Zugunsten von Eigentum und Vermögen

Nachfolgend dokumentiere ich einen Beitrag aus OXI 8/2018

Das deutsche Strafrecht benachteiligt Ärmere. Ein Aufruf zu Reformen

Wer sich das deutsche Strafgesetzbuch einmal genauer anschaut, wird überrascht sein. Es spiegelt sehr deutlich wider, dass wir im Kapitalismus leben. Eigentum und Vermögen sind in Bezug auf das Strafmaß bei Straftaten fast in gleichem Umfang geschützt wie Leib, Leben und sexuelle Selbstbestimmung.

Nehmen wir einmal folgendes Beispiel: Ihre Nachbarin fragt Sie, ob sie nicht eine Proberunde mit Ihrem tollen neuen metallic-braunen Fahrzeug fahren darf. Sie verneinen das. Die Nachbarin, mit der Sie sich seit vielen Jahren gut verstehen, schließlich passt sie im Urlaub auch immer auf Ihre Katzen auf, glaubt aber nicht, dass Sie dieses »Nein« wirklich ernst meinen. Bei passender Gelegenheit fährt sie eine Proberunde, sie hat schließlich einen Wohnungsschlüssel (wegen der Katzen) und weiß, wo der Autoschlüssel liegt. Nach der Probefahrt stellt sie das Auto wieder ab und legt die Schlüssel zurück. Sie bemerken den Vorfall nur, weil Sie regelmäßig den Kilometerstand checken. Diese Probefahrt kann nach dem Strafgesetzbuch mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe oder mit Geldstrafe bestraft werden.

Das Beispiel ist extrem. Aber dass eine Straftat gegen Eigentum und Vermögen mit Freiheitsstrafe geahndet werden kann, ist kein Einzelfall. Für Geldfälschung gibt es mindestens ein Jahr Freiheitsstrafe, Diebstahl kann mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft werden, Unterschlagung eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren nach sich ziehen, eine einfache Sachbeschädigung bis zu zwei Jahre Freiheitsentzug. Die Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren für Steuerhinterziehung findet sich nicht einmal im Strafgesetzbuch, sondern in der Abgabenordnung.

Das fühlt sich irgendwie nicht gerecht an. Ist es auch nicht. Die Antwort ist nun aber nicht, höhere Freiheitsstrafen zu fordern, denn zu Recht stehen der Strafvollzug und seine Sinnhaftigkeit in der Diskussion. Es müsste vielmehr darum gehen, die Unwucht im Strafgesetzbuch zugunsten des Schutzes von Eigentum und Vermögen zu beenden. Natürlich soll rechtmäßig erworbenes Vermögen und Eigentum geschützt sein. Es ist auch notwendig, gegen Korruption und Steuerhinterziehung vorzugehen.

Es ist aber eben nur mit dem hohen Wert von Eigentum und Vermögen im Kapitalismus zu erklären, dass für seine Verletzung am Ende nach dem Strafgesetzbuch die gleiche Zeit Freiheitsentzug droht wie für die Verletzung der körperlichen Unversehrtheit, des Lebens oder der sexuellen Selbstbestimmung. Hier wäre eine linke Antwort, das System mal etwas »zu Recht zu rücken«. Es ist völlig absurd, auf Straftaten gegen Eigentum und Vermögen mit Freiheitsentzug zu reagieren. Es ist auch nicht sinnvoll, auf Korruption und Steuerhinterziehung mit Freiheitsstrafe zu reagieren. Für materiellen Schaden wäre ein System von Wiedergutmachung und Schadenersatz weit sinnvoller als die Freiheitsstrafe.

Und wie sieht es bei Straftaten gegen Leib, Leben und die sexuelle Selbstbestimmung aus? Sexuelle Nötigung und Vergewaltigung (wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt) werden mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Die Körperverletzung kann eine Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren nach sich ziehen, die Körperverletzung mit Todesfolge eine Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren. Totschlag bedeutet Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren und wer einen Mord begeht, wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft.

Es gibt aber ein weiteres Paradoxon: In der Gesellschaft und in vielen Medien erregen Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit, das Leben oder die sexuelle Selbstbestimmung die Gemüter und generieren Aufmerksamkeit. Der Wunsch nach Strafe wird deutlich ausgesprochen. Das ist verständlich, auch wenn – so schwierig es ist – ein rationaler Umgang auch bei diesen Straftaten einen Rechtsstaat ausmacht.

Das Wort »Dieb« wird abschätzig gegen Personen ausgesprochen. Aber was ist mit Steuerstraftäter*innen und Menschen, die wegen Korruption verurteilt werden? Sie gehören recht schnell wieder zur ehrenwerten Gesellschaft, werden in die Gesellschaft eingemeindet, ihnen wird verziehen. Wer also Straftaten zum finanziellen Nachteil der Gesellschaft begeht, verbleibt in der Gesellschaft, wer Straftaten zum finanziellen Nachteil einzelner Personen begeht erhält den Stempel »kriminell«.

Die subtile Botschaft dieses Umgangs ist: Hast du genügend Kohle und betrügst die Allgemeinheit, wirst du bestraft, aber du gehörst trotzdem zu uns. Kann ja jedem mal passieren. Wenn du allerdings das private Eigentum und Vermögen beschädigst, dann trifft dich unser Bannstrahl.

Natürlich kann es aus linker Sicht nicht um Ausgrenzung und Bestrafung in Form von Freiheitsentzug gehen. Es ist sogar im Kern zu begrüßen, wenn Straftäter*innen nach Verbüßung der Strafe wieder in die Gesellschaft integriert werden. Aber eine solche Haltung sollte sich auf alle Straftäter*innen beziehen. Wer Steuern hinterzieht, entzieht der Allgemeinheit wichtige Mittel, die für eine soziale Infrastruktur notwendig und auf die vor allem die ärmeren Bevölkerungsteile angewiesen sind. Steuerhinterziehung ist kein Kavaliersdelikt, öffentlich wird es aber häufig so angesehen. Linke Antworten könnten eben darin bestehen, die Logik des Kapitalismus an dieser Stelle aufzunehmen und für materielle Schäden auf ein System von Wiedergutmachung und Schadenersatz zu setzen. Das ist nicht nur aus humanistischen Gründen sinnvoller als Strafvollzug, es wäre auch ökonomisch sinnvoll.

Und weil wir gerade bei der Frage nach ökonomischem Sinn und Unsinn sind: Es gibt noch eine andere Absurdität im Strafgesetzbuch. Es geht um die sogenannte Ersatzfreiheitsstrafe, eine Norm, die aufgrund ihrer sozialen Ungerechtigkeit nur Empörung hervorrufen kann. Juristisch liest sich der Paragraf 43 Strafgesetzbuch so: »An die Stelle einer uneinbringlichen Geldstrafe tritt Freiheitsstrafe.« Praktisch sieht dies dann so aus, dass derjenige oder diejenige, der oder die zu einer Geldstrafe ver- urteilt wird und diese nicht zahlen kann, in den Knast wandert. Wer die Geldstrafe zahlen kann, dem bleibt der Knast erspart.

Anders gesagt, wer kein Geld hat, muss in den Strafvollzug, wer Geld hat, bleibt draußen. Schon abstrakt wird klar, dass hier Menschen aufgrund ihrer ökonomischen Situation ungleich behandelt werden. Das kann aber auch ganz praktische Auswirkungen haben. In einem Urteil aus dem Jahr 2017 hat das Bundessozialgericht entschieden: »Wer eine Ersatzfreiheitsstrafe verbüßt, hält sich in einer Einrichtung zum Vollzug richterlich angeordneter Freiheitsentziehung auf und ist unabhängig von gewährten Vollzugslockerungen grundsätzlich von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch II ausgeschlossen.« Kurzformel: Wer im Knast sitzt, bekommt auch kein Hartz IV. In dem konkreten Fall befand sich der Betroffene mehr als drei Monate wegen einer Ersatzfreiheitsstrafe im Strafvollzug. Wenn es aber keine Leistungen nach dem SGB II gibt, laufen die Betroffenen Gefahr, auch noch ihre Wohnung zu verlieren.

Ein Kreislauf, der ökonomisch schwächer gestellte Menschen trifft, und bei dem das Strafrecht – nichtjuristisch gesprochen – zu einer Doppelbestrafung führt. Die Ersatzfreiheitsstrafe ist nun aber nicht nur kriminalpolitisch kompletter Unsinn, denn sie steckt Leute in den Knast, die da gar nicht hingehören. Sie ist auch ökonomisch unsinnig: Die Kosten für einen Tag Ersatzfreiheitsstrafe liegen – gerade bei Delikten wie der sogenannten Beförderungserschleichung – meist deutlich über dem verursachten Schaden. Immerhin gibt es hinsichtlich der Abschaffung der Ersatzfreiheitsstrafe mittlerweile Debatten weit über das klassisch linke Spektrum hinaus.

Aus antikapitalistischer Sicht bleibt im Hinblick auf das Strafgesetzbuch noch einiges zu tun. Das Strafgesetzbuch muss zu seiner Funktion als Ultima Ratio zurückgeführt werden. Freiheitsstrafe sollte es nur noch für Straftaten gegen Leib, Leben und die sexuelle Selbstbestimmung geben. Straftaten, bei denen es lediglich zu materiellen Schäden kommt, sollten mit einem System aus Wiedergutmachung und Schadenersatz geahndet werden. Bei Straftaten gegen das Allgemeininteresse, zu denken wäre hier an Korruption und Steuerhinterziehung, sollte dieses System durchaus drastisch sein, es muss finanziell richtig wehtun. Aber bis dahin ist es noch ein weiter Weg.

 

Die Sache mit dem digitalen Erbe

Neulich entschied der Bundesgerichtshof (BGH) über einen Fall des digitalen Erbes. Jetzt liegt das Urteil vor, und damit sind auch die Entscheidungsgründe nachlesbar.  Und das lohnt sich.

In der Entscheidung ging es um die Frage, ob den Erben der Zugang zu einem bei der Beklagten (es handelt sich hierbei um Facebook) unterhaltenen Konto der verstorbenen minderjährigen Tocher und den im Konto enthaltenen Kommunikationsinhalten zu gewähren ist. Nach der Mitteilung des Todes der Kontoinhaberin wurde das Konto in den sog. Gedenkzustand versetzt. Ein Zugang zum Konto ist selbst mit Benutzerdaten nicht mehr möglich. Das Konto und die auf den Servern gespeicherten Inhalte bleiben bestehen, die geteilten Inhalte bleiben für den Personenkreis, mit dem sie geteilt wurden, sichtbar. Im konkreten Fall wurde vorgetragen, der Zugang zum Benutzerkonto sei notwendig um „Aufschluss darüber zu erhalten“ ob die Verstorbene Suizidabsichten hatte und um Schadensersatzansprüche abzuwehren. Die Kommunikationsinhalte seien an die Erbengemeinschaft vererbt worden, der Schutz des Fernmeldegeheimnisses stehe dem nicht entgegen.

Der BGH hat mit dem Urteil grundsätzlich über die Frage des Zugangs zu Benutzerkonten Verstorbener in sozialen Netzwerken entschieden. Und damit erstmals (soweit mir bekannt) über die Frage des digitalen Erbes. Der BGH sagt:

„Die Klägerin ist berechtigt, von der Beklagten zu verlangen, der Erbengemeinschaft Zugang zum Benutzerkonto der Erblasserin sowie den darin enthaltenen Inhalten zu gewähren. Ein solcher Anspruch ist vererblich, und es stehen ihm weder das postmortale Persönlichkeitsrecht noch das Fernmeldegeheimnis, datenschutzrechtliche Regelungen oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Kommunikationspartner der Erblasserin entgegen.“
Kurz und knapp: Wenn du stirbst, haben deine Erben Zugriff auf dein Nutzerkonto. Sie sehen, mit wem du zu was gechattet hast. Sie lesen deine Kommentare, sie sehen deine Fotos und sie wissen, wer deine virtuellen Freunde sind.
Was folgt daraus praktisch? Ich würde recht schnell regeln, wer meine Erben sind, falls es nicht die gesetzliche Erbfolge sein soll. Vielleicht wäre insoweit ja ein Testament ganz sinnvoll, welches explizit eine Person benennt, die Zugang zu den Benutzerkonten bei sozialen Netzwerken haben soll.
Ob der Automatismus, dass bei Tod die Erben Zugriff auf das Konto erhalten, vertraglich ausgeschlossen werden kann, lässt der BGH offen.
„Offen bleiben kann (…),  ob die Vererbbarkeit des vertraglichen Nutzungsverhältnisses und des daraus folgenden Kontozugangsrechts in Allgmeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich wirksam ausgeschlossen werden kann.“
Hier wird also weiter juristisch gestritten und irgendwann von Gerichten entschieden werden. In den weiteren Begründungen betont der BGH immer  wieder, dass es lediglich um den Zugang zum Benutzerkonto geht, nicht aber um die Fortführung desselben.
Weit über den aktuellen Fall hinaus wird aber im Hinblick auf das digitale Erbe folgende Aussage des BGH von Bedeutung sein. :
„Zwar mag der Abschluss eines Nutzungsvertrags mit dem Betreiber eines sozialen Netzwerks in der Erwartung erfolgen, dass Nachrichten zwischen den Teilnehmern des Netzwerkes und sonstige nicht öffentlich geteilte Inhalte jedenfalls grundsätzlich vertraulich bleiben und durch die Beklagte dritten Personen gegenüber nicht offen gelegt werden. Es besteht jedoch  nach den vertraglichen Regeln und den zugrunde liegenden technischen Bedingungen kein schutzwürdiges Vertrauen, dass diese Diskretion des Austausches zwischen dem verstorbenen Nutzer und den übrigen Teilnehmern des Netzwerks -auch über den Tod hinaus – gegenüber den Erben gewährleistet ist.“
Zu Recht weist meines Erachtens der BGH in den weiteren Urteilsgründen darauf hin, dass nach Eingabe und Absenden von Nachrichten, Beiträgen und Bildern die faktische Hoheit über diese verloren geht, sobald Dritte von diesen Kenntnis erlangen. Denn diese Dritten können die Inhalte ausdrucken, Screenshots anfertigen oder sie an weitere Personen weiterleiten.  Der BGH geht weiter davon aus, dass die Erben kein „anderer“ im Sinne des § 88 TKG sind. Deshalb gilt das Verbot des § 88 Abs. 3 BGB „über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus“ anderen  „Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen„, nicht.  Das ist abstrakt sicherlich erst einmal nachvollziehbar. Schwieriger -im Detail- wird es aber meines Erachtens mit der Aussage:
„Der Erbe ist nicht anderer in diesem Sinne, sondern vielmehr mit dem Erbfall Beteiligter der im Zeitpunkt des Erbfalls nicht beendeten und deshalb dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses unterstehenden Kommunikationsvorgänge geworden.“
Wenn ich das richtig verstehe, gibt der BGH hier ja eine Einschränkung vor, nämlich „der im Zeitpunkt des Erbfalls nicht beendeten“ Kommunikation. Wann aber ist eine Kommunikation beendet? Ich bin der Überzeugung, dass dies eine zentrale Frage für künftige Fälle sein wird, denn der BGH formuliert an anderer Stelle:
Denn der Erbe wird mit dem Tod des ursprünglichen Kontoberechtigten als neuer Vertragspartner und Kontoberechtigter zum Teilnehmer der auf Grund der Speicherung und Bereitstellung der Inhalte für das Benutzerkonto fortlaufenden Kommunikationsvorgänge.“
Hier wird für mich nicht ganz klar, ob der BGH von einem einzigen fortlaufenden Kommunikationsvorgang ausgeht (und damit alles erfasst ist) oder ob er sich hier für eine einschränkende Auslegung entscheidet, die vergangene Kommunikationsvorgänge ausnimmt (was dem Grundansatz der Entscheidung widersprechen würde).
Am Ende enthält die Entscheidung des BGH auch noch eine Auseinandersetzung mit der DSGVO (Datenschutzgrundverordnung). So heißt es in Bezug auf Art. 6 DSGVO:
Nach Art. 6 Abs. 1 Buchst. b Var. 1 DS-GVO ist eine Verarbeitung rechtmäßig, wenn sie für die Erfüllung eines Vertrags, dessen Vertragspartei die betroffene Partei ist, erforderlich ist. Umfasst ist sowohl die Erfüllung der vertraglichen Leistungs- und Nebenpflichten, als auch der diesbezüglichen gesetzlichen Verpflichtungen. Ob die Verarbeitung >erforderlich< -und nicht nur zweckdienlich- ist, hängt von dem Vertragsinhalt und der vertragscharakteristischen Leistung des jeweiligen Schuldverhältnisses ab.

Der BGH macht sich zum Gesetzgeber

Vorbemerkung:  Für die Verankerung von „Nein heißt Nein“ im Strafgesetzbuch habe ich mich eingesetzt. In dem damals vorgeschlagenen Gesetzentwurf fehlt der sog. Grapschparagraf.

Die Probleme mit dem Grapschparagrafen 

Den sog. Grapschparagraf (korrekt: Straftatbestand der sexuellen Belästigung, § 184i StGB) habe ich immer kritisch gesehen.

Ich hätte lieber, darüber schrieb ich hier, den § 184h StGB gestrichen, denn dieser legt eine Erheblichkeitsschwelle für sexuelle Handlungen nach dem StGB fest. Was darunter zu verstehen ist, ist nicht ganz einfach. Der BGH spricht davon, dass nur eine sexuelle Handlung betroffen ist, die

nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung eines bestimmten, im Tatbestand geschützten Rechtsguts bedeutet“. 

Im verlinkten Beitrag habe ich ausgeführt, was alles nach Literatur  und Rechtsprechung darunter fallen soll und was nicht. Der Grapschparagraf sollte die Probleme mit der Erheblichkeitsschwelle lösen. Aus meiner Sicht wäre durch die Streichung der Erheblichkeitsschwelle kein neuer Straftatbestand nötig gewesen.  In einem anderen Beitrag habe ich argumentiert:

„Durch die Anerkennung in der Begründung, dass Grapschen keine sexuelle Handlung im Sinne des § 177 StGB ist, wird aber genau das Gegenteil erreicht von dem, was mit „Nein heißt Nein“ beabsichtigt war. Durch die Verweise in der Begründung, nach denen ein flüchtiger Griff an die Genitalien einer bekleideten Person sowie das Berühren im Vaginalbereich, was über der Kleidung nicht zwingend als sexuelle Handlung im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB anzusehen ist, wird dieser Eindruck noch einmal verstärkt.  Durch eine Streichung des § 184h Nr. 1 StGB wären all diese Handlungen in der „Nein heißt Nein“-Regelung erfasst. (…)  Es wird ergänzt, dass die körperliche Berührung in sexuell bestimmter Weise >sexuell motiviert< sein muss. (…) Das wirft zwei Probleme auf: Erstens wird auf die innere Motivation des/der Handelnden und des/der Betroffenen abgestellt. Zweitens aber wird, wenn es um eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des/der Geschädigten geht, nicht mehr erklärlich, warum es dann keine sexuelle Handlung im Sinne des § 177 StGB sein soll.“

Der § 184i StGB lautet:

„Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“

Die Entscheidung des BGH 

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich nun erstmals zum sog. Grapschparagraf in einem Urteil geäußert. Hintergrund war, dass die Angeklagte im Rahmen einer körperlichen Untersuchung durch eine Polizeibeamtin dieser zurief: „Und Du willst wohl auch gleich in meine Fotze gucken? Soll ich auch in Deine greifen?“ und dieser  „mit einer schnellen Bewegung in den Schritt“ griff und sie dort schmerzhaft kniff. Der BGH sah die

„objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Straftatbestandes der sexuellen Belästigung im Sinne des § 184i Abs. 1 StGB“

als erfüllt an.  Zunächst verweist der BGH darauf, dass „in sexuell bestimmter Weise“ von der Literatur in unterschiedlicher Weise ausgelegt wird. Es gibt den Verweis auf „objektive Umstände„, nach der sich „der Sexualbezug aus der Berührung als solcher ergeben müsse“. Eine andere Auffassung geht davon aus, dass die Berührung „in sexuell bestimmter Weise“  dann gegeben ist, wenn sich dies anhand der „Auslegungskriterien (…), welche die Rechtsprechung zum Begriff der sexuellen Handlung nach § 184h Nr. 1 StGB entwickelt hat“ ergibt. Nach dieser Rechtsprechung „könne eine Berührung sowohl objektiv – nach dem äußeren Erscheinungsbild – als auch subjektiv – nach den Umständen des Einzelfalls – sexuell bestimmt sein, wobei es allerdings nicht ausreiche, dass die Handlung allein nach der subjektiven Vorstellung des Täters sexuellen Charakter habe.“ Dieser zweiten Ansicht schließt sich der BGH an. Und genau da wird es m.E. rechtsdogmatisch im Hinblick auf den Willen des Gesetzgebers problematisch.

Um es klar zu sagen:  Es geht mir nicht um das Ergebnis. Auch ich würde hier eine Strafbarkeit sehen. Es geht mir um die grundsätzlichen Ausführungen des BGH.

BGH ignoriert Willen des Gesetzgebers 

a) Der BGH argumentiert zunächst „mit Blick auf § 184h Nr. 1 StGB (…)  mit  systematische Erwägungen„. Diese werden durch den Wortlaut und den Sinn und Zweck des Gesetzes gestützt. Der BGH bringt das Argument des weitgefassten Wortlauts.

Dieser verlangt lediglich, dass die belästigende Berührung überhaupt einen Sexualbezug aufweist („in sexuell bestimmter Weise“), schränkt aber die hierfür maßgeblichen Umstände in keiner Weise ein.

Warum der BGH hier über in „bestimmter Weise“ hinweggeht und in „bestimmter“ keinerlei Einschränkung sieht, erschließt sich mir nicht ganz. Durch in „bestimmter Weise“ wird aus meiner Sicht bereits angedeutet, dass es um ein zielgerichtetes, motivgeleitetes Handeln bei der Tatbegehung gehen muss. Dazu aber mehr unter c).

b) Soweit der BGH im Hinblick der Übertragung der zu  § 184h Nr. 1 StGB entwickelten Grundsätze auf den § 184i StGB auf „das Anliegen des Gesetzgebers“ und hier auf die Begründung verweist ist dies nur auf den ersten Blick verwirrend. Der BGH argumentiert, der Gesetzgeber sah sich „durch die Erheblichkeitsgrenze des § 184h Nr. 1 StGB veranlasst, den Tatbestand der sexuellen Belästigung einzuführen, um auch weniger gravierende Handlungsformen strafrechtlich zu erfassen„. Dies entspricht dem Willen  des Gesetzgebers, den er in diesem Dokument nachvollziehbar gemacht hat.  Dort heißt es:

„Während verbale Entgleisungen als Beleidigungen nach § 185 StGB bestraft werden können, blieben tätliche Übergriffe, die stärker in Persönlichkeitsrechte eingreifen, straffrei. Denn bisher gibt es keinen strafrechtlichen Schutz vor sexualbezogenen Verletzungen der körperlichen Unversehrtheit unterhalb der Schwelle der Erheblichkeit des § 184h Nr. 1 StGB, der für die sexuellen Handlungen vorsieht, dass diese im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut einige Erheblichkeit aufweisen müssen. Das sog. Grabschen wird in diesem Sinne als nicht erheblich angesehen. Es bedarf daher eines neu zu schaffenden Straftatbestandes (…) der die Fälle erfasst, die unter der Schwelle der Erheblichkeit des § 184h Nr. 1 StGB liegen.“

Der BGH stellt darauf ab, dass der von der Erheblichkeitsfrage zu trennende Sexualbezug der Berührung so zu bestimmen sei wie bei § 184h Nr. 1 StGB. Dies macht tatsächlich -so isoliert betrachtet- Sinn.

c) Ganz schwierig wird es aber rechtsdogmatisch aus meiner Sicht, wenn der BGH formuliert, dass der beschriebenen Auslegung „nicht die weitere Gesetzesbegründung zu § 184i Abs. 1 StGB entgegen(steht), wonach eine Berührung in sexuell bestimmter Weise erfolge, wenn sie sexuell motiviert sei„. Das verwundert dann schon. Der Wille des Gesetzgebers ist  in diesem Änderungsantrag klar nachlesbar. Der Gesetzgeber schreibt dort:

„Die körperliche Berührung erfolgt in sexuell bestimmter Weise, wenn sie sexuell motiviert ist. Das ist naheliegend, wenn der Täter das Opfer an den Geschlechtsorganen berührt oder Handlungen vornimmt, die typischerweise eine sexuelle Intimität zwischen den Beteiligten voraussetzen (zum Beispiel Küssen des Mundes oder des Halses, „Begrapschen“ des Gesäßes).“ 

Der Gesetzgeber ging also explizit davon aus, dass der Tatbestand nur erfüllt ist, wenn es sich um eine sexuell motivierte Handlung handelt. Wenn nun der BGH die im Tatbestand formulierte Anforderung in „sexuell bestimmter Weise“ und die in der Gesetzesbegründung explizit aufgestellte Bedingung „sexuell motivierte Handlung“ ignoriert, stellt sich die grundsätzlich rechtsdogmatische Frage, was die Begründung eines Gesetzes noch wert ist.

Der BGH scheint hier das aus meiner Sicht tatsächlich vorhandene Problem  zu sehen, dass bei einer solchen Formulierung  entsteht. Er formuliert:

„Danach wäre der Sexualbezug einer Berührung grundsätzlich anhand der subjektiven Tatseite zu bestimmen und müsste stets mit einer sexuellen Motivation des Täters einhergehen; die äußere Handlung könnte lediglich als Beweisanzeichen für eine entsprechende Motivation herangezogen werden.“

Der BGH sieht das richtig, das war auch meine Interpretation und Kritik.  Der BGH argumentiert auch zutreffend, dass das Abstellen auf eine sexuelle Tätermotivation den Straftatbestand in erheblichem Maße einschränken würde. Aber der Gesetzgeber hat dies nun einmal ausdrücklich so gewollt und genau so formuliert. Hätte er es anders gewollt, hätte er entweder den § 184h Nr. 1 StGB streichen und in der Gesetzesbegründung schreiben können, die Fälle des Grapschens sind von § 177 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 StGB erfasst. Oder er hätte alternativ in § 184i StGB schreiben können: „Wer eine andere Person durch eine sexuelle Handlung körperlich berührt und dadurch belästigt, … . „. Hat er aber nicht.

Auf die Spitze treibt der BGH seine Ignoranz des Gesetzgebers dann aber, wenn er unter Verweis auf seine Rechtsprechung vor (!!) der Einführung des § 184i StGB argumentiert:

„Dementsprechend steht es nach ständiger Rechtsprechung bei Verhaltensweisen, die bereits nach ihrem äußeren Erscheinungsbild die Sexualbezogenheit erkennen lassen, der Annahme einer sexuellen Handlung gemäß § 184h Nr. 1 StGB nicht entgegen, dass der Täter nicht von sexuellen Absichten geleitet ist, sondern aus Wut, Sadismus, Scherz oder zur Demütigung seines Opfers handelt. Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des Senats auch für die Auslegung von § 184i Abs. 1 StGB, soweit es sich um eine bereits nach den äußeren Umständen sexualbezogene Berührung handelt. Der teilweise in eine andere Richtung weisenden Gesetzesbegründung ist keine bewusste Abkehr von den vorgenannten Grundsätzen zu entnehmen. Der Gesetzgeber hatte Fallgestaltungen äußerlich eindeutig sexualbezogener Körperkontakte bei fehlender sexueller Motivation offenbar lediglich nicht im Blick.“

Der BGH stellt durch den Verweis auf eine Rechtsprechung vor Einführung des § 184i StGB in Abrede, dass der Gesetzgeber eine andere Regelung zu „sexueller Handlung“ und sei es nur in einem bestimmten Paragrafen treffen kann. Um sich irgendwie dafür zu rechtfertigen, fischt der BGH im Trüben der Gesetzesbegründung und übt sich in Kaffeesatzleserei, was der Gesetzgeber nicht im Blick gehabt habe. Der BGH setzt sich quasi an die Stelle des Gesetzgebers. Genau das ist aber nicht sein Job und das ist für die Gewaltenteilung aus meiner Sicht ein enormes Problem.

Seenotrettung

Für mich ist die Frage der Rettung von Menschen, die sich in Seenot befinden, eine humanistische und keine juristische. Nein, nicht Frage. Es ist für mich eine humanistische Selbstverständlichkeit, Menschen, die in Seenot geraten, zu retten. Und zu retten meint mehr, als sie zum nächstmöglichen Hafen zu bringen. Zu retten heißt für mich, die Menschen nicht dorthin zurückzubringen, wo sie herkommen, also an den Ort, von dem sie flüchten. Die Gründe der Flucht sind für mich zweitrangig. Ob es Krieg, Verfolgung, Folter oder Entzug der Lebensgrundlagen ist – wer sich auf Flucht über das Mittelmeer begibt, der macht das nicht aus Abenteuerlust. Hier sind für Menschen die Zustände so unerträglich geworden, dass sie auch den möglichen Tod in Kauf nehmen um diesen zu entkommen. Wer im globalen Norden lebt, kann das wahrscheinlich nicht nachvollziehen. Da der globale Norden aber erheblich daran beteiligt ist Fluchtursachen zu setzen, sollte er vielleicht einfach mal die Klappe halten, wenn es um die Beurteilung von Fluchtgründen geht. Er hat nämlich nicht das (moralische) Recht über Menschen zu urteilen, die fliehen.

Und trotzdem finde ich die rechtliche Frage spannend. Wie sieht das nun aus mit der Seenotrettung? Der erste Blick geht zum Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen (SRÜ). Der Art. 98 SRÜ besagt:

„(1) Jeder Staat verpflichtet den Kapitän eines seine Flagge führenden Schiffes, soweit der Kapitän ohne ernste Gefährdung des Schiffes, der Besatzung oder der Fahrgäste dazu imstande ist,

a) jeder Person, die auf See in Lebensgefahr angetroffen wird, Hilfe zu leisten

b) so schnell wie möglich Personen in Seenot zu Hilfe zu eilen, wenn er von ihrem Hilfsbedürfnis Kenntnis erhält, soweit diese Handlung vernünftigerweise von ihm erwartet werden kann; (…)“

In einem Beitrag in der Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht(ZaöRV) aus dem Jahr 2002 heißt es:

„Zweifellos besteht für den Kapitän eines jeden Schiffes nach seevölkerrechtlichen Regeln die Pflicht zur Rettung von Menschen in Seenot. Diese uralte seemännische Pflicht und Ausprägung des Prinzips der humanitären Notrettung, die sich einst aus den Grundsätzen der Menschlichkeit und den Grundsätzen von Treu und Glauben entwickelte, findet sich ebenso in allen zu diesem Thema relevanten Konventionen wieder. Aktuellstes Beispiel hierfür ist Art. 98 des 1994 in Kraft getretenen Seerechtsübereinkommens [SRÜ] der Vereinten Nationen. (…) Die Pflicht zur Rettung von Schiffbrüchigen gilt dabei unbesehen der in Seenot geratenen Person. Entsprechend dem Wortlaut des SRÜ („any person”) und der SAR Konvention („regardless of […] the circumstances in which this person is found”) erstreckt sich diese Rettungspflicht auch auf Asylsuchende in Seenot. Dies wurde auch wiederholt vom Flüchtlingshochkommissariat der Vereinten Nationen [UNHCR] ausdrücklich betont.“

Dies sieht auch der Autor eines weiteren Artikels so. In der Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik schreibt Beushausen im Jahr 2010:

„Von einer Seenotlage wird ausgegangen, wenn die wohlbegründete Annahme besteht, dass das Schiff und die auf ihm befindlichen Personen ohne Hilfe von außen nicht in Sicherheit gelangen können. Dem Kapitän eines Schiffes kommt bei der Beurteilung dieser Situation Ermessen zu. Der mögliche (flüchtlings- oder asylrechtliche) Status der (möglicherweise) in Seenot befindlichen Personen darf bei dieser Beurteilung nicht berücksichtigt werden.“

Soweit so gut. Dass Menschen in Seenot gerettet werden müssen, steht wohl auch juristisch außerhalb jeder Debatte. Dachte ich bisher. Aber mittlerweile wird selbst über ein Pro und Contra zur Seenotrettung debattiert. 🙁

In den Debatten, die ich führe und mitbekomme, geht es aber an der Stelle meist um die Frage, ob die aufgenommenen Geflüchteten in den nächstgelegenen Hafen gebracht werden müssen.  Wie ich schon schrieb, ist das für mich keine primär juristische Frage, sondern eine Frage des humanitären Selbstverständnisses. Und das gebietet in meinen Augen eben gerade, die aufgenommenen Geflüchteten in einen sicheren Hafen zu bringen. Und sicher meint in diesem Fall nicht die Gegend, aus der die aufgenommenen Geflüchteten geflohen sind. In dem bereits zitierten Artikel in der ZaöRV 2002 heißt es:

„Nicht eindeutig ist nach dem Wortlaut der (…) Kodifikationen die Frage des anschließenden Verfahrens mit den geretteten Personen, insbesondere ob und mit welchem Inhalt ein Recht auf Ausschiffung der Geretteten besteht. (….) In den achtziger Jahren, als durch die Geschehnisse in Vietnam und den damaligen Krieg in Afghanistan große Flüchtlingsströme in Bewegung waren, wurde von verschiedenen Seiten darauf hingewiesen, daß ausdrückliche und präzise Regelungen bezüglich einer Ausschiffung geretteter Asylsuchender nicht als positives Recht bestehen.“

Juristisch, darauf wird in dem Artikel verwiesen, ist zwischen der Ausschiffung und der Aufnahemeverpflichtung strikt zu unterscheiden, faktisch allerdings ist dies für die Hafenstädte, in welche die Ausschiffung stattfindet, kaum zu machen. Nachdem zunächst debattiert wurde, ob der Flaggenstaat die Verantwortung für die an Bord genommenen Menschen trägt, entwickelten sich auf Initiative des UNHCR Programme zur Entlastung der Küstenstaaten durch Erleichterung der Wiederansiedlung.

„Diese Programme aus den 80er Jahren zielten primär auf eine dauerhafte Lösung für die Flüchtlinge ab. Sie setzten jedoch ebenfalls in Fällen von Seenotrettungen von Flüchtlingen eine Ausschiffung im Küstenstaat und die Gewährung zumindest vorübergehenden Asyls („temporary” bzw. „first asylum”) voraus.“ 

Aber wer ist Küstenstaat? Tatsächlich scheint hier -rechtlich- der nächste reguläre Anlaufhafen gemeint zu sein. Zunächst. Denn es gibt noch das sogenannte „Non refoulement“-Verbot. Dieses ergibt sich aus der Art. 19 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta.

„Niemand darf in einen Staat abgeschoben oder ausgewiesen oder an einen Staat ausgeliefert werden, in dem für sie oder ihn das ernsthafte Risiko der Todesstrafe, der Folter oder einer anderen unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung besteht.“

Nach Art. 51 EU-Grundrechtecharta gilt für die Organe, Einrichtungen und sonstigen Stellen der EU und für die Mitgliedsstaaten „ausschließlich“ bei der Durchführung des Rechts der Union. Hier muss jetzt berücksichtigt werden, dass nach Art. 3 SRÜ das Küstenmeer maximal 12 Seemeilen beträgt und maximal dieser Bereich das Hoheitsgebiet eines Staates umfasst. In dem Artikel aus dem Jahr 2010 wird die Debatte aufgemacht, ob es nicht eine Verpflichtung zur vorläufigen Aufnahme von in Seenot geratenen Personen für Staaten auch aus der Genfer Flüchtlingskonvention gibt.

Da sich keine entsprechende Verpflichtung des Staates aus internationalem Seerecht ergibt, ist zu prüfen, ob eine solche Verpflichtung aus internationalem Flüchtlingsrecht folgt. Diese könnte sich aus Art. 33 Abs. 1 Genfer Flüchtlingskonvention (GFK)  ergeben. Dieser lautet: >Keiner der vertragschließenden Staaten wird einen Flüchtling auf irgendeine Weise über die Grenzen von Gebieten ausweisen oder zurückweisen, in denen sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit. seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht sein würde.<

Wichtig ist an dieser Stelle, dass unter diesen Schutz auch Geflüchtete fallen, wenn sie nicht oder noch nicht ausdrücklich von einem Staat als Flüchtlinge anerkannt worden sind. Mehr noch, diesen Schutz genießen auch Geflüchtete, die unter Verletzung der Einreisevorschriften eingereist sind.

Der Europäische Gerichtshof für Meschenrechte (EGMR) entschied im Jahr 2012, dass ein Staat auch auf Hoher See an die EMRK gebunden ist (Fall Hirsi). Weber interpretiert diesen Beschluss in ZAR 2012 dahingehend, dass dies faktisch bedeutet,

„… dass für Schiffe der Grenzkontrolle, sei es allein oder in Verbindung mit der Agentur FRONTEX, Flüchtlinge nicht nur zum Schutz für Leib und Leben, sondern auch vor möglicher Abschiebung in die Herkunftsländer geschützt werden müssen und die Flüchtlinge in der Regel nicht in den Ausgangshafen, sondern in die nächstgelegenen europäischen Häfen gebracht werden müssen.“

Wenn Sinn und Zweck dieses Beschlusses zu Grunde gelegt wird, dann kann dieser Schutz nicht nur für Schiffe der Grenzkontrolle gelten, sondern dann muss er auch für private Seenotrettungsboote gelten.

Vielleicht habe ich das eine oder das andere übersehen. Das mag sein. Dann wäre aber in meinen Augen die Seenotrettung, wie sie von zivilgesellschaftlichen Organisationen gewährleistet wird, ein Akt zivilen Ungehorsams. Und ich wünsche mir, dass viele das Bündnis Seebrücke unterstützen.  Wer den einen oder anderen Euro übrig hat, könnte ihn an Mission Lifeline oder Sea-Watch spenden.

Wer sagt was zu § 219a StGB

Der Bundestag machte mal wieder eine Anhörung. Diesmal zu den Gesetzentwürfen zur Abschaffung/Änderung des § 219a StGB. Das ist der Paragraf, der – getarnt hinter dem Begriff „Werbung“ – die Möglichkeiten von Ärzten/Ärztinnen, darüber zu informieren, dass in ihrer Praxis Schwangerschaftsabbrüche vorgenommen werden können, einschränkt.  Dankenswerterweise gibt es mittlerweile das Internet, wo sich informiert werden kann, welcher der Sachverständigen was sagt. In der Anhörung wurden die Gesetzentwürfe der FDP, der LINKEN und von Bündnis 90/Die Grünen behandelt.

Das Kommissariat der Deutschen Bischöfe zum Beispiel ist knallhart. Es lehnt für die Katholische Kirche die Aufhebung oder die vorgeschlagenen Veränderungen am § 219a StGB ab. Die Regelungen der §§ 219, 219a wirken nämlich dieser Ansicht nach einer „Kommerzialisierung des Schwangerschaftsabbruchs“ entgegen. Konkreter formulieren die Bischhöfe:

„Das Werbeverbot erfüllt daneben den weiteren Zweck, einer gesellschaftlichen Normalisierung und Bagatellisierung des Schwangerschaftsabbruchs entgegenzuwirken.“
Vielleicht hätten die Bischöfe ja mal mit Frauen reden sollen, die einen Schwangerschaftsabbruch hinter sich haben. Die hätten ihnen vermutlich einiges zu „Normalisierung und Bagatellisierung“ erzählt. Um die Position zu unterstreichen sind die Bischöfe der Ansicht, es sei nicht ohne weiteres möglich, „zwischen Werbung und Information zu unterscheiden.“ Eine ziemlich abstruse These. Um das zu begründen wird dann ein Vergleich zu Werbung/Information über verschreibungspflichtige Arzneimittel durch pharmazeutische Unternehmen gezogen. Dass das ein wenig schief geht, steht gleich auch mit in der Stellungnahme. Denn es wird argumentiert,
„dass die Werbung für (und somit Information über) verschreibungspflichtige Arzneimittel zu Recht nur innerhalb der Fachkreise gestattet ist und Patienten diese Informationen bei Bedarf von Ihrem Arzt bekommen. Eine Information der breiten Öffentlichkeit über verschreibungspflichtige Arzneimittel (…) ist nicht notwendig.“
Ich weiß ja nicht, was die Bischöfe so denken, aber mit den Änderungsvorschlägen geht es einzig und allein darum, dass die Ärzte/Ärztinnen auf ihrer Webseite lediglich darüber informieren, dass sie auch Schwangerschaftsabbrüche vornehmen. Es hätte vermutlich etwas geholfen, die eigene Argumentation etwas genauer anzuschauen. Dann wäre vielleicht aufgefallen, dass sie nicht stimmig ist.
Der Bundesverband pro famila spricht sich für die Streichung des § 219a StGB aus. Aus seiner Beratungspraxis heraus schreibt der Verband:
„Wir haben Kenntnis von beschwerlichen Informationswegen, die Frauen (und Männer) unter hohem Zeitdruck gehen müssen, um ein adäquates Versorgungsangebot zu finden. In einigen Regionen Deutschlands gibt es zudem keine Ärztinnen und Ärzte, sodass die Suche zusätzlich erschwert wird.“
Pro familia hält den § 219a StGB für überholt und findet, dieser wird der geltenden Rechtslage mit der Beratungsregelung nicht mehr gerecht. Zur Untersetzung wird auf eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus 2006 verwiesen:
Wenn die Rechtsordnung Wege zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen durch Ärzte eröffnet, muss es dem Arzt auch ohne negative Folgen für ihn möglich sein, darauf hinzuweisen, dass  Patientinnen seine Dienste in Anspruch nehmen können.“
Herr Kiworr, Facharzt für Gynäkologie und Geburtsthilfe, wiederum argumentiert für die  Beibehaltung des § 219a StGB. Allerdings ist auch diese Argumentation wenig überzeugend. So heißt es in seiner Stellungnahme:
„§ 219a StGB dient letztlich dem Schutz des Lebensrechts des noch nicht geborenen Kindes. Wenn die Anzahl an Schwangerschaftsabbrüchen aktuell steigt statt wie erhofft sinkt, ist es schon aus diesem Grunde vollkommen unverständlich, warum ein solches Gesetz, das die Werbung für Eingriffe zu dessen Lebensbeendigung untersagt, aktuell abgeschwächt oder gar ersatzlos gestrichen werden soll.“
Mal davon abgesehen, dass der § 219a StGB die Information untersagt, ist -das muss ja immer mal wieder erwähnt werden- Strafrecht ulitma ratio und nicht Allheilmittel für jeden gesellschaftlichen Konflikt. Denkbar wäre ja, vielleicht die Lebensbedingungen für Kinder und Eltern zu verbessern. Nur mal so als Idee. Schließlich gibt es gerade auch aktuell wieder die Hinweise, dass ein Kind ein Armutsrisiko ist.  Es ist schon ein wenig bigott, ständig vom Schutz des ungeborenen Lebens zu reden und wenn das Kind dann da ist, die Armutsrisikofalle nicht anzugehen. Aus Sicht von Herrn Kiworr liegt Werbung übrigens schon dann vor, wenn „Information aktiv angeboten wird„.
Prof. Kubiciel lehnt die Streichung des § 219a StGB ebenfalls ab. Die Streichung sei kriminalpolitisch nicht erforderlich, weil Frauen sich im Internet ausreichend über die Modalitäten eines Abbruchs informieren können. Weiterer Informationsbedarf könne über eine zentrale Informationsplattform befriedigt werden, auf die Ärzt*innen verlinken können (der Professor schreibt tatsächlich mit Gendersternchen). Eine solche Plattformlösung würde Strafbarkeitsrisiken beseitigen, ohne das es einer Änderung des § 219a StGB bedarf. Eine Regelung im Berufsrecht hält Prof. Kubiciel für nicht ausreichend.
Zum einen reicht das Berufsrecht weniger weit als § 219a StGB, zum anderen ist Berufsrecht schwieriger durchzusetzen als staatliches Recht und gilt im übrigen nur für in Deutschland zugelassene Ärzte.“
Der deutsche Juristinnenbund wiederum verweist darauf, dass
„Strafrechtsdogmatisch wie verfassungsrechtlich (…)  diese Kriminalisierung von Verhaltensweisen im Vorfeld rechtlich erlaubten Handelns ausgesprochen problematisch“
ist. Er verweist darauf, dass die Norm des § 219a StGB nicht dem gefundenen Kompromiss zum Schwangerschaftsabbruch entspricht. Sie sei dreißig Jahre vor diesem Kompromiss und lange vor den Veränderungen durch das Internet konzipiert worden. Verfassungsrechtlich wird auf den in der bisherigen Debatte wenig beachteten Aspekt hingewiesen, dass der § 219a StGB auch Patient*innen betrifft, deren
Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Grundgesetz und (…) Patienten-Selbstbestimmungsrecht aus Art. 2 Abs. 2 iVm Art. 1 Abs. 1 Grundgesetz
beeinträchtigt werden.
Prof. Merkel weist darauf hin, dass
die wie auch immer verstandene >Vorfeld<-Förderung strafbarer Taten einer anderen strafrechtlichen Beurteilung unterliegen muss als eine äußerlich ähnliche Förderung rechtmäßigen oder tatbestandslosen Handelns. (…) Der Tatbestand des § 219a ignoriert diese Unterscheidung.“
Sehr anschaulich beschreibt  Prof. Merkel das Problem des § 219a wie folgt:
„Aber − um im Bild des Beispiels zu bleibender schlichte Hinweis eines Kioskbesitzers, bei ihm könne man Zigaretten kaufen, dürfte ganz gewiss nicht verboten werden, solange dies der Verkauf der Zigaretten selbst nicht ist. § 219a bedroht dagegen auch solche schlichten Hinweise auf die Möglichkeit erlaubten Handelns, nämlich rechtmäßiger Schwangerschaftsabbrüche, mit Strafe.“
Vor diesem Hintergrund kommt Prof. Merkel zu dem Ergebnis, dass ein sachlicher Hinweis darauf, dass man selbst oder ein Dritter im Rahmen des geltenden Rechts Schwangerschaftsabbrüche „anbietet“ kein legitimer Gegenstand einer Strafandrohung sei.
Der Bundesverband donum vitae spricht sich für die Beibehaltung des § 219a StGB aus. Dies ist besonders interessant vor dem Hintergrund, dass der Verband Schwangerschafts- und Schwangerschaftskonfliktberatungen anbietet. Zur Begründung führt der Verband aus, die Schwangere erhalte alle notwendigen Informationen im Rahmen des Beratungsgesprächs. Allerdings würden die Ärzte*innen teilweise die Möglichkeit ihres Angebotes nicht an die Beratungsstellen weitergeben. Der Bundesverband argumentiert weiter:
„Wir müssen die betroffenen Frauen dringend vor unsachlichen Darstellungen im Internet schützen, die Ihnen auf der Suche nach der offiziellen Liste begegnen würden.“
Selbstverständlich verhindert nämlich der § 219a StGB, dass betroffene Frauen im Internet sich informieren und so nicht auf unsachliche Darstellungen stoßen. Kreativ ist diese Begründung, überzeugend nicht.
Die Frauenärztin Christiane Tennhardt wies darauf hin, dass Deutschland im europäischen Vergleich zusammen mit der Schweiz die niedrigsten Abbruchzahlen (6 Schwangerschaftsabbrüche pro 1.000 Frauen im fertilen Alter) hat. Darüberhinaus würde durch die Honorarbegrenzung und die Kostenübernahmen im Schwangerschaftskonfliktgesetz für Ärzte*innen kein finanzieller Anreiz für Schwangerschaftsabbrüche bestehen. Die Bedrohungssituation des § 219a führe dazu, dass sich zunehmend Ärzte/Ärztinnen aus der Versorgung zum Schwangerschaftsabbruch zurückziehen. Detailliert nimmt Frau Tennhardt die „Gewinnerzielungsabsicht“ auseinander und argumentiert mit einer strikten Honorarabgrenzung:
Für Frauen unter einer bestimmten Einkommensgrenze, gibt es eine Kostenübernahmeerklärung des jeweiligen Bundeslandes – abgewickelt über die gesetzlichen Krankenkassen. Mit diesem Formular rechnen die Ärzt*innen den Schwangerschaftsabbruch ab. Diese Kostenübernahme variiert von Bundesland zu Bundesland, und ist je nach Abbruchart und Narkose zwischen ca. € 184 – und € 378- festgesetzt.  Frauen über der Einkommensgrenze, müssen den Abbruch nach der Beratungsregelung selbst bezahlen. Auch dies ist gesetzlich geregelt und darf mit dem maximal 1,8fachen Satz der GOÄ-Gebühren berechnet werden.“
Schließlich ist noch auf die Stellungnahme von Prof. Weigend zu verweisen. Dieser argumentiert:
„Seit der Einführung der modifizierten Fristen- und Indikationslösung im Jahre 1995 kann jedoch von einer umfassenden Inkriminierung des Schwangerschaftsabbruchs keine Rede mehr sein. Dem weitreichenden Informations- und Werbungsverbot des §  219a StGB ist also der Bezugspunkt und damit gleichzeitig die Ratio verloren gegangen.“
Aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ergäbe sich keine Notwendigkeit an § 219a StGB festzuhalten. Selbst wenn man den Ansatz übernimmt, dass das Schutzgut ungeborenen Lebens eine prinzipiell lebensfreundliche Beratung  verlange, stünde dieses Anliegen der Zulässigkeit einer neutralen Information über Möglichkeiten eines Schwangerschaftsabbruchs nicht entgegen. Allerdings sieht Prof. Weigend die Lösung nicht in einer Streichung des § 219a StGB, denn es bestehe ein Interesse daran,
„aggressive und anreißerische Werbung für Schwangerschaftsabbrüche zu verbieten. Dies gilt (…)  auch für Schwangerschaftsabbrüche, die nach § 218a Abs. 2 StGB gerechtfertigt sind.“
Um dem gerecht zu werden sollte „in  grob anstößiger Weise“ in der Norm verbleiben, auf die Voraussetzung „seines Vermögensvorteils wegen“ komme es aber für die Strafbarkeit nicht an.
Wenn es um ein Fazit der schriftlichen Stellungnahmen geht, dann bleibt festzustellen, dass sich lediglich 4 von 9 Sachverständigen für die Beibehaltung des § 219a StGB ausgesprochen haben. Mit aus meiner Sicht wenig überzeugenden, dafür aber zum Teil sehr polemischen Ausführungen.  Es ist an der Zeit, den § 219a StGB wenigstens zu verändern, eigentlich aber abzuschaffen. Und natürlich verbleibt es dabei, dass die Grundforderung bleiben muss, dass Frauen entscheiden, ob sie ein Kind austragen wollen oder nicht. Das zählt auch zur Selbstbestimmung. Oder erst recht.

Rollenwechsel

Jedes Parlament kennt das Instrument der öffentlichen Anhörung. Die Parlamentarier*innen laden sog. Sachverständige ein, mit denen sie dann über einen konkreten Gesetzentwurf (das ist der Regelfall) debattieren.

Viele dieser Anhörungen habe ich als Fragende miterlebt. Die Anzuhörenden schrieben im Vorfeld (meist) mehr oder weniger lange schriftlichen Stellungnahmen. Diese trugen sie dann vor, die Reihenfolge der Anzuhörenden war meistens alphabetisch. Danach endeten aber die Gemeinsamkeiten. Mal hatten die Anzuhörenden 5 Minuten für ihren mündlichen Vortrag, manchmal aber waren es nur 3 Minuten. Manchmal konnten die Abgeordneten zwei Nachfragen an eine*n Anzuhörenden stellen oder eine Nachfrage an zwei Anzuhörende. Mal gab es zeitliche Vorgaben für Frage und Antwort, manchmal wurden diese sogar nach Stärke der Fraktionen bemessen.

Als Fragende habe ich meist vorher die Stellungnahmen nicht gelesen, sondern auf das reagiert, was vorgetragen wurde. Wenn es aber um die Nachbereitung ging, dann waren die schriftlichen Stellungnahmen immer eine wertvolle Quelle.

Heute war alles anders. Der Ausschuss für Kommunales und Inneres des Landtages Brandenburg führte eine öffentliche Anhörung durch. Es ging dabei um einen Gesetzentwurf von Bündnis 90/Die Grünen zu einem Inklusiven Parité-Gesetz und einen Gesetzentwurf von SPD und LINKE zur Erweiterung des Wahlrechts. Heute war ich mal auf der Seite der Anzuhörenden.

Beim Parité-Gesetz geht es um die Herstellung von Geschlechtergerechtigkeit im Wahlrecht. Der konkret vorliegende Vorschlag für ein  Parité-Gesetz sieht vor, dass es eine Verpflichtung zur Aufstellung von geschlechterquotierten Listen und von geschlechterquotieren Wahlkreisduos gibt.

Die Modalitäten waren diesmal ganz anders. Die Anzuhörenden hatten 10 Minuten für ihren mündlichen Vorschlag. Es gab zwei Runden mit drei Anzuhörenden und eine Runde mit vier Anzuhörenden. Die Anzuhörenden saßen nicht alphabetisch und die Nachfragemöglichkeiten für die Abgeordneten waren unbegrenzt.

Die Bewertung der Ergebnisse der Anhörung obliegt den Abgeordneten, sie müssen Schlussfolgerungen aus ihr ziehen. Ich will aber dennoch an dieser Stelle (und auch weil der Blog mittlerweile so eine Art Archiv für mich ist) auf meine Stellungnahme verweisen. Wer jetzt nicht auf den Link klicken will oder ob der Länge gleich wieder wegklickt, für den gibt es die abgeordnetengerecht auf die erste Seite gestellte Zusammenfassung:

Die Regelungen im Inklusiven Paritätsgesetz (Drucksache 6/8210) in § 21 Abs. 6 S. 3 und § 25 Abs. 3 BbgLWahlG sowie § 21 Abs. 6 S. 5-7 BbgLWahlG stellen Einschränkungen der Wahlrechtsgrundsätze (Art. 22 Abs. 3 S. 1 LV Bbg, Art. 38 GG) und der Parteienfreiheit (Art. 20 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 LV Bbg, Art. 21 GG) dar, die ihre Rechtfertigung in Art. 12 Abs. 3 S. 2 LV Bbg (Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG) finden.

Die Wahlrechtsgrundsätze und die Parteienfreiheit gelten nicht unbeschränkt. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat dazu im Jahr 2012 grundlegend zusammengefasst: „Differenzierungen hinsichtlich der aktiven oder passiven Wahlberechtigung bedürfen zu ihrer Rechtfertigung stets eines besonderen, sachlich legitimierten Grundes. (…) Sie können nur durch Gründe gerechtfertigt werden, die durch die Verfassung legitimiert und von mindestens gleichem Gewicht wie die Allgemeinheit der Wahl sind.“ (Rdn. 25) 

Bereits derzeit gibt es eine Vielzahl von Eingriffen sowohl in die Wahlrechtsgrundsätze, als auch in die Parteienfreiheit durch das BbgLWahlG. Diese Eingriffe haben zum Teil eine explizite Grundlage in der LV Bbg, zum Teil werden sie aus der LV Bbg hergeleitet.

Im Gegensatz zu den existierenden Eingriffen in die Wahlrechtsgrundsätze und die Parteienfreiheit stellen die vorgeschlagenen Regelungen im Inklusiven Paritätsgesetz lediglich eine Beschränkung dar. Sie sind weniger eingriffsintensiv.

Art. 12 Abs. 3 S. 2 LV Bbg ist eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für die Einschränkungen der Wahlrechtsgrundsätze und der Parteienfreiheit. Art. 12 Abs. 3 S. 2 LV Bbg formuliert einen Verpflichtung, mit wirksamen Maßnahmen für die Gleichstellung von Frau und Mann zu sorgen. Das Wahlrecht ist von der Verpflichtung nicht ausgenommen.

Bei einer Abwägung kollidierender Verfassungsgüter im Wege der praktischen Konkordanz ist festzustellen, dass die vorgeschlagenen Regelungen im Inklusiven Paritätsgesetz geeignet, erforderlich und im Kern angemessen sind, um den Handlungsauftrag des Art. 12 Abs. 3 S. 2 LV Bbg zu erfüllen.

Die Regelung im Inklusiven Paritätsgesetz und im Gesetz zur Erweiterung des Wahlrechts im Land Brandenburg zu § 7 Abs. 2 BbgLWahlG sind verfassungsrechtlich unbedenklich. Die Regelung im Inklusiven Paritätsgesetz sieht die Streichung des Ausschlusses vom aktiven und passiven Wahlrecht für Personen vor, für die zur Besorgung aller ihrer oder seiner Angelegenheiten einen Betreuer/eine Betreuerin nicht nur durch einstweilige Anordnung bestellt ist. Das Gesetz zur Erweiterung des Wahlrechts Land Brandenburg sieht die Streichung lediglich im Hinblick auf das aktive Wahlrecht vor.“

Reise durch das Europäischen Haftbefehlsrecht

Manchmal ist das ja so eine Sache. Jahrelang finde ich ein Thema überhaupt nicht spannend und dann beschäftige ich mich mit ihm und fange Feuer. Da kann es dann gar nicht genug zu lesen zum Thema geben. So ist das gerade mit dem Europäischen Haftbefehl.

Gestern habe ich diesen Blogbeitrag geschrieben und heute morgen beim Frühstück diesen sachlichen und informativen Beitrag zum Europäischen Haftbefehl und Puidgemont gefunden. Und dieser Beitrag ist der Grund, warum ich mich heute noch einmal auf die Reise durch das Europäische Haftbefehlsrecht gemacht habe. Um am Ende lauter Fragen zu haben.

Nach dem zitierten Blogbeitrag wurde bereits im November 2017 von einer Richterin ein Europäischer Haftbefehl ausgestellt, wegen Rebellion, Auflehnung und Haushaltsuntreue. Nachdem Puidgemont in Belgien war, hob der Oberste Gerichtshof Spaniens den Europäischen Haftbefehl wieder auf. Es wird vermutet, dass dies vor dem Hintergrund von Anzeichen geschah, nach denen „die belgischen Gerichte eine Auslieferung wegen Rebellion und Auflehnung ablehnen und sie nur für Haushaltsuntreue bewilligen würden„. Am letzten Mittwoch soll Anklage (Rebellion, Ungehorsam, Haushaltsuntreue) erhoben worden sein, woraufhin erneut ein Europäischer Haftbefehl ausgestellt wurde. Mich machte stutzig, dass es offensichtlich möglich ist einen Europäischen Haftbefehl auszustellen, dann wieder zurückzuziehen, um schließlich erneut einen auszustellen.

Mich verwundert dies, denn beim Europäischen Haftbefehl handelt es sich um ein Fahndungsinstrument, gleichzeitig handelt es sich um ein Auslieferungsersuchen (vgl. Krauß in Graf, StPO, § 112, Rdn. 55). Bei meiner langen Suche wurde ich im Europäischen Haftbefehlsrecht aber nicht fündig, so dass ich davon ausgehe, dass insoweit spanisches Recht gilt. Dafür gab es bei der Reise auf der Suche nach der rechtlichen Möglichkeit für „Haftbefehl ausstellen, Haftbefehl kassieren, Haftbefehl neu ausstellen“ andere interessante Entdeckungen.

Der Rahmenbeschluss zum Europäischen Haftbefehl hat durchaus spannende Erwägungsgründe. Erwägungsgrund 10 S. 2 des Rahmenbeschlusses 2002 besagt:

„Die Anwendung dieses Mechanismus darf nur ausgesetzt werden, wenn eine schwere und anhaltende Verletzung der in Artikel 6 Absatz 1 des Vertrags über die Europäische Union enthaltenen Grundsätze durch einen Mitgliedstaat vorliegt und diese vom Rat gemäß Artikel 7 Absatz 1 des genannten Vertrags mit den Folgen von Artikel 7 Absatz 2 festgestellt wird.“

Das ist vielleicht eher was für die Diplomaten*innen. Erwägungsgrund 12 könnte aber für die Rechtsanwender*innen spannend sein.

„Keine Bestimmung des vorliegenden Rahmenbeschlusses darf in dem Sinne ausgelegt werden, dass sie es untersagt, die Übergabe einer Person, gegen die ein Europäischer Haftbefehl besteht, abzulehnen, wenn objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der genannte Haftbefehl zum Zwecke der Verfolgung oder Bestrafung einer Person aus Gründen ihrer (…) politischen Überzeugung (…) erlassen wurde (…).“

Ich finde ja, dass der Erwägungsgrund 12 eine ganz gute Ergänzung zum Art. 4 Abs. 1 des Rahmenbeschlusses ist. Nach diesem kann die vollstreckende Justizbehörde die Vollstreckung verweigern,

wenn in einem der in Artikel 2 Absatz 4 genannten Fälle die Handlung, aufgrund deren der Europäische Haftbefehl ergangen ist, nach dem Recht des Vollstreckungsmitgliedstaats keine Straftat darstellt; (…)“ 

Der Rahmenbeschluss wurde 2009 geändert, was  allerdings keine gravierenden Änderungen mit sich brachte. Um aber hier keine Missverständnisse aufkommen zu lassen: Für die Frage, wie mit Erwägungsgrund 12 und Art. 4 Abs. 1 Rahmenbeschluss umgegangen wird, sind allein das zuständige Oberlandesgericht  und die zuständige Staatsanwaltschaft bein Oberlandesgericht in Schleswig-Holstein zuständig (vgl. § 14 IRG). Aus der Geschichte des Europäischen Haftbefehls ergibt sich ganz klar, dass über die konkrete Umsetzung eines Europäischen Haftbefehls allein Gerichte und Staatsanwaltschaften, keine Ministerien oder Regierungen entscheiden sollen. Das ist aus meiner Sicht auch richtig so, denn die Unabhängigkeit der Justiz ist in einer Demokratie ein hoher Wert. Ich möchte nicht in einer Gesellschaft leben, in der je nach politischer Opportunität Recht angewendet wird oder nicht.

Aber weiter auf der Reise durch das Europäische Haftbefehlsrecht. Nachdem die Suche im Rahmenbeschluss vergeblich war, versuchte ich es noch einmal mit dem Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRG), welches ja mit den §§ 78 ff. den Rahmenbeschluss zum Europäischen Haftbefehl umsetzt. Mit Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie zum Europäischen Haftbefehl gibt es eine „grundsätzliche Pflicht zur Auslieferung bei Vorliegen eines Europäischen Haftbefehls„(Inhofer in Graf, § 79 IRG, Rdn. 1), nur in den Fällen der §§ 80, 81, 83 und 83b IRG darf die Auslieferung abgelehnt werden. Schließlich ist eine Ablehnung auch wegen Verstoßes gegen die EU-Grundrechtecharta und die EMRK möglich. Aber ich stieß auf den § 83h IRG (danke für die Nachfrage Herr Jalass!). Der § 83h Abs. 1 Nr. 1 IRG kann nämlich eine ganz entscheidende Norm sein.

Von einem Mitgliedstaat aufgrund eines Europäischen Haftbefehls übergebene Personen dürfen wegen einer vor der Übergabe begangenen anderen Tat als derjenigen, die der Übergabe zugrunde liegt, weder verfolgt noch verurteilt noch einer freiheitsentziehenden Maßnahme unterworfen werden.

Mal angenommen, die Entscheidung von Staatsanwaltschaft und Gericht lautet auf Auslieferung und im Fall Puidgemont würde sie das allein auf das Delikt mit dem gerinsten Strafmaß stützen, dann wären aus meiner Sicht die Behörden in Spanien daran gebunden. So steht es auch in Art. 27 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses, der allerdings in Abs. 3 wiederum Ausnahmen dazu vorsieht. Diese dürften im Fall Puidgemont aber nicht vorliegen.

Da meine Reise nun aber auch hier keine Lösung brachte, schaute ich bei der Debatte im Bundestag zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses aus dem Juni 2006 nach. Das half aber auch nicht weiter. Ich stieß lediglich auf eine  grundsätzliche Kritik am Rahmenbeschluss  in der zu Protokoll gegebenen Rede von W. Neskovic:

„Es ist weiterhin äußerst fraglich, ob die mit dem Rahmenbeschluss geschaffenen Eingriffe in die Freiheitsrechte der Bürger mit dem Legalitätsprinzip in Strafsachen vereinbar sind. Hier wird ein europäisches Strafrecht durch die Hintertür des Prozessrechtes eingeführt. Wer ein europäisches Strafrecht will, muss es so nennen und dafür Mehrheiten gewinnen.“

Allerdings wurde seine Hoffnung, dass der Europäische Gerichtshof den Rahmenbeschluss beerdigt, nicht erfüllt.

Ich versuchte es mit den Richtlinien für den Verkehr mit dem Ausland in strafrechtlichen Angelegenheiten (RiVASt). Peinlich für mich, aber ich hatte das vorher noch nie gehört. Aber außer dem Hinweis auf besondere Berichtspflichten in § 161 gibt auch das nicht viel her.

Am Ende blieb noch das Handbuch der Kommission zum Europäischen Haftbefehl. Zunächst bietet das Handbuch allen Interessierten eine schöne und leicht verständliche bildliche Darstellung des Verfahrens auf den ersten Seiten. Viel weiter hinten gab es dann doch noch fast etwas zu meiner Ausgangsfrage. Unter 5.10.1. heißt es:

„Gegen dieselbe Person können wegen derselben Handlung (…)  mehrere EuHBe vorliegen, die von den Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten ausgestellt wurden.“
Als Rechtsgrundlage wird im Handbuch der Art. 16 des Rahmenbeschlusses angegeben, in dessen Abs. 1 ist aber von „zwei oder mehr Mitgliedstaaten“ die Rede. Nach dem Handbuch ist es möglich, dass ein Mitgliedstaat mehrere Europäische Haftbefehle gegen eine Person wegen desselben Tatvorwurfs ausstellt, obwohl ich die Rechtsgrundlage dafür im Rahmenbeschluss nicht gefunden habe. Unter 10.3. wiederum findet sich der Hinweis, dass der Rahmenbeschluss nicht bestimmt, „dass ein EuHB, dessen Vollstreckung von einem Mitgliedstaat abgelehnt wurde, aufzubehebn ist; er könnte noch von anderen Mitgliedsstaaten vollstreckt werden„. Das wiederum ist mir nicht ganz einsichtig, wenn es doch um die gegenseitige Anerkennung geht.  Wie das mit dem Ausstellen, Zurückziehen und erneut Ausstellen eines Europäischen Haftbefehls ist, das wird aber am Ende auch hier nicht aufgeklärt.

Damit war meine Reise durch das Europäische Haftbefehlsrecht beendet. Meine Frage ist nicht beantwortet.  Wenn es keine gemeinsame europäische Grundlage für die Ausstellung, Zurückziehung und Neustellung eines Europäischen Haftbefehls gibt, dann ist die Gefahr vorhanden, den EU-Haftbefehl nach Lust und Laune einzusetzen. Heute stell ich einen Haftbefehl aus, morgen ziehe ich ihn zurück und übermorgen gibt es wieder einen. Das ist aus meiner Sicht  rechtsstaatlich bedenklich und das genaue Gegenteil von dem, was mit dem EU-Haftbefehl eigentlich bezweckt war.

Am Ende meiner Reise stehen lauter neue Fragen: Braucht es ein europäisches Strafrecht? Braucht es eine europäische Strafprozessordnung? Nächstes Jahr sind Europawahlen, vielleicht wäre das ja ein Anlass mal über sowas ergebnisoffen zu diskutieren.

Die „abschreckende Wirkung“ einer Presseerklärung

Das Bundesverfassungsgericht musste sich mit einer Pressemitteilung beschäftigen. Und es hat sogar geurteilt. Über eine Pressemitteilung, in der eine Ministerin auf der Ministeriumshomepage verlauten ließ:

„Die Rote Karte sollte der AfD und nicht der Bundeskanzlerin gezeigt werden. Björn Höcke und andere Sprecher der Partei leisten der Radikalisierung in der Gesellschaft Vorschub. Rechtsextreme, die offen Volksverhetzung betreiben wie der Pegida-Chef Bachmann, erhalten damit unerträgliche Unterstützung.“

Das darf nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts eine Ministerin aber nicht. Oder zumindest nicht auf der Homepage ihres Ministeriums. In seinem Leitsatz sagt das Bundesverfassungsgericht:

„Die negative Bewertung einer politischen Veranstaltung durch staatliche Organe, die geeignet ist, abschreckende Wirkung zu entfalten und dadurch das Verhalten potentieller Veranstaltungsteilnehmer zu beeinflussen, greift in das Recht der betroffenen Partei auf Chancengleichheit aus Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG ein.“ 

Zu dem vom Bundesverfassungsgericht gesprochenen Urteil hat auf verfassungsblog.de  Prof. Gärditz eigentlich alles wichtige gesagt. Die aus meiner Sicht wichtigste Aussage lautet:

„Gleichwohl überzeugt das rigide Neutralitätskonzept des BVerfG nicht durchweg. In der Sache liegt dem Urteil ein steriles Politikverständnis zugrunde, dass sich einseitig am Leitbild des hoheitlichen Gesetzesvollzugs ausrichtet. Den Besonderheiten politischer Kommunikation in politischen Ämtern wird die Begründung des Gerichts nicht gerecht (…). Das Regieren wird entpolitisiert und mutiert zu einem Wurmfortsatz des nachgeordneten Berufsbeamtenapparats. (…) Mit einem Regierungsamt ist funktionsimmanent die Befugnis verbunden, politische Auseinandersetzungen zu führen, was es einschließt, politische Gegner kommunikativ zu stellen und oppositionelle politische Positionen öffentlich zu bewerten. Politische Standpunkte gehören untrennbar zum Amt, sind aber nie neutral, zumal Regierungsämter legitimer- wie notwendigerweise durch Parteiloyalitäten erworben wurden. Politische Standpunkte sind gegenüber den Wählerinnen und Wählern politisch zu verantworten, nicht durch dienstliche Anlassbeurteilung im nächsten Beförderungsverfahren.“ 

Das Bundesverfassungsgericht stellt in seinem hier zitierten Leitsatz 2 eine Bedingung dafür auf, wann die Chancengleichheit der Parteien verletzt sei: Eine negative Bewertung, die geeignet ist, eine „abschreckende Wirkung“ zu entfalten. Aber an keiner Stelle in den Urteilsgründen führt das Bundesverfassungsgericht aus, worin es konkret die „abschreckende Wirkung“ der im Streit stehenden Presseerklärung sieht. Provokativ stellt sich mir die Frage, ob eine Presseerklärung überhaupt eine abschreckende Wirkung entfalten kann. Zumal wenn überhaupt nicht klar ist, in welchem Umfang von der auf der Homepage des Ministeriums veröffentlichten Presseerklärung überhaupt Kenntnis genommen wurde. Selbst bei Annahme einer absurden Presseerklärung beispielsweise des Inhalts, wer an der Demonstration X teilnimmt, wird verhaftet, liegt die abschreckende Wirkung ja nicht in der Presseerklärung, sondern in der drohenden Verhaftung.

Das Bundesverfassungsgericht erklärt nun zunächst völlig richtig, dass der Grundsatz der Chancengleichheit das Recht der Parteien umfasst, durch Demonstrationen und Versammlungen an der politischen Willensbildung des Volkes mitzuwirken und dass die  einseitige Einflussnahme von Staatsorganen auf die Ankündigung oder Durchführung politischer Kundgebungen grundsätzlich unvereinbar  sei (Rdn. 39). An keiner Stelle aber findet sich eine Auseinandersetzung darüber, inwieweit eine Presseerklärung als Einflussnahme auf die Ankündigung oder Durchführung zu verstehen ist. Und eben auch nicht, worin die „abschreckende Wirkung“ zu sehen ist.

Stattdessen wird in den Entscheidungsgründen die Schwelle für nicht mehr erlaubtes Handeln heruntergesetzt. So wird formuliert (Rdn. 47/48):

Beim Bundesverfassungsgericht kommt ja nach dem Abstrakten immer das Konkrete. So auch in diesem Urteil. Doch auch in der konkreten Auseinandersetzung mit der streitgegenständlichen Presseerklärung (ab Rdn. 67) taucht das Kriterium „abschreckende Wirkung“ nicht mehr auf. Explizit heißt es (Rdn. 70)

„Die Presseerklärung beinhaltet sowohl einseitig negative Bewertungen der Antragstellerin als auch den Versuch, das Verhalten potentieller Teilnehmer an der für den 7. November 2015 geplanten Demonstration zu beeinflussen.“ 

Und in einer weiteren konkreten Anmerkung zur Presseerklärung wird geurteilt (Rdn. 73), diese

„enthält zwar keinen ausdrücklichen Aufruf zum Boykott der von der Antragstellerin angekündigten Demonstration. Auch werden potentiellen Versammlungsteilnehmern weder Sanktionen angedroht, noch wird ihre Teilnahme faktisch behindert oder in sonstiger Weise unmöglich gemacht.“ 

Aber wo ist dann die für eine unerlaubte Handlung notwendige „abschreckende Wirkung„? Das Bundesverfassungsgericht selbst sieht in dieser Presseerklärung (Rdn. 74) eine „mittelbare Aufforderung (…) der geplanten Demonstration fernzubleiben„, unterlässt aber auch hier eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob dies bereits eine „abschreckende Wirkung“ ist oder nicht.

Es könnte ja sein, dass auch das Bundesverfassungsgericht der Ansicht ist, die streitgegenständliche Erklärung habe keine „abschreckende Wirkung“ gehabt. Nur wenn dem so sein sollte, dann müsste sie eben entweder als zulässig angesehen werden oder die „abschreckende Wirkung“ müsste als Kriterium für unerlaubtes Handeln gestrichen werden. So aber ist die im Leitsatz 2 aufgestellte Regel durch das Urteil nicht untersetzt.

 

Auf den Hund gekommen

Das Klagen über zu wenig Mitentscheidungsmöglichkeiten für Einwohner*innen ist immer mal wieder zu hören. Weit verbreitet auch die These, „die da oben“ machen eh was sie wollen. Wenn dann aber mal wirklich alle (in diesem konkreten Fall alle Mitglieder einer Partei) entscheiden dürfen, ist das auch nicht richtig.

Bereits 2013 gab es Kritik daran, dass die Mitglieder der SPD über den Koalitionsvertrag abstimmen dürfen. Kürzlich hat das Bundesverfassungsgericht völlig zu Recht diesbezügliche Klagen, die eine Abstimmung verhindern wollten, nicht zugelassen. Warum ich das alles falsch finde, habe ich bereits Ende 2013 aufgeschrieben.

Die Bild-Zeitung hat nun angeblich ein neues Instrument gefunden um gegen einen Mitgliederentscheid zu Felde zu ziehen. Einen Hund.

Die Bild-Zeitung hat aber zu kurz gedacht. Oder keinen Blick in die Formalia geworfen oder sich einfach nicht mit dem Thema beschäftigt. Laut dem Artikel ist jemand mit einer E-Mail einen Hund in die SPD eintreten lassen. Und jetzt wird befürchtet, der Hund könne abstimmen. Kann er aber nicht. Und insofern entpuppt sich das ganze als Manöver um die direkte Beteiligung von Mitgliedern einer Partei an deren grundsätzlichen Entscheidungen ins Lächerliche zu ziehen. Kann man natürlich machen. Man kann sich aber auch die Frage stellen, wie ernst man es eigentlich selber nimmt mit der Demokratie.

Formal ist es nach dem § 3 Abs. 1 des Organisationsstatutes der SPD so, dass der Vorstand des Ortsvereins über die Aufnahme als Mitglied entscheidet. Der Hund kann also nicht eintreten, er müsste aufgenommen werden. Nach § 14 Abs. 3 wird die Abstimmung innerhalb der Ortsvereine in unmittelbarer und geheimer Form vorgenommen. Es liegt auf der Hand, das kann ein Hund nicht. Bliebe noch der § 14 Abs. 6, nach dem die Stimmabgabe auch durch Briefwahl möglich ist und die Briefwahlunterlagen einem Mitglied, auf schriftliche oder telefonische Anfrage hin zuzusenden sind. Auch das kann ein Hund nicht. Der Hund wäre im Übrigen auch bald wieder draußen, denn nach § 1 Abs. 10 der Finanzordnung gilt ein Mitglied, wenn es trotz zweimaliger schriftlicher Mahnung durch den Vorstand des Ortsvereins oder einer übergeordneten Gliederung länger als drei Monate keine Beiträge zahlt als Austrittserklärung.

Es ist offensichtlich: Hinter dem Hund steht ein Mensch. Wäre ich SPD würde ich als erstes mal den Beitrag eintreiben ;-).

Spannender als die Frage des Beitrages finde ich allerdings, ob mit dem Hund-Eintritt nicht vielleicht sogar Straftaten begangen worden sind. Dabei wäre zu unterscheiden zwischen dem Eintritt an sich und dem Versuch mitentscheiden zu können.

Wie wäre es mit versuchter Wahlfälschung? Der § 107a StGB lautet:

(1) Wer unbefugt wählt (…), wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Natürlich gilt der § 170a StGB zunächst erst mal nur für öffentliche Wahlen. Aber warum nicht ihn auch auf innerparteiliche Wahlen oder Abstimmungen anwenden?

Aber auch der  § 156 StGB könnte in Betracht kommen, wenn jemand für den Hund abstimmt.

Wer vor einer zur Abnahme einer Versicherung an Eides Statt zuständigen Behörde eine solche Versicherung falsch abgibt oder unter Berufung auf eine solche Versicherung falsch aussagt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Natürlich ist -wer auch immer die Wahlunterlagen eine Briefwahl innerhalb der SPD in Empfang nimmt- keine Behörde (weswegen nach wohl herrschender Meinung die Behördeneigenschaft und damit auch die Strafbarkeit ausscheiden dürfte). Aber so eine Versicherung an Eides statt wird ja nicht umsonst eingefordert.

Denkbar wäre auch die Verletzung des Briefgeheimnisses (§ 202 Abs. 1 Nr. 1 StGB), soweit der Brief mit den Briefwahlunterlagen, der an den Hund adressiert wurde, von einem Menschen geöffnet wird.

„Wer unbefugt einen verschlossenen Brief oder ein anderes verschlossenes Schriftstück, die nicht zu seiner Kenntnis bestimmt sind, öffnet (…) wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 206 mit Strafe bedroht ist.“ 

Alles absurd? Mag sein. Aber das ist dann genauso absurd wie die Vorstellung, ein Hund könne an einem Mitgliederentscheid teilnehmen.

Was bleibt? In einer Zeit, in der tagtäglich durch Zitate deutlich wird, welche Demokratieverächter*innen mit der AfD in den Bundestag eingezogen sind und zur Kenntnis genommen werden muss, dass trotz (oder wegen) dieser Zitate die Umfragewerte für diese Partei steigen, wird von der auflagenstärksten Zeitung die Möglichkeit für Mitglieder einer Partei direkt mitzubestimmen ins Lächerliche gezogen. Demokratie verteidigen sieht anders aus.

Ein Blick auf die Alternative zum NetzDG

Das erste Mal las ich in F.A.Z. Einspruch darüber. Mittlerweile ist der unter Federführung von Prof. Heckmann erarbeitete Gesetzentwurf  zur Verbesserung des Persönlichkeitsrechtsschutzes im Internet online.  Dass sich dieser Entwurf als Alternative zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) versteht, ergibt sich aus ihm selbst. In Art. 4 des Gesetzes ist die Aufhebung des NetzDG vorgesehen.

Es liegt somit eine Alternative auf dem Tisch. Aber ist diese besser als das NetzDG? Aus meiner Sicht in der Gesamtheit auf gar keinen Fall. Die Regelung in § 13b TMG allerdings erscheint mir ausgesprochen sinnvoll. Mein Maßstab für die Bewertung kann u.a. hier nachgelesen werden.

  1. Der Glaube mittels Strafrecht Probleme zu lösen 

Der Gesetzentwurf startet bedauerlicherweise mit einer Strafrechtsverschärfung. Mit dieser soll ein neuer Straftatbestand geschaffen werden, der Straftatbestand der Schweren Ehrverletzung im Internet, § 190 StGB.

“ (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer einen ehrverletzenden Inhalt (§§ 185 bis 187) dergestalt im Internet zugänglich macht, dass dieser von einer erheblichen Anzahl von Personen wahrgenommen werden kann, wenn die Tat geeignet ist, das Opfer in seiner Lebensgestaltung schwerwiegend zu beeinträchtigen.

(2) Wer durch eine Tat nach Absatz 1 wenigstens leichtfertig die Selbsttötung des Opfers verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren bestraft.“

Ich bin geneigt zu fragen: Was soll das? Beleidigung, Üble Nachrede und Verleumdung sind bereits heute strafbar, wie der Verweis auf die §§ 185-187 StGB deutlich macht. Der Gesetzentwurf selber sieht bei der Beleidigung schon eine Erhöhung des Strafrahmens vor, soweit diese über das Internet einer erheblichen Anzahl von Personen zugänglich gemacht wird.  Die Einführung ist aber auch tautologisch. Wenn ich etwas im Internet öffentlich zugänglich mache, kann dies potentiell immer von einer erheblichen Anzahl von Personen wahrgenommen werden und genau das ist immer geeignet, die Lebensgestaltung des Opfers schwerwiegend zu beeinträchtigen. Ich weiß einfach nicht, woher dieser Glaube kommt, ein neuer Straftatbestand oder eine Strafrahmenerhöhung würde ein gesellschaftliches Problem lösen. Strafrecht ist ulitma ratio und kein Allheilmittel zur Lösung gesellschaftlicher Probleme und Konflikte.

Wenn in der Begründung auf Umsetzungsprobleme (Antragstellung, Verfolgung) eingegangen wird, dann ist das ein Vollzugsproblem und kein Regelungsproblem. Oder um es deutlicher zu formulieren: Wenn es in der Gesetzesbegründung heißt, Staatsanwaltschaften und Gerichte würden solche Taten derzeit selbst bei erheblichen Vorwürfen kaum strafrechtlich verfolgen, ändere ich das nicht durch einen neuen Straftatbestand oder höhere Strafrahmen. Ganz praktisch bleibt noch die Frage, wie ob des Wegfalls des Erfordernisses des Strafantrages die Strafraten verfolgt werden sollen. Durch die Weitergabe der nach  § 13c Abs. 1 S. 1 und 2 TMG erforderlichen Anordnung im Rahmen des Zivilrechts, die beantragt werden muss, an die Strafverfolgungsorgane? Oder durch ständiges Monitoring der sozialen Netzwerke danach, ob nach § 13b Abs. 2 TMG gekennzeichnete Beiträge erscheinen?

Rechtsdogmatisch scheint mir der § 190 Abs. 2 StGB darüberhinaus das Problem aufzuwerfen, wie dies mit der individuellen strafrechtlichen Verantwortlichkeit vereinbar sein soll.

2. Was nicht erlaubt ist, legt das soziale Netzwerk fest 

Nach dem vorliegenden Vorschlag wird, so sehe ich das, wieder in den Zustand zurückgekehrt, dass allein die sozialen Netzwerke festlegen, was erlaubt sein soll oder nicht. Also jenseits der Persönlichkeitsrechtsverletzungen. Zur Erinnerung: Das NetzDG hatte einen deutlich weiteren Straftatenkatalog (u.a. Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen, Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat, Öffentliche Aufforderung zu Straftaten, Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten, Bildung krimineller und terroristischer Vereinigung, Volksverhetzung, Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsvereinigungen sowie Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornografischer Schriften), der als rechtswidriger Inhalt anzusehen war.

3. Kennzeichnung statt Löschung – Die Änderungen im TMG 

Die Änderungen im Telemediengesetz wiederum haben Licht und Schatten.  Ausgesprochen sinnvoll scheint mir der vorgeschlagene § 13b TMG zu sein.

(1) Diensteanbieter sozialer Telemedien sind verpflichtet, bei der Bereitstellung ihrer Dienste geeignete technische Maßnahmen zur Meldung persönlichkeitsrechtsverletzender Inhalte vorzuhalten. Dies kann insbesondere durch die Bereitstellung einer Melde-Schaltfläche erfolgen. Die Diensteanbieter sozialer Telemedien haben durch geeignete technische Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die technischen Maßnahmen zur Meldung nicht durch automatisch agierende Computerprogramme missbraucht werden.

(2) Diensteanbieter sozialer Telemedien sind verpflichtet, persönlichkeitsrechtsverletzende Inhalte unverzüglich nach Meldung deutlich sichtbar zu kennzeichnen und eine Dokumentation des Inhalts und der Wahrnehmung und Verbreitung dieses Inhalts durch Dritte zu erstellen. Der gemeldete Inhalt ist zusätzlich mit dem Hinweis zu versehen, dass eine Dokumentation erfolgt und die Weiterverbreitung des Inhalts rechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Dem Verfasser des gemeldeten Inhalts ist binnen einer Frist von einer Woche Gelegenheit zur Stellungnahme gegenüber dem Diensteanbieter sozialer Telemedien zu geben.

(3) Die Kennzeichnung und die diesbezüglichen Hinweise sind unverzüglich zu entfernen, wenn sich die Meldung als offensichtlich unberechtigt erweist, die Meldung zurückgenommen wird oder ein Gericht die Rechtmäßigkeit des Inhalts festgestellt hat.

(4) Die Verantwortlichkeit eines Diensteanbieters nach § 10 bleibt unberührt.“

Insbesondere der Abs. 2 scheint mit eine ausgesprochen gute Alternative zur Regelung im NetzDG zu sein. In der Kombination mit Abs. 3 scheint mir ein sinnvolles Verfahren gefunden zu sein, auch wenn sich mir noch nicht ganz erschließt, wie es zur gerichtlichen Feststellung der Rechtmäßigkeit des Inhalts kommt. Mir ist noch unklar, wer das Gericht anruft und was passiert, wenn der/die Verfasser*in des gemeldeten Inhalts sich nicht binnen einer Woche meldet. Gibt es überhaupt eine Verpflichtung ein Gericht anzurufen und wenn ja binnen welcher Frist?

Sinnvoll erscheint mir auch die vorgeschlagene Regelung in § 13c Abs. 1 S. 1 und 2 TMG.

In Fällen einer öffentlich zugänglichen Persönlichkeitsrechtsverletzung hat der Verletzte nach vorheriger richterlicher Anordnung zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche einen Anspruch auf Auskunft gegenüber der Person, die die für die rechtsverletzende Tätigkeit genutzte Dienstleistung erbracht hat. Die richterliche Anordnung ist von dem Verletzten zu beantragen.

4. Die Geldbußenregelung 

Auch in dem vorliegenden Vorschlag bleibt es bei Vorschriften zu Geldbußen für die Betreiber sozialer Netzwerke. Dies geschieht durch die Änderung in § 16 TMG. Allerdings gibt es für die Betreiber sozialer Netzwerke bei Zuwiderhandlung gegen § 10 Nr. 2 TMG keine Geldbuße, da dieser Verstoß in § 16 TMG nicht aufgeführt wird. In der Gesetzesbegründung allerdings heißt es, es werde „den Diensteanbietern zwar die Möglichkeit zur Sperrung eingeräumt, eine Löschung erfolgt jedoch erst, nachdem eine gerichtliche Entscheidung diesbezüglich vorliegt„.  Mir ist also nach wie vor unklar, was passiert, wenn eine gerichtliche Entscheidung über eine Rechtswidrigkeit des Inhalts vorliegt, aber dennoch nicht gelöscht wird.