie sich aus Sicht eines/einer Fachmanns/Fachfrau nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Gewerblich anwendbar soll eine Erfindung sein, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet (auch in der Landwirtschaft) hergestellt oder benutzt werden kann.

Bereits im Jahr 2007 hat der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie im Rahmen eines Gutachtens gefordert:

Patente dürfen nicht zur Massenware werden – ihre Erteilung muss an strenge Kriterien gebunden bleiben, damit eine innovationsfördernde Wirkung überhaupt auftreten kann“.[3]

Es wurde gefordert:

Patente sollten deshalb normalerweise nicht `breit` vergeben werden.[4]

Und schließlich heißt es:

Weil das Patent niemals eine perfekte Lösung darstellt, sollte der Gesetzgeber alternative Lösungen erproben und erleichtern. Insbesondere sollte der institutionelle Rahmen für open source-Lösungen verbessert werden“.[5]

Tatsächlich wird der Großteil der Patentanmeldungen von Großunternehmen vorgenommen, eine Patentanmeldung durch sog. Einzelerfinder*innen ist die Ausnahme. Es ist also nicht ganz von der Hand zu weisen, dass das derzeitige Patentrecht vor allem großen Playern nutzt. Doch nicht nur das. Das Patent ist ungewöhnlich in einer Marktwirtschaft. Wer ein Patent anmeldet, hat ein zeitlich begrenztes Monopol. Dieses wiederum schränkt den freien Handel und den freien Wettbewerb ein.

Arbeitnehmererfindungen

Im Hinblick auf Erfindungen von Arbeitnehmer*innen im privaten und öffentlichen Dienst, Beamten und Soldaten gelten besondere Regelungen, die im Gesetz über Arbeitnehmererfindungen[6] festgehalten sind.

Arbeitnehmer*innen sind verpflichtet, soweit sie eine Diensterfindung gemacht haben, diese dem Arbeitgeber zu melden. Der/Die Arbeitgeber*in kann danach entscheiden, ob er/sie die Erfindung in Anspruch nimmt, d.h. alle sich aus der Erfindung ergebenden vermögenswerten Rechte auf sich überleitet. Er/Sie kann die Erfindung aber auch frei geben. Die Inanspruchnahme gilt als fingiert, wenn der/die Arbeitgeber*in nicht binnen vier Monaten nach Zugang der Meldung der Arbeitnehmererfindung diese frei gibt.

Der/Die Arbeitnehmer*in hat im Falle der Inanspruchnahme der Diensterfindung durch den/die Arbeitgeber*in einen Anspruch auf angemessene Vergütung (§ 9 ArbNerfG). Für die Bemessung der Vergütung sind insbesondere die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung, die Aufgaben und die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb sowie der Anteil des Betriebes an dem Zustandekommen der Diensterfindung maßgebend.

Der sog. Erfindungsvergütungsanspruch soll kein Arbeitsentgelt sein, sondern ein Anspruch eigener/besonderer Art. Der Anspruch ist übertrag- und vererbbar. Weder soll er Gegenstand eines Sozialplans sein können, noch auf das Arbeitslosengeld anrechenbar sein, ist aber unbeschränkt im Rahmen der Sozialversicherungen beitragspflichtig.  Die Laufzeit des Anspruchs beträgt bei patentfähigen Erfindungen 20 Jahre, richtet sich also nach der Laufzeit des jeweiligen Schutzrechts. Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs gibt es eine Richtlinie des Arbeitsministeriums[7], die aber keine verbindliche Regelung darstellt und lediglich Anhaltspunkt ist. Die Höhe kann auf drei verschiedene Arten ermittelt werden: Lizenzanalogie, erfassbarer betrieblicher Nutzen, Schätzung.

Juristisch umstritten ist der sog. Nullfall und hier der sog. Anrechungs- oder Abgeltungsfall. Das meint den Wegfall der Erfindervergütung wegen einer anderweitigen Dienstvergütung. Darunter soll auch fallen, wenn die Entwicklungsarbeit auf dem Gebiet der Erfindung zu den vertraglichen Pflichten des/der Arbeitnehmer*in gehört.

Der/Der Arbeitgeber*in hat das Recht über § 17 ArbNerfG das Patent für eine Diensterfindung nicht anzumelden, wenn „berechtigte Belange des Betriebes es erfordern“  und er /sie die Schutzfähigkeit der Diensterfindung gegenüber dem/der Arbeitnehmer*in anerkannt hat. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH soll unter dem gemeinten Betriebs- und Geschäftsgeheimnis

„jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache verstanden (werden), die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem Willen des Betriebsinhabers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden soll“.[8]

Über § 42 ArbNErfG gibt es Sondervorschriften für Erfindungen an Hochschulen.  Beschäftigte an Hochschulen sind als Erfinder*innen berechtigt, seine/ihre Diensterfindung im Rahmen der Lehr- und Forschungstätigkeit zu offenbaren, soweit er/sie dies dem Dienstherren rechtzeitig anzeigt. Dem/Der Erfinder*in bleibt im Fall der Inanspruchnahme der Diensterfindung ein nichtausschliessliches Recht zur Benutzung im Rahmen der Lehr- und Forschungstätigkeit. Wenn der Dienstherr die Erfindung verwertet, beträgt die Höhe der Vergütung 30% der erzielten Einnahmen. Mit dieser Neuregelung im Jahr 2002 wurde das sog. Hochschullehrerprivileg abgeschafft. Bis dahin waren Erfindungen von Professoren, Dozenten und wissenschaftlichen Assistenten freie Erfindungen. Diesem Personenkreis stand das alleinige und ausschließliche Verfügungsbefugnis über im Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit gemachten Erfindungen zu. Praktische Probleme dürften sich vor allem bei sog. Kooperationen mit der Wirtschaft ergeben.

Standardessentielle Patente (SEP) – Wichtig im Zeitalter der Digitalisierung

Im Zeitalter der Digitalisierung stellt sich darüberhinaus noch das Problem der Standardisierung. Die Standardsetzung soll vor allem der Interoperabilität dienen, insofern ist sie für Unternehmen und Verbraucher*innen relevant.

Ohne Standards müssten Anbieter ihre Dienstleistungen und Produkte zu einer Vielzahl von vor- oder nachgelagerten Technologien interoperabel gestalten, was hohe Kosten verursachen würde. Standards reduzieren aber auch die Kosten für Nutzer – in vielen Fällen Verbraucher –, wenn sie nicht zum parallelen Einsatz verschiedener Geräte bzw. Technologien gezwungen sind. So erlaubt der (…) LTE-Standard den Einsatz von mobilen Endgeräten (z.B. Mobiltelefonen und Tablets) unterschiedlicher Hersteller in den Netzen unterschiedlicher Netzanbieter; der Nutzer hat somit mehrfache Kombinationsmöglichkeiten. Mit anderen Worten senkt die Etablierung oder Setzung eines Standards dadurch Kosten, dass der Nutzer nicht auf unterschiedliche Geräte für unterschiedliche Netze zurückgreifen muss.“[9]

Das zentrale Problem entsteht, wenn standardrelevante oder standardessentielle Technologien durch Ausschließlichkeitsrechte einzelnen Akteuren zugewiesen und damit monopolisiert werden. Werden hier Patente vergeben, wird von standardessentiellen Patenten (SEP) gesprochen.

Im Zusammenhang mit dem Patenrecht geht es um von Standardisierungsorganisationen (SSO) durchgeführte Verfahren. In der Regel fordern diese ihre Mitglieder auf, Schutzrechte anzumelden, die aus ihrer Sicht standardessentiell sein könnten. Die Patentinhaber werden regelmäßig zur Abgabe sog. FRAND-Erklärungen aufgefordert. Darunter ist die Bereitschaftserklärung zur Vergabe von Lizenzen zu angemessenen Bedingungen an jeden Interessenten zu verstehen. Es ist aber nicht möglich, Rechteinhaber*innen zur Aufnahme des Patents in den Standard zu zwingen.

Der BGH[10] hat das Spannungsverhältnis derart aufgelöst, dass sich der Patentnutzer an den Patentinhaber wenden und ein unbedingtes Lizenzangebot abgeben muss. Kommt es in angemessener Zeit zu keiner Einigung über die Vertragsbedingungen, kann der/die Lizenzsuchende die patentierte Lehre gleichwohl nutzen, wenn er/sie kumulativ im Wesentlichen weitere Voraussetzungen erfüllt. Es muss Rechnung darüber abgelegt werden, in welchem Umfang  die Lehre genutzt wird und es muss eine (vorläufiger) Lizenzbetrag gezahlt werden. Dieser muss so bemessen sein, dass der/die Patentinhaber*in  ihn nicht ablehnen kann, ohne sich wettbewerbswidrig zu verhalten.

Der EuGH[11] hatte Ende Dezember 2015 im Hinblick auf SEP über die Frage zu entscheiden, ob der Inhaber eines SEP, der gegenüber einer Standardisierungsorganisation seine Bereitschaft erklärt hat, jedem Dritten eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen zu erteilen, seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, wenn er gegenüber einem/einer Patentverletzer*in einen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend macht, obwohl der/die Patentverletzer*in seine Bereitschaft zu Verhandlungen über eine solche Lizenz erklärt hat oder ein Missbrauch der markbeherrschenden Stellung erst dann vorliegt, wenn der/die Patentverletzer*in dem Inhaber des SEP ein annahmefähiges unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrags unterbreitet hat, das der/die Patentinhaber*in nicht ablehnen darf, ohne den/die Patentverletzer*in unbillig zu behindern oder gegen das Diskriminierungsverbot zu verstoßen, und der/die Patentverletzer*in  im Vorgriff auf die zu erteilende Lizenz für bereits begangene Benutzungshandlungen die ihn treffenden Vertragspflichten erfüllt? Der EuGH sieht keinen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, wenn der/die Inhaber*in eines SEP, der/die sich gegenüber einer Standardisierungsorganisation unwiderruflich verpflichtet hat, jedem Dritten eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen zu erteilen, eine Patentverletzungsklage auf Unterlassung der Beeinträchtigung seines Patents oder auf Rückruf der Produkte, für deren Herstellung dieses Patent benutzt wurde, erhebt,  soweit

  • er/sie vor Erhebung der Klage zum einen den/die angebliche*n Verletzer*in auf die Patentverletzung, die ihm/ihr vorgeworfen wird, hingewiesen hat und dabei das fragliche SEP bezeichnet und angegeben hat, auf welche Weise es verletzt worden sein soll,
  • und zum anderen, nachdem der/die angebliche Patentverletzer*in seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen zu schließen, dem/der Patentverletzer*in ein konkretes schriftliches Lizenzangebot zu diesen Bedingungen unterbreitet und insbesondere die Lizenzgebühr sowie die Art und Weise ihrer Berechnung angegeben hat und
  • diese*r Patentverletzer*in, während er/sie das betreffende Patent weiter benutzt, auf dieses Angebot nicht mit Sorgfalt, gemäß den in dem betreffenden Bereich anerkannten geschäftlichen Gepflogenheiten und nach Treu und Glauben, reagiert, was auf der Grundlage objektiver Gesichtspunkte zu bestimmen ist und u.a. impliziert, dass keine Verzögerungstaktik verfolgt wird.

In den USA hingegen soll die Durchsetzung eines Patents entgegen einer FRAND-Erklärung oder der Versuch der Umgehung einer solchen Erklärung wettbewerbswidrig sein.

Hilty und Slowinski[12] schlagen eine gesetzliche Regelung vor. Zum einen halten sie eine gesetzliche Fiktion für denkbar, nach der jede FRAND-Erklärung als Vertrag zu Gunsten potentieller Lizenzsuchender anzusehen ist. Es könnte aber auch die Standardisierungsorganisationen in die Pflicht genommen werden, Standards nur im Gegenzug zu einer FRAND-Erklärung des betroffenen Patentinhabers zu setzen.

Was könnte linke Patentrechtspolitik sein?

Das Patent ist  -trotz der Offenlegung der hinter dem Patent stehenden  Idee- am Ende auch eine Privatisierung von Wissen. Diese Privatisierung besteht darin, dass das Wissen nur begrenzt genutzt werden kann, weil eine Nachahmung durch das Ausschließlichkeitsrecht zeitlich befristet ausgeschlossen wird oder nur gegen Lizenzierung (und Bezahlung) möglich ist.

Für linke und emanzipatorische Politik stellt sich deshalb die Frage, ob in einer digitalisierten Welt Patente noch Sinn machen. Ökonomen wie Michele Boldrin bezweifeln das. Intellektuelle Monopole behinderten die Innovation und damit Wachstum, Wohlstand und Freiheit, argumentieren sie.

Beim Patentschutz geht es –in der Theorie- in erster Linie um die Anerkennung schöpferischer Leistung durch Belohnung. Über das zeitlich beschränkte Ausschließlichkeitsrecht soll ein Anreiz für technische Entwicklungen und deren Veröffentlichung gegeben und somit der technische Fortschritt gefördert werden. Durch die Erteilung eines Patents soll dem/der Erfinder*in die gleiche Anerkennung und der gleiche Schutz zustehen, wie beim Sacheigentum.  Mithin geht es um Eigentum und das Patentrecht ist am Ende vor allem ein Instrument des Wirtschaftsrechts, bei dem es um größtmögliche finanzielle Verwertung einer Erfindung geht.

Über den § 9 PatG wird geklärt, welche Wirkung das Patent hat. Danach ist allein der Pateninhaber befugt, die patentierte Erfindung im Rahmen des geltenden Rechtes zu benutzen. Das Ausschließlichkeitsrecht genießt den Schutz von Artikel 14 GG, das Benutzungsrecht ist vererbbar. Allerdings gibt es mit § 11 PatG eine Erlaubnisnorm. Mit dieser werden Handlungen in Bezug auf das Patent erlaubt, weil sich seine Wirkungen nicht auf die dort genannten Handlungen erstrecken. Hintergrund dieser Regelung ist, dass Patente auf Erfindungen erteilt werden, die gewerblich anwendbar sind. Um Innovation zu ermöglichen sollen sich die Wirkungen des Patents auch nicht auf Handlungen zu Versuchszwecken erstrecken. Dies soll nicht nur der Forschungs- und Lehrfreiheit dienen, sondern auch der Sozialpflichtigkeit des Eigentums genügen.

Eine Forderung nach Abschaffung des Patentrechtes hätte zur Folge, dass die existierende Offenlegungspflicht der Idee entfällt. Das wiederum würde zu einer originären Privatisierung von Wissen führen.

Es wäre also zu überlegen, wie die Offenlegung der Idee einer Erfindung gewährleistet und das Ausschließlichkeitsrecht ihrer Nutzung eingeschränkt oder abgeschafft (je nach Radikalisierungsgrad des/der einen Vorschlag unterbreitenden Person) werden kann.

  1. a) Ein erster Schritt wäre, zu fordern, dass das was überwiegend mit öffentlichen Mitteln erforscht und entwickelt wurde auch für die Öffentlichkeit nutzbar sein muss. Dies hat durchaus eine Analogie zum Urheberrecht und würde öffentliche Forschungseinrichtungen verpflichten sowohl die Idee hinter einer Erfindung offenzulegen als auch ihre Nutzung der Öffentlichkeit zu erlauben.

Im Hinblick auf Kooperationen zwischen öffentlichem und privatem Bereich sollte dieser Grundsatz auch gelten.

b) In einem zweiten Schritt könnte ein „Open Patent“ und/oder der Anmeldung eines Patentes zur Weiterverwendung im Rahmen von Copyleft[13] eingeführt werden. Dies wäre keine Abschaffung des Patents, aber eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses im Hinblick auf die Ausschließlichkeit der Nutzung.

Ziel dieses Vorschlages ist, zu verhindern, dass Dritte aus einer Idee Geld schlagen können, die von dem/der eigentlichen Erfinder*in der Allgemeinheit übergeben werden wollte.

Eine Verpflichtung zu Open Paten oder Weiterverwendung im Rahmen von Copyleft scheint mir allerdings kaum möglich, da insoweit das Patentrecht auch dem Eigentumsschutz des Art. 14 GG unterfällt.

c) Insbesondere im Pharmabereich wird auch die Idee des „Patent Buyouts“ debattiert. Die Idee dahinter ist, dass der Staat oder ein anderer Sponsor, zum Beispiel eine internationale Organisation, versucht, die Effizienzprobleme des Patentschutzes dadurch zu vermeiden, dass Patente mit besonders großen sozialen Erträgen aufgekauft und zur allgemeinen Verwendung freigegeben werden.

Soweit ich die Idee des „Patent Buyouts“ in ihrer Abstraktheit verstanden habe, könnte sie durch eine Ausweitung des bisherigen § 13 PatG erreicht werden. Nach § 13 Abs. 1 PatG tritt die Wirkung des Patents insoweit nicht ein,

„als die Bundesregierung anordnet, dass die Erfindung im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt benutz werden soll“.

Nach Abs. 3 hat der/die Patentinhaber*in in einem solchen Fall Anspruch auf angemessene Vergütung. Bundesregierung meint hier tatsächlich Bundesregierung, die Anordnung kann nicht von einem/einer einzelnen Bundesminister*in ausgesprochen werden. Öffentliche Wohlfahrt soll nicht identisch sein mit öffentlichem Interesse und Fälle erfassen, in denen die staatliche Fürsorge notwendig erscheint (Notstand, Seuchen, Schutz gegen Lebens- und Gesundheitsgefahren am Arbeitsplatz). Generell soll aber die Lizenzierung Vorrang haben und erst wenn der/die Patentinhaber*in dazu nicht bereit ist, soll von der Regelung in § 13 Abs. 1 PatG Gebrauch gemacht werden können. Wenn der Ausnahmefall des § 13 PatG zum Regelfall würde, wären Patent Buyouts in größerem Umfang möglich. Ihr Verhältnis zur Zwangslizenzierung nach § 24 PatG wäre dann aber noch nicht geklärt.

In diesem Zusammenhang müsste detaillierter geprüft werden, ob über eine Ausweitung des § 13 Abs. 1 PatG auch eine Förderung von Open Patent möglich wäre oder dazu die Regelung in § 23 PatG verändert werden muss. Durch § 23 PatG erklärt sich der/die Patentanmelder*in  bereit, jedermann die Benutzung der Erfindung gegen angemessene Vergütung zu gestatten. In diesem Fall ermäßigen sich die Jahresgebühren für das Patent um die Hälfte. Es wäre zumindest logisch, dass die Gebühren ganz entfallen, wenn jedermann und jederfrau die Benutzung der Erfindung ohne angemessene Vergütung gestattet wird. Insoweit könnte auch eine Beteiligung am Gewinn aus der Nutzung vereinbart werden.

Grundsätzlich machen Patent Buyouts aber nur Sinn, wenn gleichzeitig Patenttrollen/Patentspekulaten die Möglichkeit verwehrt wird, auf der Idee von Patent Buyouts basierend ein Geschäftsmodell zu entwickeln.

d) Im Hinblick auf Copyleft für Patente müsste versucht werden, die Regelung des § 15 PatG neu zu gestalten. Dies allerdings nur, soweit Patent Buyouts und Open Patent als Instrumente nicht ausreichend sind.

Mittels § 15 Abs. 2 PatG können derzeit das  Recht auf das Patent, der Anspruch auf Erteilung des Patents und das Recht aus dem Patent ganz oder teilweise Gegenstand von ausschließlichen oder nicht ausschließlichen Lizenzen sein.  Eine Lizenz ist im Regelfall ein positives Nutzungsrecht. Die geschützte Erfindung kann genutzt werden, sie kann als Allein- oder Mitbenutzungsrecht ausgestaltet sein. Im Regelfall wird aber eine Lizenzgebühr fällig. Dabei handelt es sich um Mindestlizenz-, Pauschallizenz- oder angemessene Lizenzgebühren.  Im Hinblick auf die Vorteile von Copyleft für Erfinder*innen kann über Gewinnbeteiligung oder Verzicht/Senkung der Gebühren nachgedacht werden.

2) Wem dieser Ansatz zu radikal ist, der/die kann sich vielleicht mit einer Verkürzung der Dauer des Patentschutzes, höheren Hürden für die zur Anmeldung eines Patentes erforderliche Erfindung und einem Ausschluss bestimmter Erfindungen aus der Möglichkeit der Patentanmeldung anfreunden. Im Hinblick auf die Verkürzung der Dauer des Patentschutzes sollte darüber nachgedacht werden, diese an die tatsächliche Verwertung zu koppeln. Dies meint, dass der/die Patentinhaber*in nach x Jahren nachweisen muss, dass sie noch relevante auf dem Schutz aufbauende Umsätze hat. Ist dies nicht mehr der Fall, geht das Patent in die Allmende.

Ergänzt werden könnten diese kleinen reformistischen Schritte durch eine Regelung zur Einschränkung/Abschaffung sog. Patent-Trolle. Dabei handelt es sich um Personen oder Unternehmen, die ein Patent erwerben, die Erfindung aber nicht nutzen. Primär geht es Patentrollen um die den Verkauf der Patente. Denkbar wäre insoweit eine Art Benutzungszwang für Patente zu normieren. Dies bedeutet, dass mit der Anmeldung des Patentes auch die Verpflichtung einhergeht, die dem Patent zu Grunde liegende Idee der (gewerblichen) Nutzung zuzuführen. Soweit dies innerhalb eines Zeitraumes X unterlassen wird, könnte das Patent erlöschen.

Über § 24 PatG gibt es im Übrigen die (eingeschränkte) Möglichkeit einer Zwangslizenz. Es sollen aber bislang nur in geringem Umfang Zwangslizenzen ausgesprochen worden sein.

3) Im Hinblick auf den Pharmazeutischen Bereich ist die Besonderheit zu beachten, dass das Recht zur Nutzung einer Erfindung, soweit es sich um eine Medikament handelt, von der Genehmigung nach dem Arzneimittelgesetz abhängig ist.

Über den § 11 Nr. 2b PatG (Handlungen zu Versuchszwecken, die sich auf den Gegenstand der patentierten Erfindung beziehen) der festlegt, worauf sich die Wirkung des Patents nicht erstreckt, werden nicht nur Versuche, sondern auch andere Untersuchungen und die sich daraus ergebenden praktischen Anforderungen für die Erlangung einer arzneimittelrechtlichen Genehmigung oder Zulassung privilegiert. Dies soll Hersteller*innen von Generika ermöglichen, vor Ablauf eines Patents eine arzneimittelrechtliche Genehmigung oder Zulassung zu betreiben.

In einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1995[14] hat der Bundesgerichtshof (BGH) klar gestellt, dass aus seiner Sicht die Gewährung einer Zwangslizenz (§ 24 Abs. 1 PatG) voraussetzt, dass der Patentinhaber sich weigert, „einem anderen, der sich erbietet, eine angemessene Vergütung zu zahlen und Sicherheit dafür zu leisten, die Benutzung der Erfindung zu gestatten“. Eine Zwangslizenz setzt darüber hinaus aber auch ein öffentliches Interesse an ihrer Erteilung voraus. Dieses öffentliche Interesse soll in Bezug auf Arzneimittel bestehen können, wenn ein bestimmtes Arzneimittel weiterhin zur Verfügung stehen soll. Dies wiederum setzt voraus, dass kein anderes vergleichbar wirksames Arzneimittel zur Verfügung steht. Der BGH geht allgemein davon aus, dass ein öffentliches Interesse an eine Zwangslizensierung aus technischen, wirtschaftlichen, medizinischen und sozialpolitischen Gesichtspunkten angenommen werden kann. Es kommt aber immer auf eine Abwägung im Einzelfall an.

Es wäre nun denkbar, wegen der enormen Bedeutung von Arzneimitteln die Zwangslizenzierung und Patent Buyouts zu verbinden. Damit wäre denkbar, jegliche Arzneimittel von der monopolartigen Nutzung zu befreien.

Die Sache mit dem Unterhalt und den Scheinvätern

Am Anfang stand ein Urteil des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG). Das BVerfG musste entscheiden, ob nach einer erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung die Mutter Auskunft über die Person des mutmaßlich leiblichen Vaters zu erteilen hat, damit der Scheinvater gegen den leiblichen Vater den Unterhaltsregressanspruch nach § 1607 Abs. 3 BGB durchsetzen kann. Der § 1607 Abs. 3 BGB lautet:

„Der Unterhaltsanspruch eines Kindes gegen einen Elternteil geht, soweit unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 anstelle des Elternteils ein anderer, nicht unterhaltspflichtiger Verwandter oder der Ehegatte des anderen Elternteils Unterhalt leistet, auf diesen über. Satz 1 gilt entsprechend, wenn dem Kind ein Dritter als Vater Unterhalt gewährt.“

By the way, der Vater wurde vor allem deshalb rechtlicher Vater, weil das Kind ehelich geboren wurde. Nach dem § 1592 BGB ist Vater im rechtlichen Sinne,  wer zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet ist, die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wurde. Daraus ergibt sich schon: Rechtliche und tatsächliche Vaterschaft können auseinander fallen. Die Anerkennung der Vaterschaft bedarf der Zustimmung der Mutter (vgl. § 1595 Abs. 1 BGB), sie kann aber auch widerrufen werden. Und wenn es Unsicherheiten gibt, kann der Vater jeweils von Mutter und Kind, die Mutter jeweils von Vater und Kind und das Kind jeweils von beiden Elternteilen die Einwilligung in eine genetische Abstammungsuntersuchung verlangen (vgl. § 1598a BGB).

Doch zurück zum Fall, den das BVerfG zu entscheiden hatte. Es urteilte: 

Das aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG folgende allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt mit der Privat- und Intimsphäre auch das Recht, selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt wird. Dies umschließt das Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem bestimmten Partner nicht offenbaren zu müssen. (Leitsatz 1)

Und:
Die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter, zur Durchsetzung eines Regressanspruchs des Scheinvaters (§ 1607 Abs. 3 BGB) Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters des Kindes zu erteilen, überschreitet die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, weil es hierfür an einer hinreichend deutlichen Grundlage im geschriebenen Recht fehlt. (Leitsatz 2)

 

In den Randnummern 29/30 ergänzt das BVerfG seine Leitsätze wie folgt:

Das BVerfG verweist darauf, dass der Auskunftsanspruch des Scheinvaters gegen die Mutter gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt sei, obwohl in § 1605 BGB eine Auskunftsregelung zur Durchsetzung unterhaltsrechtlicher Ansprüche getroffen wurde.

Wie nun mit diesem Urteil des BVerfG umgehen? Der Gesetzgeber, will er das Unterhaltsrecht nicht komplett neu gestalten, wofür es gute Gründe gäbe, muss eine Möglichkeit des Regresses für den Scheinvater schaffen und gleichzeitig das Recht der Mutter „selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben“ gewährt wird, wahren. Der Gesetzgeber muss also die beiden Leitsätze in Übereinstimmung bringen.

Der Referentenentwurf aus dem Hause von Bundesjustizminister Maas zeigt, wie es nicht geht. Denn er entscheidet sich dafür, den Leitsatz 1 nicht oder nur sehr wenig zu berücksichtigen. Doch bevor ich dazu komme, will ich positiv anmerken, dass der Referentenentwurf eine Schlussfolgerung aus der Tatsache zieht, dass eine zeitliche Einschränkung des Regressanspruchs bislang nicht existierte. Der Zeitraum für die Geltendmachung der Regressansprüche soll eingeschränkt werden und zwar auf einen Zeitraum von zwei Jahren vor der Einleitung des Verfahrens zur Anfechtung der Vaterschaft bis zum Ende dieses Verfahrens. Das ist gut. Der Referentenentwurf will darüber hinaus einen gesetzlichen Auskunftsanspruch festlegen um die Durchsetzbarkeit des auf den Scheinvater übergegangenen Unterhaltsanspruchs zu stärken. Konkret soll in § 1607 BGB ein Abs. 4 wie folgt eingefügt werden:

„Die Mutter des Kindes ist verpflichtet, dem Dritten, der dem Kind als Vater Unterhalt gewährt, auf Verlangen Auskunft darüber zu erteilen, wer ihr während der Empfängniszeit beigewohnt hat, soweit dies zur Feststellung des übergegangenen Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Verpflichtung besteht nicht, wenn und solange die Erteilung der Auskunft für die Mutter des Kindes unzumutbar wäre.“

Der reine Gesetzestext verlangt nun von der Mutter des Kindes dem Scheinvater auf dessen Verlagen Auskunft darüber zu geben, mit wem sie in der Zeit vom 300. bis zum 181. Tage vor der Geburt des Kindes gevögelt hat. Nach § 1600d Abs. 3 BGB gilt das nämlich als Empfängniszeit und wer in dieser Empfängniszeit der Frau beigewohnt hat (das ist die juristische Umschreibung für Sex) wird im Verfahren auf gerichtliche Feststellung der Vaterschaft als Vater vermutet. Die Formulierung ist dem BGB nun also nicht fremd. Dennoch scheint hier wohl ein handwerklicher Fehler vorzuliegen. Denn nach der Begründung soll es um einen Auskunftsanspruch des Scheinvaters gegen die Mutter des Kindes

auf Benennung des mutmaßlichen Vaters des Kindes

gehen. Tja, dann hätte genau das in Abs. 4 auch stehen müssen. Dann wäre die Aufregung auch weniger groß. Und die Umformulierung ist auch gar nicht so schwer. Der Halbsatz: „wer ihr während der Empfängniszeit beigewohnt hat“  kann einfach ersetzt werden durch: „wer der mutmaßliche Vater des Kindes ist„.

Das wäre nun die einfachste Variante. Aber gibt es nicht vielleicht auch noch andere Alternativen? Ich denke, ja.

  1. Am radikalsten (aber nichts gegen Radikalität!) wäre wohl, die biologische Definition von Familie zu hinterfragen und auf die soziale Familie abzustellen. Diejenigen, die real Verantwortung für Kinder übernehmen, sollten Anspruch auf Unterstützungsleistungen  ebenso haben, wie ihnen die entsprechenden Rechte zustehen sollten. Das würde aber eine komplette Neuregelung des Familien- und Unterhaltsrechts bedeuten. Vielleicht kann ja DIE LINKE sowas in ihrem Wahlprogramm 2017 fordern. Die rechtliche oder soziale Familie ist dem BGB ja nicht ganz unbekannt (vgl. § 1592 BGB – der die rechtliche Vaterschaft regelt, § 1594 BGB – der die Anerkennung der Vaterschaft regelt und nach § 1595 BGB die Zustimmung der Mutter voraussetzt), sie müsste nur ausgeweitet werden.  Das BGB enthält sogar Vorschriften, nach denen mögliche biologische Abstammungsverhältnisse zugunsten des sozialen Zusammenlebens zurückstehen müssen. Der § 1598a Abs. 3 BGB sieht eine Aussetzung des Verfahrens zur Untersuchung der genetischen Abstammung vor, „wenn und solange die Klärung der leiblichen Abstammung eine erhebliche Beeinträchtigung des Wohls des minderjährigen Kindes begründen würde, die auch unter Berücksichtigung der Belange des Klärungsberechtigten für das Kind unzumutbar wäre„. Über § 1600 Abs. 2 BGB wird das Recht des (vermutlichen) leiblichen Vaters eines Kindes die Vaterschaft anzufechten eingeschränkt, wenn zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht. Bis 2004 hatte dieser sog. Dritte auch kein Anfechtungsrecht, was das BVerfG aber monierte.
  2. Etwas weniger radikal wäre die die Idee, den Regress auszuschließen und lediglich für die Zukunft Unterhaltsansprüche des Scheinvaters auszuschließen. (Insoweit ist auf § 1613 BGB zu verweisen, wonach im Grundsatz kein Unterhalt für die Vergangenheit gewährt werden muss.) Ein solcher Vorschlag müsste sich aber -nicht ganz zu Unrecht- den Vorwurf gefallen lassen, den zweiten Leitsatz des BVerfG nicht zu berücksichtigen.
  3. Bleibt noch ein dritter, völlig realpolitischer und damit pragmatischer Vorschlag um beide Leitsätze des BVerfG in Übereinstimmung zu bringen. Statt der Regelung, dass der Scheinvater beim Vater Regress nimmt, wäre doch auch denkbar, dass der Scheinvater den Regress bei der Mutter nimmt. Diese könnte dann entscheiden, ob sie sich den in Regress genommenen Unterhalt vom Vater zurückholt. Natürlich hat dann die Mutter die Rennerei und trägt das Risiko, dass beim Vater kein Unterhalt zu holen ist, da dieser zum Beispiel zahlungsunfähig ist. Aber ein Regress beim Staat mit der Option, dass dieser sich das Geld vom Vater zurückholt, geht halt auch nicht, ohne dass die Mutter dem Staat gegenüber den Namen des Vaters offenlegt. Geregelt werden müsste dabei allerdings, dass der Scheinvater nicht besser gestellt wird, als wenn er Regress beim Vater nehmen würde. Um das sicherzustellen, wäre zum Beispiel denkbar, dass die Mutter auf ein Treuhandkonto einzahlt, die Auszahlung aber erst stattfinden kann, wenn die Leistungsfähigkeit des Vaters geklärt ist. Ist dieser nicht leistungsfähig, kann auch kein Regress genommen werden. Natürlich, das gehört zur Wahrheit dazu, ist auch das rechtlich nicht ganz unproblematisch. Schließlich geht es ja um den Unterhaltsanspruch des Kindes und der besteht ja nicht gegenüber der Mutter. Aber wenn -bislang- der Unterhaltsanspruch des Kindes um in Regress gehen zu können auf den Scheinvater übergegangen ist, dann kann er doch auch auf die Mutter übergehen, die diesen dann in Stellvertretung des Kindes geltend macht.

Abgeordnete, Nebenverdienst, Veröffentlichungspflicht und Anrechnung

Gerade wurden wieder die Nebenverdienste von Abgeordneten veröffentlicht und schon geht sie wieder los, die Debatte zur Zulässigkeit von Nebentätigkeiten von Abgeordneten.

Ich selbst veröffentliche meine Nebenverdienste. Diese setzen sich aus den Geldern für die Sitzungen im Datenschutzbeirat der Deutschen Telekom (werden nach Abzug der Steuern gespendet) und einigen wenigen Mandaten als Rechtsanwältin zusammen.

Um es vorweg zu sagen: Ich halte nichts von einem Verbot der Nebentätigkeit von Abgeordneten, viel von einer Veröffentlichung sämtlicher Nebeneinnahmen und kann mir eine Anrechnungsregelung für Nebeneinnahmen gut vorstellen.

Wenn ich das nun versuche zu begründen, dann beziehe ich mich dabei im Wesentlichen auf Ausführungen, die ich bereits hier gemacht habe.

Nebentätigkeitsverbot 

Ich fange mal praktisch an: Ein Nebentätigkeitsverbot würde für mich bedeuten, dass ich während meiner Zeit als Abgeordnete keinerlei Mandate als Rechtsanwältin bearbeiten dürfte. Ich würde damit Gefahr laufen, das Handwerk der Rechtsanwältin zu verlernen. Möglicherweise müsste ich infolge der Nichtausübung der Rechtsanwaltstätigkeit sogar meine Anwaltszulassung zurückgeben. Ein Verbot der Nebentätigkeit würde somit für mich einen Wiedereinstieg in meinen Beruf nach Beendigung des Mandates erschweren.

Neben juristischen Argumenten -auf die ich gleich noch eingehen werde- gibt es aus meiner Sicht aber vor allem politische Gründe, warum ein Nebentätigkeitsverbot nicht sinnvoll ist. Ein Nebentätigkeitsverbot fördert das Entstehen von „Politikerkarrieren„. Wird Abgeordneten untersagt, auch nur auf bescheidenem Niveau in ihrem Beruf weiter zu arbeiten, wächst die Gefahr, dass mögliche Wahlbewerber*innen sich von vornherein nicht um ein Mandat bewerben. Insbesondere für Selbstständige wäre ein Verbot von Nebentätigkeiten im Regelfall das „Aus“ im bisherigen Beruf. Sollten sie sich dennoch um ein Mandat bewerben und es auch antreten, ist ihre Unabhängigkeit infrage gestellt. Je stärker Abgeordnete auf ein Mandat zur Sicherung des Lebensunterhaltes angewiesen sind, desto weniger unabhängig sind sie in der Ausübung des Mandates. Im Extremfall könnte ein Nebentätigkeitsverbot dazu führen, dass die Auswahl der Wahlbewerberinnen oder die Bereitschaft, aus dem Mandat nach einer gewissen Zeit auszuscheiden, sinkt. Es ist deshalb auch aus verfassungspolitischen Gründen sinnvoll, Abgeordneten – auf bescheidenem Niveau – neben dem Mandat eine Nebentätigkeit zu gestatten.

Nun fordert richtigerweise der § 44a Abs. 1 AbgG (Abgeordnetengesetz), dass die Ausübung des Mandates im Mittelpunkt der Tätigkeit einer Bundestagsabgeordneten steht. Ohne diese Regelung wäre die Vollalimentation von Abgeordneten in vergleichbarer Höhe einer Richterin am Obersten Gerichtshof des Bundes auch nicht akzeptabel. Dennoch bleiben berufliche Tätigkeiten und Tätigkeiten anderer Art neben dem Mandat grundsätzlich zulässig. Und das ist auch gut so.

Bei der Verabschiedung des ersten Abgeordnetengesetzes im Jahr 1977 hat ein Sonderausschuss in seiner Materialsammlung für dieses Gesetz eine Berufstätigkeit neben dem Mandat für zulässig angesehen. Er war der Ansicht, es stehe im Ermessen des Abgeordneten,

„wie er sein Mandat ausfüllt. Folgerichtig sollte es auch ihm selbst überlassen bleiben, ob und inwieweit er glaubt, neben dem Mandat noch beruflich tätig sein zu können und zu müssen. Das Parlament braucht zwar Mitglieder, die sich uneingeschränkt der parlamentarischen Tätigkeit widmen. Es wird aber auch durch Abgeordnete bereichert, die in ihrem Beruf tätig bleiben und so ständig und unmittelbar mit dem beruflichen Alltag konfrontiert werden. Der Kontakt zum bisherigen Beruf ist ferner für die Abgeordneten besonders notwendig, die nach Beendigung des Mandats keinen oder nur einen zeitlich begrenzten Wiederbeschäftigungsanspruch besitzen. Das trifft namentlich auf die Angehörigen selbständiger Berufe zu. Für sie ist es unverzichtbar, weiter in ihrem Beruf tätig zu bleiben, um nicht ihre Existenzgrundlage zu verlieren. Würde ihnen diese Möglichkeit genommen, dann könnten sie das mit der Annahme des Mandats verbundene Risiko kaum noch auf sich nehmen.“

Im Bericht der Unabhängigen Kommission zu Fragen des Abgeordnetenrechts aus der 17. Wahlperiode (2009-2013) des Bundestages findet sich zu diesem Aspekt folgende Aussage:

„Wer in das Mandat Erfahrungen aus einem Beruf mitbringt, hat insoweit einen Vorteil, der dem ganzen Parlament zugute kommt. Auch deshalb muss es bei aller Professionalisierung dabei bleiben, dass das Bundestagsmandat zwar für die Abgeordneten im Mittelpunkt steht, aber mit Berufs- und Erwerbstätigkeiten im Lebenslauf vereinbart werden kann, weil damit die berufliche Zukunft nach dem Mandat besser gesichert und so die Unabhängigkeit des Abgeordneten gestärkt wird.“

Dass eine Nebentätigkeit neben dem Mandat zulässig ist, hat das Bundesverfassungsgericht in seinem grundlegenden Urteil vom 4. Juli 2007 bestätigt:

Aus Art. 48 Abs. 2 GG, demzufolge niemand gehindert werden darf, das Amt eines Abgeordneten zu übernehmen und auszuüben, und eine Kündigung oder Entlassung aus diesem Grunde unzulässig ist, und ebenso aus Art. 137 Abs. 1 GG, der den Gesetzgeber zu Beschränkungen der Wählbarkeit von Angehörigen des öffentlichen Dienstes ermächtigt, ist – unbestritten – zu schließen, dass das Grundgesetz die Ausübung eines Berufs neben dem Abgeordnetenmandat zulässt.“

Auf der anderen Seite hat das Bundesverfassungsgericht aber auch deutlich gemacht, dass der Freiheit des Mandates, auf das sich ja die Akzeptanz der Nebentätigkeit bezieht, Schranken gesetzt sind.

„Die Freiheit des Mandats ist allerdings nicht schrankenlos gewährleistet. Sie kann durch andere Rechtsgüter von Verfassungsrang begrenzt werden. Die Repräsentations- und die Funktionsfähigkeit des Parlaments sind als solche Rechtsgüter anerkannt.“

Anders als im Wahlrecht macht die Bezugnahme auf die Funktionsfähigkeit des Parlaments hier Sinn. Menschen, die sich um ein Mandat bewerben, wissen vorher um die mit dem Mandat verbundenen Regeln und gegebenenfalls auch Einschränkungen – zum Beispiel im Hinblick auf eine Nebentätigkeit und die Veröffentlichung von Nebenverdiensten. Vor diesem Hintergrund können sie entscheiden, ob sie sich um ein Mandat bewerben oder nicht. Mit der sog. Mittelpunktregelung hat das Bundesverfassungsgericht aber auch klargestellt:

„Nur der Umstand, dass die Abgeordneten bei pflichtgemäßer Wahrnehmung ihres Mandats auch zeitlich in einem Umfang in Anspruch genommen sind, der es in der Regel unmöglich macht, daneben den Lebensunterhalt anderweitig zu bestreiten, rechtfertigt den Anspruch, dass ihnen ein voller Lebensunterhalt aus Steuermitteln, die die Bürger aufbringen, finanziert wird. (…) Der Gesetzgeber durfte in Wahrnehmung seiner Kompetenz gemäß Art. 38 Abs. 3 GG das verfassungsrechtliche Leitbild des Abgeordneten in dem Sinne nachzeichnen, dass die Ausübung des Mandats im Mittelpunkt der Tätigkeit eines Mitglieds des Deutschen Bundestages steht (§ 44 a Abs. 1 Satz 1 AbgG) und unbeschadet dieser Verpflichtung Tätigkeiten beruflicher oder anderer Art neben dem Mandat zulässig bleiben (§ 44 a Abs. 1 Satz 2 AbgG).“

Interessant ist allerdings, dass diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes nicht unumstritten war. Vier Richter*innen vertraten eine abweichende Meinung. Sie argumentierten unter Verweis auf das Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 Grundgesetz:

Auch deshalb darf dem Abgeordneten eine berufliche Tätigkeit neben seinem Abgeordnetenmandat nicht unverhältnismäßig erschwert, unmöglich gemacht oder gar verboten werden. Das Behinderungsverbot erschöpft sich nicht darin, der Übernahme und Ausübung des Mandats aus dem beruflichen Bereich des Abgeordneten keine Hindernisse erwachsen zu lassen; vielmehr zielt es darauf ab, dem Abgeordneten im Rahmen des Möglichen die Chance zu geben, Mandat und Beruf miteinander zu verbinden.“

Mit anderen Worten: Würde es nach diesen vier Richter*innen gehen, dann gäbe es (noch) weniger Einschränkungen für eine Nebentätigkeit, selbst die „Mittelpunktregelung“ des AbgG wäre aus dieser Sicht zweifelhaft.

Neben den politischen Gründen sprechen also auch juristische Gründe gegen eine Nebentätigkeitsverbot. Ein solches Verbot würde mit der Grundgesetzregelung in Konflikt geraten, nach der niemand daran gehindert werden darf, sich um ein Mandat zu bewerben oder es auszuüben (Art. 48 Abs. 2 S. 1 GG). Ein absolutes Nebentätigkeitsverbot würde auch einen Verstoß gegen den Grundsatz des freien Mandates darstellen. Natürlich gilt dieser Grundsatz nicht absolut, sondern kann durch andere verfassungsrechtliche Rechtfertigungen eingeschränkt werden. Hier liegt die Einschränkung schon durch die Mittelpunktregelung im Abgeordnetengesetz vor. Ein absolutes Verbot der Nebentätigkeit hingegen würde sowohl das Behinderungsverbot als auch das freie Mandat leer laufen lassen.

Es ergibt sich aber noch ein zusätzliches Argument gegen das Verbot von Nebentätigkeiten. Ein Nebentätigkeitsverbot ist kein Verbot von Nebeneinnahmen. Erstaunlicherweise wird dieser Punkt in den öffentlichen Debatten so gut wie nie behandelt. Kritisiert werden Nebenverdienste aus Nebentätigkeiten, kaum aber sonstige Nebeneinnahmen. Die Gleichsetzung Nebenverdienst gleich Nebeneinnahme hat sicherlich auch etwas mit der Veröffentlichungspflicht zu tun (dazu gleich mehr). Wer ein Verbot von Nebentätigkeiten fordert, muss sich fragen lassen, weshalb dann die Gewährung von sonstigen Nebeneinnahmen auch vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes zulässig sein soll. Wer wiederum Nebenverdienste in Form sonstiger Nebeneinnahmen verbieten will, begibt sich in gefährliches verfassungsrechtliches Fahrwasser. Um es praktisch zu machen: Abgeordnete, die Mitinhaber*in einer Rechtsanwaltskanzlei sind und deren Kanzlei am Jahresende einen Überschuss erzielt, dürfte diesen Überschuss anteilig behalten, allerdings nur, wenn sie ihn nicht selbst durch Nebentätigkeit erarbeitet haben. Da Abgeordnete im Falle von Verlusten der Kanzlei diese genauso mitzutragen haben, kann ihr kaum verwehrt werden, auch am Gewinn zu partizipieren. Ein Ausscheiden aus der Anwaltskanzlei wird wohl aber niemand als Voraussetzung für die Annahme des Mandates fordern. Eine solche Regelung würde nicht nur in die Berufsfreiheit eingreifen, sie wäre auch nicht mit dem Behinderungsverbot bei der Bewerbung um ein Mandat vereinbar. Wenn ein Nebenverdienst durch reine Beteiligung an einer Rechtsanwaltskanzlei aber nicht ausgeschlossen werden soll, wie ließe sich dann begründen, dass Abgeordnete nicht einmal auf bescheidenem Niveau in der Kanzlei Mandate bearbeiten dürfen?

Veröffentlichungspflicht 

Die Veröffentlichungspflicht für Nebenverdienste von Abgeordneten bezieht sich derzeit nur auf Nebenverdienste aus Nebentätigkeiten. Im Sinne von Transparenz und vor allem im Hinblick auf Interessenkollisionen ist aber eine Veröffentlichungspflicht aller Nebeneinnahmen sinnvoll.

Erst die Veröffentlichung aller Nebeneinnahmen ermöglicht einen umfassenden Überblick über Verbindungen und Verpflichtungen von Abgeordneten. Veröffentlicht werden müssen derzeit aber nur die Nebeneinnahmen aus Nebentätigkeiten. Und das ist ein Problem. Auf der Grundlage von § 44b AbgG hat der Bundestag Verhaltensregeln erlassen. Diese legen fest, welche Angaben Abgeordnete im Hinblick auf Nebenverdienste machen müssen. Anzuzeigen sind Tätigkeiten und Verträge, u.a. auch publizistische und Vortragstätigkeit (§ 1 Abs. 2 Ziffer 1), und diese Anzeigepflicht entfällt nur, wenn die Einkünfte 1.000 Euro im Monat oder 10.000 Euro im Jahr nicht übersteigen. Schon das wird -zu Recht- kritisiert und es wird eine Veröffentlichung ab dem ersten Cent gefordert. Auch das ist sinnvoll und richtig. Aber auch das schließt die entscheidende Lücke der derzeitigen Regelung zur Veröffentlichung von Nebenverdiensten nicht. Nötig wäre auch eine Veröffentlichungspflicht von Unternehmensbeteiligungen und Einkünften aus Kapitalbeteiligungen oder Vermietungen. Die Verhaltensregeln verlangen im Regelfall die Anzeige von „Tätigkeiten“. Eine Beteiligung an Kapital- und Personengesellschaften muss nur angezeigt werden, wenn „dadurch ein wesentlicher wirtschaftlicher Einfluss auf ein Unternehmen begründet wird„. Doch auch wenn Abgeordnete keinen wesentlichen wirtschaftlichen Einfluss auf ein Unternehmen ausüben, sondern einfach nur an ihm beteiligt sind und aus dieser reinen Beteiligung Nebeneinnahmen erzielt werden, sind dies im Hinblick auf die Ausübung ihres Mandates relevante Informationen. Eine Veröffentlichungspflicht für sämtliche Nebeneinnahmen wäre deshalb ein richtiger und wichtiger Beitrag zur Demokratisierung durch Transparenz. Dass Interessenverquickungen und Abhängigkeiten nicht nur durch die mit Tätigkeiten erworbenen Nebenverdienste entstehen können, liegt auf der Hand.

Die Veröffentlichungspflicht von Nebenverdiensten und Nebeneinnahmen lässt vereinfachte und populistische Argumentationsmuster des Inhalts, „alle von der Wirtschaft gekauft“ oder „Politiker entscheiden nur nach Vorgabe der Wirtschaft„, leerlaufen.

Für eine Veröffentlichung -mindestens der Einnahmen aus Nebentätigkeiten- gibt es auch Unterstützung vom Bundesverfassungsgericht. Dieses hat in bereits zitierten Entscheidung ausgeführt:

„Der Akt der Stimmabgabe bei Wahlen erfordert nicht nur Freiheit von Zwang und unzulässigem Druck, sondern auch, dass die Wähler Zugang zu den Informationen haben, die für ihre Entscheidung von Bedeutung sein können. (…) Interessenverflechtungen und wirtschaftliche Abhängigkeiten der Abgeordneten sind für die Öffentlichkeit offensichtlich von erheblichem Interesse. Diesbezügliche Kenntnis ist nicht nur für die Wahlentscheidung wichtig. Sie sichert auch die Fähigkeit des Deutschen Bundestages und seiner Mitglieder, unabhängig von verdeckter Beeinflussung durch zahlende Interessenten, das Volk als Ganzes zu vertreten, und das Vertrauen der Bürger in diese Fähigkeit, letztlich in die Parlamentarische Demokratie. Das Volk hat Anspruch darauf zu wissen, von wem – und in welcher Größenordnung – seine Vertreter Geld oder geldwerte Leistungen entgegennehmen.“

Eine umfassende Veröffentlichungspflicht von Nebeneinnahmen könnte auf Wunsch mit der Veröffentlichung der für die Nebeneinnahmen zwingend notwendigen Ausgaben verbunden werden. Eine zwingende Veröffentlichung von Nebeneinnahmen aller Art muss aber sicherstellen, dass gesetzlich vorgeschriebene Verschwiegenheitspflichten eingehalten werden können. Dies betrifft zum Beispiel das Anwalts- oder Arztgeheimnis. Soweit über Rechtsanwaltsmandate von Abgeordneten nicht öffentlich berichtet wird, werden kaum weitere Angaben als die zum Rechtsgebiet veröffentlicht werden können. Auch Ärzte sollen nicht darlegen müssen, welche Patienten*innen sie bei welchen Beschwerden mit welchen Methoden behandelt haben und wie teuer eine konkrete Behandlung war. Die hier notwendigerweise gegebenen Vertrauensverhältnisse zwischen Mandant*in bzw. Patient*in und Rechtsanwält*in bzw. Ärztin/Arzt wiegen hier mehr als die Veröffentlichungspflicht. Nicht wegen der/des Ärztin/Arztes bzw. Rechtsanwältin/Rechtsanwaltes, sondern wegen der/des Mandantin/Mandanten bzw. Patientin/Patient.

Anrechnung der Nebeneinnahmen

Bleibt noch die Idee der Anrechnung von Nebeneinnahmen auf die Abgeordnetenentschädigung. Ich halte eine solche ausdrücklich für denkbar.

Eine solche Anrechnungsregelung müsste sich allerdings auf Nebeneinnahmen nach Steuern beziehen, und es muss die Möglichkeit gegeben sein, die für den Nebenverdienst zwingend erforderlichen Ausgaben mit diesen Nebeneinnahmen zu verrechnen. In der juristischen Literatur wird eine Anrechnung auf die Diät vorgeschlagen, soweit die Nebeneinnahmen das 1,5-Fache der Diät übersteigen. Ob dieser Betrag nicht eigentlich viel zu hoch ist, darüber ließe sich trefflich streiten.

Das Entscheidende ist die Idee, mit der sich aus meiner Sicht tatsächlich eine Interessenverknüpfung und damit Einflussnahme der Nebeneinnahmen auf die Abgeordnetentätigkeit reduzieren lässt. Verrechnungen auf die Diät sind im Übrigen auch nichts Ungewöhnliches. Der § 29 AbgG enthält beispielsweise Anrechnungsregelungen beim Zusammentreffen mehrerer Bezüge aus öffentlichen Kassen. Schon wegen der Gleichbehandlung von Nebeneinnahmen von Abgeordneten wäre eine generelle Anrechnung von Nebeneinnahmen sinnvoll.

Sicherlich, der Vorschlag für eine Anrechnung muss berücksichtigen, dass auch er in Grundrechte eingreift. Das dürfte das Eigentumsgrundrecht, die Berufsfreiheit und das Behinderungsverbot bei der Bewerbung und Ausübung eines Mandates betreffen. Da Grundrechte aber niemals schrankenlos gewährt werden, kann eine Rechtfertigung für den Eingriff in diese Grundrechte darin gesehen werden, dass eine solche Anrechnung einen Beitrag dazu leistet, Interessenverquickungen zu verhindern oder zumindest zu reduzieren und dies für die Funktionsfähigkeit des Parlaments eine wichtige Grundlage ist. Am Ende würde auch dadurch wieder die Demokratie gestärkt.