Ergebnisse der Reformkommission Sexualstrafrecht

Vor ziemlich genau einem Jahr, am 7. Juli 2016 beschloss der Bundestag die sog. „Nein heißt Nein„-Regelung im Strafrecht. Bereits zu diesem Zeitpunkt existierte die Reformkommission Sexualstrafrecht beim Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz. Am 19. Juli 2017 übergab sie nun ihren Abschlussbericht. Und der hat es in sich. Doch nicht nur im Hinblick auf das aktuelle Sexualstrafrecht ist der Bericht interessant; er war mir auch eine willkommene Angelegenheit die Vorschläge der Reformkommission mit dem Gesetzentwurf der LINKEN zur „Nein heißt Nein„-Lösung zu vergleichen.

Auf Seite 13 ff. befinden sich die 61 Vorschläge für eine Änderung des Sexualstrafrechts. Ein genauerer Blick auf die eine oder andere Empfehlung lohnt sich ebenso, wie der Überblick über die Entwicklung des Sexualstrafrechts ab S. 21. Nachfolgend wird vor allem auf die Vorschläge der Reformkommission eingegangen, die sich mit den jüngsten Änderungen im Sexualstrafrecht beschäftigen.

§ 177 StGB – Die „Nein heißt Nein“-Lösung

Die Kommission ist sich zunächst einig, dass der alte § 177 StGB Strafbarkeitslücken enthielt. Sie schlägt allerdings eine Überarbeitung des neuen § 177 StGB vor und eine kritische Betrachtung in der Praxis. Als nächstes schlägt die Reformkommission vor, die Nötigungstatbestände und die Übergriffstatbestände im § 177 StGB zu trennen. Genau das hat der Gesetzentwurf der LINKEN gemacht, indem er in § 174 Abs. 1 StGB einen Grundtatbestand schafft und in den weiteren Absätzen Qualifikationen regelt, in § 175 StGB die sexuelle Nötigung festschreibt und in § 177 StGB die sexuelle Handlung unter Ausnutzung besonderer Umstände. Falls also der neue Bundestag die Anregung der Reformkommission aufgreift, könnte er ja abschreiben.

Aus dem Bericht ergibt sich (S. 52), dass die Reformkommission (vor der „Nein heißt Nein-Regelung) einstimmig der Ansicht war, dass Art. 36 der Istanbul-Konvention zwar nicht zwingend eine Einverständnis-Lösung („Ja heißt ja“) erfordere, es aber trotzdem Strafbarkeitslücken zu schließen gelte. Die Abstimmungen zur sog. kasuistisch-punktuellen Lösung (S. 52), d.h. zur sukzessiven Erweiterung der Strafbarkeit für bestimmte Fälle, sind bemerkenswert. Ein Mitglied sprach sich gegen die Strafbarkeit sog. Überraschungsfälle und Klima-der-Gewalt-Fälle aus, alle Mitglieder waren für eine Herauslösung der Strafbarkeit aus dem Nötigungskontext.

Die Reformkommission schlägt auch vor, § 177 Abs 2 Nr. 2 StGB zu streichen. Dieser lautet:

„Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert.“ 

Das überrascht zunächst. Nach dem Abschlussbericht (S. 72) sprachen sich 7 Mitglieder für die Streichung aus, 5 Mitglieder waren gegen eine Streichung. Allerdings davon wiederum 2 für eine veränderte Formulierung, die nicht auf das Handeln des/der Täter*in abstellt. Soweit ersichtlich (S. 61 ff.) ging es den Kritiker*innen der Regelung darum, dass sie keine Sonderbehandlung von Menschen mit Behinderungen wünschen, da diese auch sexuelle Bedürfnisse haben und diese ausleben können sollen. Ihnen sei es auch möglich zum Ausdruck zu bringen, ob sie sexuelle Handlungen wollten oder nicht. Soweit dies nicht der Fall sei, sei eine Strafbarkeit über § 177 Abs. 2 Nr. 1 GG gegeben. Dieser stellt darauf ab, dass der/die Täter*in ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern. Im Gesetzentwurf der LINKEN ist dies leicht anders formuliert in § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB enthalten. Mir scheint die Argumentation der Reformkommission überzeugend. Nach der „Nein heißt Nein„-Regelung ist strafbar, wer gegen den erkennbaren Willen an einer anderen Person sexuelle Handlungen vornimmt. Wenn ein erkennbarer Wille nicht geäußert oder gebildet werden kann, ist eine sexuelle Handlung eben nicht möglich. Die Regelung in § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine einschränkende Wiederholung der Nr. 1 (es geht ja um den nicht bild- oder äußerbaren Willen, hier unter bestimmten Voraussetzungen) mit Zustimmungserfordernis. Warum aber in Nr. 2 bei versicherter Zustimmung keine Strafbarkeit vorliegen soll, diese Möglichkeit aber in Nr. 1 fehlt, ist nicht klar. Es könnte also tatsächlich bei der Beibehaltung der Nr. 2 zu Wertungswidersprüchen kommen.

Gestrichen werden soll auch, dass die Unfähigkeit einen Willen zu bilden oder zu äußern straferschwerend sein soll (vgl. § 177 Abs. 4 StGB), soweit dies auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht. Das Problem liegt hier darin, dass eine Ungleichbehandlung für Personen vorliegt, die beispielsweise keinen Willen bilden oder äußern können, weil sie alkoholisiert oder vollnarkotisiert sind. Ob es nun aber klug ist, den Absatz 4 zu streichen, ist aus meiner Sicht fraglich. Vielleicht wäre es ja besser, hier einfach nur die Einschränkung zu streichen.

Überzeugender ist der Vorschlag, das Ausnutzen einer schutzlosen Lage (vgl. § 177 Abs. 5 Nr. 3 StGB) zu streichen. Tatsächlich dürfte es zutreffend sein, dass diese Tatbestandsalternative bereits von der Neuformulierung des § 177 Abs. 2 StGB erfasst ist. Das mit Abs. 5 geregelte höhere Mindeststrafmaß lässt sich in Abgrenzung zu § 177 Abs. 2 nicht wirklich erklären.

Die Hälfte der Reformkommission hat vorgeschlagen (vgl. S. 69) die Vergewaltigung in einem eigenen Straftatbestand, also neben der Strafbarkeit der nichteinvernehmlichen sexuellen Handlung zu regeln. In diesem eigenen Straftatbestand sollten erzwungene sexuelle Handlungen, also solche mittels Nötigung mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt, gesondert geregelt werden. Genau das macht der Vorschlag der LINKEN, wenn auch nicht sprachlich. In dessen § 174 StGB werden die nichteinvernehmlichen sexuellen Handlungen unter Strafe gestellt und in § 175 die sexuellen Handlungen, die unter Drohung mit einem empfindlichen Übel oder Gewalt begangen werden. Allerdings müsste konsequenterweise dann aus der Bezeichnung in § 174 StGB der Begriff „Vergewaltigung“ gestrichen und beim § 175 StGB eingefügt werden.

Sexuelle Belästigung (Grabscherparagraf)

Nach dem Willen der Reformkommission soll der § 184i StGB (sexuelle Belästigung) erhalten bleiben. Bei dem § 184i handelt es sich um den Grabscherparagrafen. Der § 184i StGB lautet:

„Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“

Der Gesetzentwurf der LINKEN hatte bewusst auf diesen Straftatbestand verzichtet, weil er den § 184i bereits von der „Nein heißt Nein“-Regelung umfasst angesehen hat. Die Reformkommission schlägt die Beibehaltung des Paragrafen vor, allerdings soll „in sexuell bestimmter Weise“ objektiviert werden. Als Argument führt die Mehrheit der Reformkommission an, das die sexuelle Belästigung auch Tathandlungen erfasse, die unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 184h Nr. 1 StGB liegen, weshalb ein Bedürfnis zur Beibehaltung der Regelung bestehe.  Aus meiner Sicht ist das nicht ganz überzeugend, zumal ja an anderer Stelle (vgl. S. 57) die Reformkommission davon ausgeht, dass der § 177 auch sexuelle Handlungen ohne Körperkontakt erfassen soll. Wenn dies der Fall ist, dann sind erst recht Handlungen mit Körperkontakt erfasst. Eigentlich wäre die Frage dann, ob es des § 184h Nr.1 StGB überhaupt bedarf. Durch die Bezugnahme auf § 184h Nr. 1 StGB läuft die Reformkommission hier aus meiner Sicht eher Gefahr, die auch von ihr gewünschte strenge Auslegung des § 177 StGB zu relativieren. Allerdings lehnte die Reformkommission (vgl. S. 219) die Streichung des § 184h Nr. 1 StGB ab.

Der § 184i Abs. 2 soll nach dem Wunsch der Reformkommission gestrichen werden. Nach Abs. 2 liegt ein besonders schwerer Fall der sexuellen Belästigung vor, wenn mehrere gemeinschaftlich handeln. Auch bei Beleidigung und Hausfriedensbruch gäbe es eine gemeinschaftliche Begehung nicht, eine angemessene Strafzumessung sei über § 46 StGB möglich.

Gruppenparagraf 

Der mit der Neuregelung eingeführte sog. Gruppenparagraf (§ 184j StGB) geschaffene Gruppenparagraf soll wieder gestrichen werden. Das Ergebnis bei der Abstimmung (S. 89) war recht eindeutig. 11 Mitglieder waren für die Streichung und ein Mitglied enthielt sich. Diese Streichung erscheint mir ausgesprochen sinnvoll und richtig. Der § 184j StGB lautet:

„Wer eine Straftat dadurch fördert, dass er sich an einer Personengruppe beteiligt, die eine andere Person zur Begehung einer Straftat an ihr bedrängt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn von einem Beteiligten der Gruppe eine Straftat nach den §§ 177 oder 184i begangen wird und die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“

Zu Recht wies die Reformkommission darauf hin, dass wenn 3 Personen mittäterschaftlich einen Raub durchführen und eine der 3 Personen zusätzlich eine sexuelle Belästigung zum Nachteil des Opfers vornimmt, alle 3 Personen nach dem § 184i StGB bestraft werden, auch wenn die sexuelle Belästigung nicht von ihrem Vorsatz erfasst gewesen sei. Desweiteren wurde thematisiert, dass die Beteiligung nicht im Sinne von Anwesenheit zu verstehen sei, andernfalls würde es zu Konflikten mit dem Schuldprinzip kommen. Das wiederum führe aber dazu, dass es neben den allgemeinen Beteiligungsregelungen (Täterschaft und Teilnahme im StGB) keinen Anwendungsbereich gäbe. Es handele sich um reines Symbolstrafrecht. Aus Sicht der Reformkommission werfe der Gruppenparagraf verfassungsrechtliche Probleme auf. Sowohl die Argumentation mit dem Schuldprinzip als auch den Quatsch mit den Beteiligungsregelungen hatte ich in meiner damaligen Rede erwähnt.

Aus dem StGB zu streichen und Neuordnung und Strafprozessuales 

Die Reformkommission will das Kuppeleiverbot (§ 180 Abs.1  StGB) ebenso streichen, wie  die Ausübung der verbotenen Prostitution (§ 184f StGB) und der jugendgefährdenden Prostitution (§ 184g StGB). Auch die exhibitionistische Handlung (§ 183 StGB) und die Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183a StGB) sollen nach Ansicht der Reformkommission (vgl. S. 229 ff.) gestrichen werden. Die Streichung der exhibitionistischen Handlung und der Erregung öffentlichen Ärgernisses sah auch der Gesetzentwurf der LINKEN vor. Die Reformkommission ist insoweit deutlich mutiger als der Gesetzentwurf der LINKEN. Soviel Selbstkritik muss sein.

Darüberhinaus schlägt die Reformkommission eine Neuordnung des 13. Abschnitts (Sexualstrafrecht) vor. Genau das hat der Gesetzentwurf der LINKEN versucht. Die Reformkommission (vgl. S. 176 ff.) schlägt folgende Strukturierung vor: Tatbestände zum Schutz der Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung im engeren Sinne, Tatbestände zum Schutz vor Ausnutzung einer durch staatliche Macht begründeten institutionellen Abhängigkeit, Tatbestände zum Schutz minderjähriger Personen, Tatbestände zum Schutz vor Straftaten im Zusammenhang mit der Prostitutionsausübung, Tatbestände zum Schutz vor Straftaten im Zusammenhang mit Pornografie, Begriffsbestimmungen, Sexuelle Belästigung mit Körperkontakt, Straftaten aus Gruppen und Führungsaufsicht.

Die Abschaffung der Verjährung für den sexuellen Missbrauch von Kindern wurde abgelehnt (S. 275). Die Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO soll hingegen um weitere Sexualdelikte erweitert werden (S. 283).

Virtuelle Welt 

Nur ganz kurz sei noch darauf verwiesen, dass die Reformkommission einstimmig zu dem Ergebnis gekommen ist (vgl. S. 149), dass im Hinblick auf die Möglichkeiten sexualbezogenen Agierens in virtuellen Welten jedenfalls derzeit kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf im Bereich des Sexualstrafrechts bestehe.

Rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung statt Abstammungsrecht

Im Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz wurde in dieser Legislaturperiode ein Arbeitskreis Abstammungsrecht eingerichtet, dessen Ergebnisse jetzt vorliegen.

Unter Abstammungsrecht wird die rechtliche Zuordnung zu Mutter und Vater verstanden. Bislang eine Domäne der Genetik oder Biologie. Von der rechtlichen Zuordnung zur Elternschaft ist die elterliche Sorge (§§ 1626ff. BGB) ebenso betroffen, wie Unterhaltspflichten (§§ 16o1ff BGB) und das Namensrecht (§§ 1616ff. BGB). Aber auch das gesetzliche Erbrecht, das Pflichtteilsrecht (§§ 1924ff. BGB) und das Staatsbürgerschaftsrecht sind vom Abstammungsrecht betroffen. Bedauerlicherweise werden aber Erbrecht und Staatsbürgerschaftsrecht vom Arbeitskreis nicht bearbeitet. Der Arbeitskreis unterbreitet 91 Thesen, die wiederum auf 12 Kernthesen  (S. 3o f.) basieren.

Rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung statt Abstammungsrecht 

Gleich am Anfang steht der Vorschlag, zukünftig von der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung zu sprechen. Doch was die Hoffnung weckt, der sozialen Beziehung zwischen Erwachsenen und Kindern werde zukünftig mehr Gewicht gegeben als der genetisch-biologischen, erfüllt sich nur zum Teil. Bedauerlicherweise hat das BVerfG noch im Jahr 2013 (Sukzessivadoption) so argumentiert:

„Personen, die weder in einer biologischen noch in einer rechtlichen Elternbeziehung zu einem Kind stehen, (gelten) grundsätzlich nicht allein deshalb als Elternteile im verfassungsrechtlichen Sinne, weil sie in sozial-familiärer Verbindung mit dem Kind leben.“

Recht muss in meinen Augen auch immer gesellschaftliche Realität und insbesondere Veränderungen in der Lebensweise berücksichtigen. Wer Recht in Stein meißelt, läuft Gefahr, dass es nicht mehr als Ordnungsfunktion in einer Gesellschaft anerkannt wird. Das gilt ausdrücklich natürlich nicht für Grundprinzipien einer demokratischen Gesellschaft: Die Würde des Menschen, Meinungspluralismus, Pressevielfalt, soziale Absicherung und demokratische Wahlen.

Im Zusammenleben der Menschen hat sich viel verändert. Patchwork-Familien sind ganz normal, gleichgeschlechtliche Partnerschaften gehören zum Alltag und auch die Reproduktionsmedizin ist keine Besonderheit mehr. All das muss sich aber auch im Recht widerspiegeln. Und in meinen Augen heißt das eben, mehr auf die soziale denn auf die genetisch-biologische Familie zu setzen, zumindest dann, wenn es zu Konflikten zwischen diesen beiden Familienzuordnungen kommt. Wenn wirklich gelten soll, dass Familie dort ist, wo Menschen füreinander sorgen, dann kann die genetisch-biologische Abstammung im Familienrecht nicht mehr die entscheidende Rolle spielen.

Die These 1 des Arbeitskreises besagt nun, dass die genetische Abstammung zwar ein entscheidender aber nicht der einzige Anknüpfungspunkt der Elternschaft ist.

Absage an Mehrelternschaft 

Bedauerlicherweise wird bereits in These 2 eine klare Absage an die Mehrelternschaft ausgesprochen. In These 62 wird das noch einmal wiederholt. Bedauerlichweise bezieht sich der Arbeitskreis insoweit erneut auf die Entscheidung zur Sukzessivadoption, in der es heißt:

„Beim Nebeneinander von zwei Vätern, denen zusammen mit der Mutter jeweils die gleiche grundrechtlich zugewiesene Elternverantwortung für das Kind zukäme, nähme die Schwierigkeit zu, elterliche Verantwortung personell festzumachen; zudem wären Rollenkonflikte und Kompetenzstreitigkeiten zwischen den Eltern gleichsam angelegt, die negativen Einfluss auf die Entwicklung des Kindes nehmen könnten.“ 

Das Bedauerliche an dieser Argumentation ist, dass es keine Argumentation ist. Es werden Vermutungen ausgesprochen und Thesen. Eine auch nur in Ansätzen erkennbare Unterlegung mit Fakten findet nicht statt.

Die Enttäuschung über das Festhalten am Zwei-Eltern-Prinzip wird auch nicht dadurch aufgewogen, dass immerhin vorgeschlagen wird, einzelne Rechte und Pflichten unabhängig vom rechtlichen Elternstatus zuzuweisen (vgl. These 63). Hier wird dann vom Auskunfts- und Umgangsrecht ebenso geredet wie von der Mitsprache bei der elterlichen Sorge. Warum das Zwei-Eltern-Prinzip in der heutigen Gesellschaft ein Problem darstellt, wäre möglicherweise aufgefallen, wenn das Erbrecht ebenfalls Bestandteil der Arbeit des Arbeitskreises gewesen wäre. Zumindest, wenn am Erbrecht nichts wesentliches geändert werden soll. Nur ein Beispiel: A hat eine leibliche Tochter und lebt mit B zusammen. Die beiden sind auch verheiratet. B hat einen leiblichen Sohn. Als A und B zusammenziehen und heiraten, sind die Kinder 5 Jahre (Tochter) und 3 Jahre (Sohn) alt. Stirbt nun A nach 20 gemeinsamen Jahren mit B und hat kein Testament gemacht, erbt zwar ihre leibliche Tochter, nicht aber der Sohn von B, obwohl beide 20 Jahre lang gemeinsam wie Geschwister aufgewachsen sind. Das Erbrecht und seine Veränderungsnotwendigkeit wäre aber noch mal eine andere Geschichte. Auch jenseits des Erbrechts wäre eine Mehr-Elternschaft aber aus meiner Sicht ziemlich sinnvoll. Gerade im Hinblick auf Patchwork-Familien. Warum sollten nicht genetischer Vater und genetische Mutter sowie die jeweils neuen Partner*innen gemeinsam Eltern sein? Ja, sicherlich dann wäre eine Menge Folgeänderungen notwendig. Da ist es mit dem Erbrecht nicht getan, es müsste in der ganzen Bandbreite des Rechts Veränderungen geben. Aber das ist dann halt so. Immerhin fordert DIE LINKE im Wahlprogramm die Co-Elternschaft von bis zu vier Personen. Die vom Arbeitskreis vorgetragenen Bedenken gegen eine Mehrelternschaft (vgl. S. 76) überzeugen mich nicht. Es lassen sich sowohl für die Ausübung und Inhaberschaft der elterlichen Sorge, das Namensrecht, das gesetzliche Erbrecht und andere Rechtsgebiete außerhalb des Familienrechts wie das Staatsbürgerschaftsrecht Lösungen finden. Und nur weil es schon jetzt jede Menge Streit zwischen zwei Personen gibt, muss dies ja nicht zwingend für die Mehr-Elternschaft auch gelten. Im Gegenteil. Möglicherweise bedeutet ja die bewusste Entscheidung elterliche Verantwortung wahrzunehmen auch weniger Streit.

Ausgesprochen sinnvoll wäre aus meiner Sicht, wenn irgendjemand mal die Mehr-Elternschaft juristisch durchspielt und den gesetzlichen Veränderungsbedarf konkret aufzeigt.

Bekenntnis zur Mit-Mutterschaft 

Positiv hervorzuheben ist der Vorschlag, die Möglichkeit der Mit-Mutterschaft zu ermöglichen. Nach derzeit geltendem Recht kann die Frau, die das Kind nicht geboren hat, selbst dann nicht rechtliche Mutter sein, wenn sie mit der Gebärenden in eingetragener Lebenspartnerschaft lebt. Gerade für lesbische Paare ist dies ein Zustand, der mit erheblichen Komplikationen verbunden ist. Das Problem ließ sich bisher lediglich durch eine sog. Stiefkindadoption lösen. Der Arbeitskreis schlägt nunmehr vor (These 50), dass im Falle der Lebenspartnerschaft der § 1592 Nr. 1 und 2 BGB analog anzuwenden ist. Demnach wäre die Lebenspartnerin der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes per gesetzlicher Vermutung Mit-Mutter und kann eine Frau die Mit-Mutterschaft anerkennen. Generell schlägt der Arbeitskreis vor, Mit-Mutterschaft und rechtliche Vaterschaft gleich zu behandeln (vgl. Thesen 51 ff.). Sehr konkret heißt es in These 55:

Bei der Primärzuordnung der zweiten Elternstelle kraft Gesetzes oder aufgrund Anerkennung soll nicht zwischen Vaterschaft und Mit-Mutterschaft unterschieden werden.

Das wäre tatsächlich eine positive Entwicklung. Allerdings sei mir eine Bemerkung am Rande gestattet: Ob im Zusammenhang mit dem Gesetz „Ehe für Alle“ tatsächlich eine Gesetzesänderung notwendig ist, wäre eine spannende Frage. Aus meiner Sicht spricht viel dafür, dass allein auf Grundlage der Einführung der Ehe für Alle der § 1592 Nr. 1 BGB analog anzuwenden ist und die Ehefrau zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes auf Grund gesetzlicher Vermutung neben der Mutter die Mit-Mutter ist. Wer hier allerdings sicher gehen will, sollte recht schnell ein Gesetz in den (neuen) Bundestag einbringen und Rechtsklarheit herstellen.

Die Vorschläge zur Primärzuordnung 

Eine Anfechtung der rechtlichen Mutterschaft soll weiterhin ausgeschlossen bleiben (These 4). Im Rahmen der Primärzuordnung der rechtlichen Vaterschaft soll es eine Kombination aus vermuteter/erwiesener genetischer Vaterschaft, Schutz zu erwartender oder bestehender sozial-familiärer Beziehungen und voluntativer Elemente geben (These 7). Einvernehmlichen Erklärungen kann bei der Primärzuordnung allerdings unter bestimmten Bedingungen Vorrang vor Zuordnungstatbeständen zukommen (These 8). Das wäre auch ein Fortschritt, da insoweit der sozialen Familie eine Möglichkeit zur Entfaltung gegeben wird. Dies wird durch These 10 untermauert. Danach soll es neben der Zuordnung des Ehemanns als rechtlicher Vater, an der nichts geändert werden soll, weiterhin die Möglichkeit der Vaterschaftsanerkennung geben.  Auch These 16 geht in diese Richtung. Danach soll bei „besetzter zweiter Elternstelle“ eine Anerkennung der Vaterschaft ausgeweitet werden. Dies müsste dann wohl in § 1599 Abs. 2 BGB verankert werden. Gemeint sind die Fälle, in denen die gesetzliche Vermutungsregelung des § 1592 Nr. 1 BGB (Vater ist der Ehemann) tatsächlich nicht zutreffend ist und ein anderer als der Ehemann die Vaterschaft anerkennen möchte. Diese Möglichkeit hier zu eröffnen, scheint mir eine sinnvolle Sache zu sein. Der Arbeitskreis macht auch gleich einen Formulierungsvorschlag:

„Ist die Mutter bei Geburt des Kindes verheiratet, ist Vater des Kindes, wer die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter und des Ehemanns bis zur Geburt bzw. bis zu 8 Wochen nach der Geburt anerkannt hat.“ 

Mit These 23 schließlich wird vorgeschlagen, den Zeitraum der Anfechtung der Vaterschaft auf ein Jahr seit Kenntnis der Umstände, die gegen eine genetische Vaterschaft sprechen, zu verkürzen. Auch die Mutter soll (These 26) die Vaterschaft anfechten können, jedenfalls soweit es sich um eine Vaterschaft kraft gesetzlicher Vermutung handelt. These 27 schlägt vor, das Anfechtungsrecht des Kindes einzuschränken.

Ärztlich assistiere Fortpflanzung

Im Bereich der ärztlich assistierten Fortpflanzung will der Arbeitskreis (vgl. Thesen 34 ff.) im Kern den Grundsatz verankern, dass wer in die ärztlich assistierte Fortpflanzung einwilligt, auch die rechtliche Elternstellung bekommen soll, hier wird von intendierten Eltern gesprochen.

Nach der Vorstellung des Arbeitskreises muss (strittige und knappe Abstimmung) die Einwilligung öffentlich beurkundet werden und der Verzicht des Samenspenders auf die Elternschaft soll sich konkludent aus der Abgabe der Samenspende ergeben. Konkret will der Arbeitskreis (These 40) in diesem Fall die Zuordnung nach § 1592 BGB zur Anwendung bringen, mithin soll in einem Fall der ärztlich assistierten Fortpflanzung rechtlicher Vater sein, wer mit der Mutter verheiratet ist, die Vaterschaft anerkannt hat oder gerichtlich als Vater festgestellt wurde. Das soll auch bei ärztlich attestierter Fortpflanzung mit privater Samenspende gelten (These 48). Die gerichtliche Anerkennung wiederum (vgl. These 41) soll dann möglich sein, wenn der Mann die Einwilligung in die ärztlich attestierte Fortpflanzung gegeben hat, aber weder mit der Mutter verheiratet ist noch die Vaterschaft anerkennen will. Der Samenspender selbst soll nicht als rechtlicher Vater festgestellt werden können (These 42).

Trans- oder intersexueller Elternteil 

Im Hinblick auf einen trans- oder intersexuellen Elternteil, welcher ein Kind geboren hat, wird vom Arbeitskreis vorgeschlagen (These 60), dass dieser die erste Elternstelle einnehmen soll und die zweite Elternstelle sich nach den geltenden Vorschriften ergeben soll.

Recht auf Kenntnis der Abstammung 

Schließlich beschäftigt sich der Arbeitskreis noch mit dem Recht auf Kenntnis der Abstammung. Dieses ist insbesondere im Fall der ärztlich assistierten Fortpflanzung durch Samenspenden nicht ganz unkompliziert. Im April 2016 hat das BVerfG klargestellt:

„Die Vorenthaltung verfügbarer Informationen über die eigene leibliche Abstammung kann die freie Entfaltung der Persönlichkeit spezifisch gefährden. (…) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gibt keinen Anspruch auf Verschaffung, schützt aber vor der Vorenthaltung verfügbarer Abstammungsinformationen.“ 

Der BGH hat im Januar 2015 einen Anspruch des Kindes gegen den Reproduktionsmediziner auf Auskunft über die Identität des Samenspenders bejaht.

Der Arbeitskreis löst aus meiner Sicht den Konflikt zwischen Anspruch auf Kenntnis der Abstammung und -aus meiner Sicht- berechtigtem Interesse des Samenspenders, nicht in eine Vaterrolle gedrängt zu werden, indem er vorschlägt (These 64 ff.) ein zentrales Register für Samenspender einzurichten.  In diesem Register sollen die Daten gespeichert werden, die eine Ermittlung des Aufenthalts des Spenders ermöglichen. Auch das minderjährige Kind soll einen Einblick in das Register bekommen können, der Arbeitskreis schlägt hier 14 Jahre vor. Wichtig erscheint mir in diesem Zusammenhang noch die These 75 zu sein. Danach soll dem Kind ein Recht auf statusunabhängige Klärung der genetischen Abstammung ermöglicht werden. Das bedeutet, das Kind weiß zwar, von wem es abstammt, auf die Vaterschaft hat das aber keine Auswirkung. Nach These 84 soll dies nicht nur für die natürliche Zeugung gelten, sondern auch für die ärztlich assistierte Fortpflanzung unter Verwendung von Samenspenden.

Zusammenfassung

Wer sich nur einen kurzen Überblick über die Empfehlungen verschaffen will, der muss im Bericht des Arbeitskreises auf die Seite 89 gehen.

Die Vorschläge sind insgesamt eher eine positive Weiterentwicklung des Rechts, welches sich mit ihnen der aktuellen Lebenswirklichkeit annähert. Hier ist insbesondere an den Vorschlag zu denken, statt Abstammungsrecht zukünftig von der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung zu reden. Auch die Möglichkeit der Mit-Mutterschaft ist ausdrücklich zu begrüßen. Allerdings wäre noch mehr wünschenswert gewesen. Insbesondere das Festhalten an dem Zwei-Eltern-Prinzip ist aus linker emanzipatorischer Sicht zu kritisieren. Darüberhinaus wäre auch eine noch stärkere Gewichtung der sozial-familiären Beziehung bei der Frage der Elternschaft wünschenswert gewesen.

Alles in allem ist aber zu hoffen, dass der nächste deutsche Bundestag sich des Berichtes annimmt und die rechtliche Elter-Kind-Zuordnung ändert. Familien- und Rechtspolitiker*innen hätten damit fast schon ein eine Legislatur ausfüllendes Arbeitsprogramm.

Discloser: Der Beitrag erschien zuerst auf der Seite linke-rechtspolitik.blog 

Versammlungsrecht und Eintrittsgelder

Wann ist eine Versammlung eine Versammlung? Juristisch ist dies nach dem jüngsten Nazi-Konzert eine wieder aufgeworfene interessante Frage.

Das VG Meiningen zum Beispiel fand am 3. Juli, trotz der Erhebung von Eintrittsgeldern handelt es sich um eine Versammlung. Diese „Versammlung“ war nun aber eines der größten Nazi-Konzerte. In der Begründung klingt immer wieder eine Bezugnahme zum Urteil des BVerwG zur Fuckparade an. Bevor ich darauf kurz eingehe, will ich aber noch darauf verweisen, dass das BVerfG in seiner Entscheidung zur sog. Fuckparade ausgeführt hatte:

„Eine Musik- und Tanzveranstaltung wird jedoch nicht allein dadurch insgesamt zu einer Versammlung im Sinne des Art. 8 GG, dass bei ihrer Gelegenheit auch Meinungskundgaben erfolgen.“

Das BVerwG sah dies allerdings anders.
„Enthält eine geplante Zusammenkunft von Personen Elemente, die sowohl auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet sind, als auch solche, die anderen Zwecken dienen, ist sie als Versammlung im Sinne des Grundgesetzes und des Versammlungsgesetzes zu behandeln, wenn die anderen Zwecke nicht aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters erkennbar im Vordergrund stehen.“
Nur zur Sicherheit -und um (gewollte) Missverständnisse zu vermeiden- schreibe ich ganz deutlich: Nazi-Konzerte ebenso wie Nazi-Demonstrationen sollten auf breitestmöglichen zivilen gesellschaftlichen Widerstand treffen. Mit diesem zivilgesellschaftlichen Widerstand inklusive passiver und friedlicher Sitzblockaden sollte das klare Signal ausgesendet werden, dass Nazis nicht gewollt sind.
Allerdings zählt zur Demokratie auch, dass solch widerwärtige Gestalten wie Nazis Versammlungen und Demonstrationen abhalten können. Ein Versammlungsrecht, das auf Grund einer bestimmten Gesinnung eine Versammlung verbietet, wäre kein demokratisches Versammlungsrecht.
Die aufgeworfene entscheidende juristische Frage im Hinblick auf den Schutz des Nazi-Konzertes unter Bezugnahme auf Art. 8 GG hat Heribert Prantl aus seiner Sicht beantwortet. Eine Demo, die Eintritt verlangt, ist keine Demo. Das VG Meiningen sah dies aber anders:
„Die Erhebung von Eintrittsgeldern lässt das Merkmal der Öffentlichkeit nicht entfallen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12.07.2010, a. a. O.) Deshalb kann dahingestellt bleiben, inwieweit es zutrifft, dass der Antragsteller, so wie er vorträgt, im Vorfeld der Veranstaltung >Eintrittsgelder< lediglich über einen internen Kreis zur Finanzierung der Unkosten eingenommen haben will und nicht die Absicht verfolgt habe, den Zugang der Veranstaltung von der Bezahlung eines Eintrittsgeldes abhängig zu machen.“
Bei der Bezugnahme auf das Urteil aus Baden-Württemberg handelt es sich um ein aufgelöstes Skinhead-Konzert.
Soweit ich das sehe, hat sich das BVerfG noch nicht mit der Frage beschäftigt, ob das Verlangen von Einritt mit Art. 8 GG und dem Versammlungsbegriff vereinbar ist. Ich weiß ehrlich gesagt auch nicht, ob ich mir das derzeit wünschen sollte. Ich befürchte nämlich, das BVerfG würde diese Frage mit „ja“ beantworten und damit einer weiteren Kommerzialisierung des Versammlungsrechts den Weg bereiten. Ich habe mich hier bereits mit den jüngsten Entscheidungen des BVerfG zur Frage Protestcamp in Hamburg auseinandergesetzt. Meine zentrale Kritik war, dass das BVerfG mit dem Hinweis auf die fehlende öffentliche Zugänglichmachung des Parks während des Protestcamps, den Schäden für den Park und dem Hinweis auf die bei einer Sondernutzung fällig werdende Kaution den Weg eröffnet, das Versammlungsrecht restriktiv anzuwenden. Meine Kritik war, dass zukünftig entweder auf die Sondernutzungserlaubnis verwiesen werden kann oder gar von Demonstrationsanmelder*innen eine Kaution gefordert werden könnte. Das wäre  das Ende der Versammlungsfreiheit, weil diese dann von der Größe des Geldbeutels abhängig wird. Wenn höchstrichterlich auch noch festgestellt werden sollte, dass eine Veranstaltung unter den Schutz der Versammlungsfreiheit fällt, wenn Eintrittsgelder erhoben werden, dann wird Demonstrieren am Ende doch eine Frage des Geldbeutels.

 

Ich denke, Artikel 8 GG lässt es nicht zu, dass unter den Versammlungsbegriff eine Veranstaltung fällt, bei der Eintritt erhoben wird. Integraler Bestandteil des Versammlungsbegriffs ist es, dass Menschen ungehindert zusammenkommen um ihre Meinung zu äußern. Versammlungsfreiheit wiederum ist unabdingbarer Bestandteil des Rechtsstaates. Wenn aber die Teilnahme an einer Veranstaltung, die der Versammlungsfreiheit des Artikel 8 GG unterfallen soll, von der Bezahlung eines Geldbetrages abhängig gemacht werden kann, dann wird das Demonstrationsrecht langsam aber sicher seines Kerns beraubt. Irgendwann wird dann nämlich das Bezahlen von Eintritt die Voraussetzung für eine Demonstrationsteilnahme und damit Demonstrieren zu einem Recht derjenigen, die Geld haben.

Was heißt das jetzt konkret? Muss das Versammlungsrecht präzisiert werden? Wenn das BVerfG entscheiden würde, dort wo Eintritt verlangt wird, liegt keine Versammlung im Sinne des Art. 8 GG vor, bräuchte es keine Änderung im Versammlungsrecht. Das Versammlungsrecht selbst ist seit der Föderalismusreform 2006 in Länderhoheit übergegangen. Der Landesgesetzgeber könnte im jeweiligen Versammlungsgesetz einen Satz verankern, der ungefähr so lautet:

„Nicht unter dieses Gesetz fällt eine öffentlich Veranstaltung, bei welcher der Zutritt nur gegen Zahlung eines Geldbetrages möglich ist.“

Wäre dann damit aber so etwas wie das Nazi-Konzert zu verhindern? Vermutlich eher nicht. Wenn so ein Rechtsrock-Konzert keine Demonstration ist, dann müsste für seine Durchführung eine Sondernutzungserlaubnis beantragt werden. Soweit ich das verstanden habe, fand das Nazi-Konzert in Thüringen auf einer bisher landwirtschaftlich genutzten Fläche statt. Demnach dürfte, unterstellt es handelt sich nicht um eine Demonstration, der § 42 OBG (Ordnungsbehördengesetz) Thüringen einschlägig sein. Nach dessen Abs. 3 Ziffer 3 müsste ein solches Konzert genehmigt werden, da es sich um eine Veranstaltung handelte, die in einer nicht dafür bestimmten Anlage stattfand und mehr als eintausend Besucher zulassen wollte. Bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung des VG Meiningen waren 1.500 Eintrittskarten verkauft, der Preis lag bei 30 EUR pro Karte. Eine solche Erlaubnis wäre nach Absatz 4 zu versagen, wenn es zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erforderlich erscheint oder andere öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. Ob eine Versagung nach § 42 OBG wirklich möglich ist, hängt also davon, ob zu erwarten ist, dass gegen die Gesamtheit der geschriebenen und ungeschriebenen Rechtsnormen verstoßen wird. Ist davon auszugehen, dass Straftaten begangen werden, wäre eine Versagung nach § 42 OBG möglich. Werden während der Veranstaltung mit Sondernutzungserlaubnis Straftaten begangen, müsste gegen die Straftäter*innen auch vorgegangen werden.

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Versammlungsrecht

Zwei Vorbemerkungen: Ich war nicht in Hamburg und bin deshalb auf die öffentlich zugänglichen Informationen angewiesen (1.). Obwohl es eine Selbstverständlichkeit ist, schreibe ich es hier noch mal auf, auch um (bewusste) Missverständnisse zu vermeiden. Ich habe keinerlei Verständnis für Randaleidioten, die Einwohner*innen verängstigen, Autos abfackeln, Scheiben einschmeißen und mit Gegenständen auf Menschen werfen. Sowas hat für mich nichts mit Protest zu tun (2).

Bedauerlicherweise, aber leider vorhersehbar, wird nun unter Verweis auf Hamburg an der Spirale der Einschränkung der Grundrechte gearbeitet. Selbstverständlichkeiten, wie das Recht jedes Menschen auf anwaltlichen Beistand oder medizinische Versorgung werden in Frage gestellt. Der Unterbindungsgewahrsam wird offensiv eingefordert. Demokraten*innen müssen sich diesem Ansinnen offensiv entgegentreten.

Juristisch finde ich die Auseinandersetzung um das Versammlungsrecht ziemlich zentral. Hier, hier und hier habe ich mich kritisch mit Gerichtsentscheidungen auseinandergesetzt. Ich will dies nachfolgend mit den mir zur Verfügung stehenden Informationen versuchen.

Soweit nachvollziehbar wird fast durchgängig von Journalisten*innen die These vertreten, die Polizei habe die Eskalation bei der „Welcome to Hell“-Demonstration zu vertreten. Das ist eher eine Seltenheit. Ich verweise jetzt bewusst auf Journalisten*innen und Presseorgane, die nicht verdächtig sind, Sympathie für solche Art von Demonstrationen zu haben.

In der Zeit heißt es: „Die Beamten hatte den Zug nach wenigen Hundert Metern gestoppt und die Demonstration aufgelöst. (…)  Wer das Auftreten der Polizei beobachtet hat, für den drängen sich weitere Fragen auf. Der Polizeieinsatz mit Wasserwerfern und Schlagstöcken richtete sich gegen den schwarzen Block der Autonomen an der Spitze des Zuges, grob geschätzt 1.000 Personen. Dieser Abschnitt der gerade begonnenen Demonstration befand sich in einer Art Straßenschlucht am Hamburger Hafen: auf der einen Seite Gebäude, auf der anderen Seite eine etwa zwei Meter hohe Flutschutzmauer mit einem eigenen, von einem Geländer begleiteten Fußweg auf der Oberseite. In dieser Straßenschlucht hat die Polizei die Autonomen zunächst aufgehalten, ihren schwarzen Block dann in Kleingruppen zerteilt, gegen die Flutschutzmauer gedrängt und mit Schlagstöcken traktiert. (…) Wäre es nur darum gegangen, friedliche und unfriedliche Demonstranten zu trennen, hätte es genügt, den vorderen Teil des Zugs in der Straßenschlucht festzusetzen und den weitaus größeren hinteren Teil umzuleiten. (…) Vom erhöhten Fußweg aus habe ich selbst den Polizeieinsatz gegen den hinteren Teil des schwarzen Blocks verfolgen können. Es handelte sich um mehrere Hundert, größtenteils junge Leute, die überwiegend regelrecht uniformiert waren. Praktisch alle trugen schwarze Nylonregenjacken mit Kapuzen, die sie aufgesetzt hatten, und dazu Sonnenbrillen. Warum dieses Detail wichtig ist? Weil der Versammlungsleiter der Autonomendemo nach eigener Darstellung mit dem Einsatzleiter der Polizei eine Übereinkunft erzielt hatte: Kapuzen und Sonnenbrillen würden geduldet, Schals und Tücher seien aber von der unteren Gesichtshälfte zu entfernen. Wenn das zutrifft, hat sich der Teil des Polizeieinsatzes, den ich selbst verfolgen konnte, praktisch ausschließlich gegen Versammlungsteilnehmer gerichtet, die sich an die Auflagen der Polizei gehalten haben. Die Polizei bestätigt diese Darstellung nicht, widerspricht allerdings auch nicht explizit. (…) Weshalb das folgende Urteil ausdrücklich das eines Laien ist: Der Polizeieinsatz, der die Autonomendemonstration „Welcome to hell“ beendet hat, ist im Ergebnis gescheitert. Seine öffentliche Begründung ist wenig einleuchtend. Wo die Polizei einen Ermessensspielraum hatte, hat sie ihn offenbar nicht genutzt, um jenen Ablauf der Versammlung zu ermöglichen, der ihr nach eigenem Bekunden der liebste gewesen wäre. Und möglicherweise – aber das ist nicht bewiesen – hat die Polizei auch jene Regeln missachtet, auf die sich ihr Einsatzleiter mit den Organisatoren der Demonstration zuvor geeinigt hatte.“

Im Hamburger Abendblatt wird folgender Ablauf geschildert: „Die Polizisten stoppen den Zug um 19.05 Uhr nach 250 Metern in der Nähe der Landungsbrücken, da Teilnehmer rechtswidrig ihr Gesicht vermummt hatten. Über Lautsprecher ruft die Polizei die Passanten auf, sich von der Straße zu entfernen. Dann folgt der Appell an die Demonstranten: >Legen Sie die Vermummung ab. Es gilt zero Toleranz.< Die Demonstranten kontern: >Haut ab, das ist unsere Stadt, befreit die Stadt von diesem Scheiß-G20.< Der Schwarze Block kommt der Aufforderung nur teilweise nach, viele bleiben vermummt. Der Veranstalter bittet per Lautsprecherdurchsage um Geduld, sie verhandelt mit der Polizei. Um 19.45 ruft dann der Vorsprecher des Schwarzen Blocks: <Hört auf, uns zu provozieren<. Dann gerät die Situation außer Kontrolle. Nach Darstellung von Demonstranten seien die Polizisten plötzlich mit Schlagstöcken in die Mitte des Zuges hereingesprescht. Die Polizei spricht wiederum von Böllern und Flaschen, mit denen sie beworfen worden sei.

Laut dem Live-Blog von stern.de war der Ablauf wie folgt: 19.07. Uhr: Der Demonstrationszug wird gestoppt und es fahren Wasserwerfer auf. 19.10 Uhr: Auf Nachfrage kann die Polizei keine Aussage zum Grund des Stoppens des Aufzuges sagen. 19.14 Uhr: Verhandlungen zwischen Anmelder und Polizei. 19.22 Uhr fordert die Polizei zum Ablegen der Vermummung auf. 19.29 Uhr hat die Polizei vor und hinter der Demonstrationen Wasserwerfer auffahren lassen. 19.37 Uhr: „Die Stelle, an der >Welcome to Hell< im Moment verharrt, ist relativ eng. Selbst wenn Demonstranten es wollten, wäre es nicht leicht, sich von dort wegzubewegen.“  19.41 Uhr: Dritte Aufforderung der Polizei, Vermummung abzulegen, andernfalls würden Maßnahmen ergriffen. 19.51 Uhr: Die Lage eskaliert an der St.-Pauli-Hafenstraße. Rauch steigt auf, Reporter berichten, es seien Gegengstände geflogen und die Polizei rücke in die Menge vor. 19.53 Uhr werden Demonstrierende eingekesselt und die Polizei geht mit Schlagstöcken gegen diese vor.

In der Süddeutschen Zeitung heißt es: Doch der Protestzug mit dem Lkw, auf dessen Windschutzscheibe >We are fucking angry< steht, kommt nur 150 Meter weit. Er passiert das verbarrikadierte Restaurant >Fischerhaus<. Vor der ersten Brücke stoppen ihn vier Wasserwerfer und zwei gepanzerte Wagen der Polizei. Diese begründet diesen Schritt mit den etwa 1000 vermummten Demonstranten. In einer Menschenmenge sei diese Art von Kleidung >ein Verstoß gegen das Versammlungsgesetz< und werde nicht geduldet.“ Eine knappe Stunde tut sich gar nichts, dann stürmen plötzlich Polizisten von der Seite in die Demo. >Shame on you, shame on you<, ruft ein Organisator, als sich Dutzende aus dem Schwarzen Block am Geländer hochziehen. Vom Gehweg aus werfen sie Flaschen, Stangen und Bengalos.

Nun gilt auch im Versammlungsrecht das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Darunter wird das Prinzip verstanden, dass ein Eingriff in Grundrechte geeignet, erforderlich und angemessen sein muss. Geeignet ist etwas, wenn mit der Handlung der gewollte Zweck mindestens gefördert wird. Erforderlich ist eine Handlung, wenn kein milderes Mittel gleicher Eignung zur Verfügung steht. Und Angemessenheit liegt vor, wenn die Nachteile, die mit der Handlung verbunden sind, nicht völlig außer Verhältnis zu den Vorteilen stehen, die sie bewirkt.

Grundlegend für das Versammlungsrecht ist die Brokdorf-Entscheidung es BVerfG aus dem Jahr 1985. Die zentralen Leitsätze lauten:

„1. Das Recht des Bürgers, durch Ausübung der Versammlungsfreiheit aktiv am politischen Meinungsbildungsprozess und Willensbildungsprozess teilzunehmen, gehört zu den unentbehrlichen Funktionselementen eines demokratischen Gemeinwesens. Diese grundlegende Bedeutung des Freiheitsrechts ist vom Gesetzgeber beim Erlass grundrechtsbeschränkender Vorschriften sowie bei deren Auslegung und Anwendung durch Behörden und Gerichte zu beachten. 2. Die Regelung des Versammlungsgesetzes über die Pflicht zur Anmeldung von Veranstaltungen unter freiem Himmel und über die Voraussetzungen für deren Auflösung oder Verbot (§§ 14, 15) genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn bei ihrer Auslegung und Anwendung berücksichtigt wird, dass a) die Anmeldepflicht bei Spontandemonstrationen nicht eingreift und ihre Verletzung nicht schematisch zur Auflösung oder zum Verbot berechtigt, b) Auflösung und Verbot nur zum Schutz gleichwertiger Rechtsgüter unter strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und nur bei einer unmittelbaren, aus erkennbaren Umständen herleitbaren Gefährdung dieser Rechtsgüter erfolgen dürfen. 3. Die staatlichen Behörden sind gehalten, nach dem Vorbild friedlich verlaufender Großdemonstrationen versammlungsfreundlich zu verfahren und nicht ohne zureichenden Grund hinter bewährten Erfahrungen zurückzubleiben. Je mehr die Veranstalter ihrerseits zu einseitigen vertrauensbildenden Maßnahmen oder zu einer demonstrationsfreundlichen Kooperation bereit sind, desto höher rückt die Schwelle für behördliches Eingreifen wegen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit. 4. Steht nicht zu befürchten, dass eine Demonstration im ganzen einen unfriedlichen Verlauf nimmt oder dass der Veranstalter und sein Anhang einen solchen Verlauf anstreben oder zumindest billigen, bleibt für die friedlichen Teilnehmer der von der Verfassung jedem Staatsbürger garantierte Schutz der Versammlungsfreiheit auch dann erhalten, wenn mit Ausschreitungen durch einzelne oder eine Minderheit zu rechnen ist.“ 

In der Begründung heißt es konkret:

„Steht kollektive Unfriedlichkeit nicht zu befürchten, ist also nicht damit zu rechnen, dass eine Demonstration im Ganzen einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nimmt (vgl. § 13 I Nr. 2 VersG) oder dass der Veranstalter oder sein Anhang einen solchen Verlauf anstreben (vgl. § 5 Nr. 3 VersG) oder zumindest billigen, dann muss für die friedlichen Teilnehmer der von der Verfassung jedem Staatsbürger garantierte Schutz der Versammlungsfreiheit auch dann erhalten bleiben, wenn einzelne andere Demonstranten oder eine Minderheit Ausschreitungen begehen (…). Würde unfriedliches Verhalten Einzelner für die gesamte Veranstaltung und nicht nur für die Täter zum Fortfall des Grundrechtsschutzes führen, hätten diese es in der Hand, Demonstrationen >umzufunktionieren< und entgegen dem Willen der anderen Teilnehmer rechtswidrig werden zu lassen (…); praktisch könnte dann jede Großdemonstration verboten werden, da sich nahezu immer >Erkenntnisse< über unfriedliche Absichten eines Teiles der Teilnehmer beibringen lassen.“

Nun könnte eingewendet werden, die Entscheidung ist von 1985 und im Übrigen gehe es ja nicht um eine Auflösung oder ein Verbot, sondern lediglich um polizeiliches Einschreiten. Doch dieser Verweis geht fehl. Denn im November 2016 hat das Bundesverfassungsgericht nicht nur die Brokdorf-Entscheidung wiederholt, sondern im Hinblick auf die Identitätsfeststellung (§ 163b StPO) und die Freiheitsentziehung zur Identitätsfeststellung (§ 163c StPO) konkrete Ausführungen gemacht.

Dies wird um so deutlicher, als in der zitierten Entscheidung des BVerfG aus dem November 2016 so etwas wie Grundlagen für das Vorgehen bei Gewalttätigkeiten auf Demonstrationen mit beschlossen wurden. In der Entscheidung ging es um einen schwarzen Block, dessen Angehörige Schutzbrillen und selbstgefertigte Plastikvisiere trugen. Zusätzlich wurde durch geöffnete Regenschirme ein Sichtschutz nach oben geschaffen. Aus dem Block wurden Flaschen und Pyrotechnik auf die Einsatzkräfte geworfen.  Verfassungsrechtlich zulässig wurde in der Entscheidung eine Einkesselung dieses Teils der Versammlung angesehen,

wenn die Polizei – wie vorliegend – ohne Aufschub nach der Kesselbildung in Verhandlungen mit der Versammlungsleitung eintritt, um eine Fortsetzung des Aufzugs sowohl für den vom Polizeikessel betroffenen friedlichen Versammlungsteil als auch für einzelne friedliche Versammlungsteilnehmer innerhalb der eingeschlossenen Demonstrationsgruppe zu ermöglichen.

Natürlich ist das Auffahren von Wasserwerfern geeignet. Alles andere wäre Quatsch. Ob es erforderlich gewesen ist, darüber lässt sich sicherlich streiten. Es wäre zumindest diskussionswürdig, ob nicht ein milderes Mittel, nämlich das Geleiten der Demo zu einem anderen Ort, an dem dann eine Trennung der Demonstrationsteilnehmer*innen möglich gewesen wäre, existiert hätte. Angemessen dürfte es, unter Berücksichtigung der konkreten Lage des Stopps der Demonstration auf gar keinen Fall gewesen sein. Denn der Ort des Stops lies kaum zu, dass der überwiegend friedliche Teil der Demonstration diese fortsetzen konnte.

 

 

OVG erlaubt Schlafzelte

Das OVG Hamburg hat nun doch Übernachtungszelte im Protestcamp genehmigt. Das ergibt sich aus dieser Entscheidung. Zur Erinnerung: Hier habe ich über die Entscheidung des VG Hamburg geschrieben, mit der die Übernachtungszelte untersagt wurden.

Das OVG sah glücklicherweise die Sache mit den Übernachtungszelten im Protestcamp etwas anders als das VG. Der Beschluss des OVG ist im Hinblick auf künftige Versammlungsrechtsentscheidungen aber nicht nur wegen der Übernachtungszelte relevant, sondern auch wegen der Debatte um die Einschränkung öffentlicher Flächen und der Schädigung der Natur.

Das OVG ordnete mit dem Beschluss die aufschiebende Wirkung im Hinblick auf den Widerspruch gegen die Untersagung von Schlafzelten, Küche und Dusche auf dem Camp an. Damit können diese im Umfang der Entscheidung des OVG errichtet werden. Das OVG entschied:

„Das unter Nr. 3 untersagte Aufstellen von Schlafzelten, das Errichten von Duschen sowie der Aufbau von Küchen ist eine unter Berücksichtigung der Gefährdung gemäß § 15 Abs. 1 VersG (s.o.) unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nur teilweise rechtmäßige Auflage. Die Antragsgegnerin hat bis zu 300 Schlafzelte für jeweils maximal 2-3 Personen, Waschgelegenheiten sowie eine Küche zur Selbstversorgung zu gestatten.“

Das OVG verweist zunächst auf den Ermessensspielraum, den das BVerfG eingeräumt hat. Nach diesem kann die Versammlungsbehörde berücksichtigen, in welchem Umfang Maßnahmen zur notwendigen Infrastruktur gehören. Das Problem an der Entscheidung des BVerfG war nun allerdings, dass es die Option der Untersagung von Schlafzelten eröffnet hatte.

Insbesondere sind die Behörden berechtigt, die Errichtung von solchen Zelten und Einrichtungen zu untersagen, die ohne Bezug auf Akte der Meinungskundgabe allein der Beherbergung von Personen dienen sollen, welche anderweitig an Versammlungen teilnehmen wollen.
Das war das Einfallstor für das VG um die Infrastruktur zu untersagen. Das OVG wiederum findet das falsch. Unter Verweis auf das BVerfG beschloss es:
Nach dieser Rechtsprechung lässt sich eine gänzliche Untersagung des Aufstellens von Infrastruktureinrichtungen, wie sie in der Auflage Nr. 3 zum Bescheid vom 2. Juli 2017 aufgeführt sind (Schlafzelte, Duschen, Küchen), nicht begründen.
Das Protestcamp sei in seiner Gesamtheit entsprechend der Anmeldung und damit grundsätzlich auch mit der Infrastruktur dem Versammlungsrecht zu unterstellen. Allerdings könne der Umfang des Camps begrenzt und mit Auflagen versehen werden, die eine nachhaltige Beeinträchtigung der Natur hinreichend ausschließen. Die in meinen Augen auch für zukünftige Camps entscheidende Aussage des OVG lautet:
„Nach Überzeugung des Beschwerdegerichts kann dies nicht dahin verstanden werden, dass die Antragsgegnerin befugt ist, vorgesehene Infrastruktur allein deshalb zu untersagen, weil sie nicht zwangsläufig für die Durchführung der Versammlung erforderlich ist, weil ihr also für sich genommen keine funktionale oder symbolische Bedeutung für das Versammlungsthema zukommt und sie keinen inhaltlichen Bezug zur kollektiven Meinungskundgabe aufweist (…) . Andernfalls liefe die ersichtlich auf die Anmeldung des Antragstellers abstellende Anordnung des Bundesverfassungsgerichts, das geplante Protestcamp den Regeln des Versammlungsrechts zu unterstellen, leer. Die Untersagung von Einrichtungen muss also -wenn sie nicht, was das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich klarstellt, mit Sicherheitsbelangen begründet wird – einen Bezug zum Umfang des Camps im Sinne der Flächeninanspruchnahme haben. In diesem Fall können Einrichtungen untersagt werden, denen jeglicher Bezug zur Meinungskundgabe fehlt, wie dies insbesondere bei Zelten der Fall sein kann, die als reine Schlafstätte für Menschen dienen, denen es nicht um den Besuch von Veranstaltungen im Camp selbst, sondern andernorts in Hamburg geht. Im Umkehrschluss geht das Beschwerdegericht davon aus, dass Zelte und vergleichbare Einrichtungen nicht allein deshalb untersagt werden können, weil das Übernachten für sich genommen kundgabeneutral ist, wenn es den Nutzern darum geht, die im Camp angebotenen Veranstaltungen zu besuchen bzw. an ihnen teilzunehmen.“

Kurz zusammengefasst: Dass Übernachten an sich kundgabeneutral ist, bedeutet nicht, dass keine Zelte zum Übernachten aufgestellt werden dürfen. Allerdings dürfen nur Zelte aufgestellt werden, bei denen es um Übernachtungen von Campteilnehmer*innen geht. Schlafzelte für Menschen, die gar nicht an Veranstaltungen im Camp interessiert sind, sind nach wie vor nicht erlaubt. In der Logik des Versammlungsrechtes macht das Sinn.

Das OVG setzt sich auch mit dem Argument der Schädigung der Natur und der Beeinträchtigung des öffentlichden Zugangs zum Park auseinander. Zunächst wird bemerkenswert klar und deutlich argumentiert:
„Mit jeder Nutzung eines öffentlichen Ortes im Rahmen einer Versammlung gehen in der Regel hinzunehmende, weil weniger gewichtige Beeinträchtigungen u.a. von Rechten Dritter in Form der zeitweisen Entziehung dieser Fläche für die Nutzung durch Dritte, durch Verunreinigungen und durch möglicherweise zeitweise Beeinträchtigungen der Vegetation einher.  (…) Dass vor dem Hintergrund der bereits von der Antragstellerin gestatteten Nutzung eine darüber hinaus gehende Nutzung durch Schlafzelte während dieses Zeitraums zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung des Elbparks durch langfristige Schäden an der Vegetation führen könnte, ist nicht ersichtlich.“
Das ist zunächst gut. Doch später nimmt auch das OVG eine bedauerliche Einschränkung der Versammlungsfreiheit, erneut unter Bezugnahme auf das BVerfG, vor.
„Wenn –wie hier– die Versammlung auf einer öffentlichen Parkanlage in Form eines Camps abgehalten werden soll, müssen in Anbetracht der dem Widmungszweck der Parkfläche zugrunde liegenden Rechtsgüter – die Unversehrtheit des Parks, die Nutzungsmöglichkeit durch die Öffentlichkeit als Grün- und Erholungsanlage– nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nachhaltige Schäden des Parks verhindert und die diesbezüglichen Risiken für die öffentliche Hand möglichst gering gehalten werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.6.2017, 1 BvR 1387/17, n.v., Rn. 29). Diesen Risiken kann nicht wie bei Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für eine sondererlaubnispflichtige kommerzielle Großveranstaltung etwa mit Hilfe einer Sicherheitsleistung begegnet werden. Danach ist die Antragsgegnerin zum Erlass von Auflagen nach § 15 Abs. 1 VersG befugt, die eine Schädigung der Anlagen möglichst weitgehend verhindern (BVerfG, Beschl. v. 28.6.2017, 1 BvR 1387/17, n.v., Rn. 29). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller die Durchführung seines Protestcamps möglichst weitgehend ermöglicht werden muss.“
Auf den ersten Blick liest sich diese Passage nicht so schlimm. Doch im Detail übernimmt hier das OVG die Argumentation des BVerfG, bei Kommerzveranstaltungen könne via Sicherheitsleistung ja eine Schädigung der Natur eher verhindert werden als durch eine Demonstration. Wie ich schon in Bezug auf die Entscheidung des VG in dieser Sache kritisierte, bedeutet das, zu Ende gedacht, nun aber zweierlei: Entweder Kommerz geht vor Versammlungsfreiheit und für Kommerz gibt es Flächen, die es nicht für Versammlungen gibt, oder irgendjemand kommt demnächst auf die Idee, auch von Versammlungsanmelder*innen Sicherheitsleistungen zu erwarten. Damit wäre das Demonstrationsrecht ein Recht für Menschen, die sich demonstrieren leisten können. Das wiederum ist aber mit der grundlegenden Bedeutung der Versammlungsfreiheit m.E. nicht vereinbar.
Am Ende noch ein klein wenig Werbung. Hier findet sich ein toller Überblick über alle im Zusammenhang mit den G20-Protesten ergangenen Gerichtsentscheidungen.

 

OVG Hamburg zur Allgemeinverfügung Demonstrationsverbot

  1. In Hamburg gibt es derzeit jeden Tag eine neue Entscheidung zum Versammlungsrecht. Nach den auf Entscheidungen des BVerfG basierenden Entscheidungen vom gestrigen Tag geht es nun mit einem Beschluss des OVG Hamburg weiter. Diesmal geht es um Versammlungsrecht und Allgemeinverfügungen.

In dieser Entscheidung geht es um eine Versammlung/Demonstration am 7. Juli in der Zeit von 13.00-15.00 Uhr. Es wird mit 80 Teilnehmer*innen gerechnet. Doch dieser Demonstration/Versammlung steht eine Allgemeinverfügung entgegen. Mit dieser Allgemeinverfügung werden generell in einem bestimmten Bereich Hamburgs zu einem genau bezeichneten Datum Demonstrationen/Versammlungen untersagt. Das OVG ist der Ansicht, die Allgemeinverfügung dürfte sich im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen. Damit sagt das OVG nun aber nicht mehr und nicht weniger, als dass mit einer generellen Verfügung Demonstrationen/Versammlungen in einem bestimmten Bereich unabhängig vom Einzelfall untersagt werden dürfen. Auch das dürfte ein Einfallstor zur Einschränkung des Versammlungsrechtes sein.

Zur Begründung der materiellen (also inhaltlichen) Rechtmäßigkeit führt das OVG dann unter Bezugnahme auf die Entscheidung des VG folgende Gründe an:

In dem von der Allgemeinverfügung räumlich erfassten Bereich bestehen während der zeitlichen Geltung der Verfügung durch etwaige Blockaden der Transport- und Evakuierungswege  unmittelbare Gefahren für Leib und Leben der Gipfelteilnehmer und Versammlungsteilnehmer sowie für die auswärtigen Beziehungen des Bundes und die staatliche Veranstaltung des G20-Gipfels, die durch eine außerordentliche Gesamtgefahrenlage an-lässlich des G20-Gipfels in Hamburg noch intensiviert werden. Diese Gefahren rechtfertigen wegen des vorliegenden polizeilichen Notstandes ausnahmsweise die Inpflichtnahme sämtlicher Versammlungen in dem betroffenen Gebiet, ohne dass es auf die Frage der Verursachung der jeweiligen Gefahren durch sie  ankommt. „

Um das zu begründen, wird im Detail auf die Schwierigkeiten des Protokollwesens hingewiesen und wie sehr es erforderlich sei, die Transportstrecken vom allgemeinen Verkehr freizuhalten. Nur so am Rande: In den im gestrigen Blogbeitrag zitierten Entscheidungen ging es auch darum, dass öffentlich nutzbare Einrichtungen der Öffentlichkeit nicht zur Verfügung stehen würden, wenn dort Camps stattfinden. Deshalb dürften die Camps als Form der Versammlung nicht stattfinden. Dass hier nun argumentiert wird, das öffentliche Straßenland solle gerade nicht der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, wirkt da schon ein wenig bizarr. Demonstrieren geht nicht, aber Gipfeltransporte gehen schon. Seltsam.

Die Gefahr wird nun mit geplanten strategischen Blockaden der Transportfahrten begründet. Diese Blockaden wiederum seien geeignet, das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Gipfelteilnehmer, der Versammlungsteilnehmer und unbeteiligter Dritter zu gefährden. Damit wird aber nichts anderes getan, als in Blockaden per se eine Gefahr für Leib und Leben zu sehen. Nun habe ich selbst schon an diversen Blockaden teilgenommen und diese immer als passiven Akt des zivilen Ungehorsams verstanden, nie jedoch als Angriff auf Leib und Leben der Blockierten. In den auf den Seiten 17-24 angeführten Zitaten ist dann auch lediglich an  drei Stellen mit viel Mühe herauszulesen, dass  Leib oder Leben der Gipfelteilnehmer*innen beeinträchtigt werden sollen. Die Versammlungsbehörde und das OVG können die Blockaden doof finden, sie können auch argumentieren, diese gefährdeten den reibungslosen Ablauf des Gipfels. Aber sie können nicht begründen, dass die Blockaden Leib und Leben gefährden. Jedenfalls nicht mit dem Beweismaterial. Oder doch? Um die Gefahr zu begründen, wird dann nämlich auf Dritte hingewiesen:

„Denn im Falle einer Blockade der Transportkolonnen, durch die gegebenenfalls auch der Rückzug oder die Evakuierung der Kolonne beeinträchtigt wird, werden die in den Fahrzeugen befindlichen Gipfelteilnehmer und ihr Begleitpersonal zu einem leichteren Ziel etwaiger gewaltsamer Anschläge.“

Also: Es wird ein generelles Versammlungsverbot verhängt, weil die Gipfelteilnehmer*innen ungestört transportiert werden sollen und durch die geplanten Blockaden sich die Gefahr etwaiger Anschläge erhöht. Diese Argumentation vollständig zu Ende gedacht würde aber bedeuten, dass generell und immer wenn es politische Großereignisse gibt, bei denen ein ungestörter Transport gewährleistet werden soll, eine Demonstrationsverbot verhängt werden kann. Soviel zum Demonstrationsrecht als konstituierendem Bestandteil der Demokratie.

Wenn es nicht so traurig wäre, wäre die Pirouette im Hinblick auf dies Sitzblockaden schon wieder lustig.

„Auch wenn Sitzblockaden bei passiver Haltung der Teilnehmer nicht als unfriedlich anzusehen sind und für sie folglich der Schutz des Art. 8 GG nicht von vornherein entfällt, überschreiten sie den Bereich der geistigen Auseinandersetzung, wenn sie sich nicht als demonstrative Sitzblockaden auf die Kundgabe einer Meinung und die Erregung öffentlicher Aufmerksamkeit für ein kommunikatives Anliegen beschränken, sondern auf die Beeinträchtigung der Rechte anderer und die Ausübung von Zwang sowie die Schaffung von Tatsachen gerichtet sind.“

Bei einer Sitzblockade sitzt man nicht nur demonstrativ, sondern es geht im Regelfall darum das Weiterlaufen einer anderen Demonstration zu verhindern. Sonst würde es ja nicht Sitzblockade heißen. Doch damit nicht genug. Das Demonstrationsverbot wird weiter damit gerechtfertigt, dass :

„auf den Transportstrecken der Kolonnen aufgrund der hohen Geschwindigkeit der Kolonnenfahrzeuge und etwaiger Überbreite der Fahrzeuge ein Verletzungsrisiko infolge von Kollisionen zwischen Fahrzeugen und Versammlungsteilnehmern, insbesondere in Fällen einer Blockade der Transportstrecke (besteht).  Es ist nach Überzeugung des Gerichts ferner nicht auszuschließen, dass ausländische Sicherheitskräfte – ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit eines solchen Vorgehens – mit Gewalt gegen blockierende Versammlungsteilnehmer vorgehen, sollten diese Sicherheitskräfte einen gegenwärtigen Angriff auf ihre Schutzperson annehmen.“

Das Demonstrationsverbot dient also dem Selbstschutz, weil es könnte ja sein, dass ausländische Sicherheitskräfte gegen die Blockierenden vorgehen. Dass in einem solchen Fall die Demonstration durch die Polizei geschützt werden müsste, fällt dabei dann mal schnell hinten runter.

Und da wären wir beim polizeilichen Notstand. Das Gericht argumentiert, dass die Gipfelteilnehmer*innen umfassend geschützt werden müssen; unter den Gegenprotestierenden seien Gewalttäter*innen und die friedlichen Versammlungen -wenn sie denn erlaubt würden- müssten geschützt werden. Dies würde zu einem polizeilichen Notstand führen. Nun hat das BVerfG bereits anerkannt, dass ein Verbot auch von friedlich verlaufenden Versammlungen unter den Voraussetzungen des polizeilichen Notstands gerechtfertigt sein kann. Der polizeiliche Notstand ist, das sei an dieser Stelle einmal erwähnt, häufig der Grund, wenn Sitzblockaden gegen Naziaufmärsche erfolgreich sind. Denn der polizeiliche Notstand liegt vor, wenn

„die Gefahr auf andere Weise nicht abgewehrt und die Störung auf andere Weise nicht beseitigt werden kann und die Versammlungsbehörde nicht über ausreichende eigene, eventuell durch Amts- und Vollzugshilfe ergänzte, Mittel und Kräfte verfügt, um die Rechtsgüter wirksam zu schützen.“

Wenn es also soviel Gegendemonstranten gibt, dass die Polizei nicht zur Beendigung der Sitzblockade in der Lage ist, dann liegt ein polizeilicher Notstand vor und die ursprüngliche Demonstration kann nicht fortgeführt werden. Insofern sollte zumindest dieser Teil der Entscheidung bei zukünftigen Sitzblockaden gegen Naziaufmärsche zitiert werden.

(update): In einer weiteren Entscheidung bestätigte das OVG Hamburg erneut die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung. Hierbei findet noch einmal eine Auseinandersetzung mit dem polizeilichen Notstand statt.

Das verabschiedete Netzwerkdurchsetzungsgesetz

Als der Referentenentwurf zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz vorgelegt wurde, habe ich bereits hier einen Kommentar dazu abgegeben. Nun ist das Gesetz verabschiedet worden und aus meiner Sicht lohnt sich ein Blick sowohl auf das veränderte Gesetz als auch auf den Antrag der Grünen.

Der genaue Gesetzeswortlaut findet sich in der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz ab Seite 6. Zunächst bleibt festzustellen, dass die Klarstellungen in § 1 Abs. 1  (Definition soziales Netzwerk) sinnvoll sind. Schwieriger wird es aber schon -gerade auch im Hinblick auf den in § 3 geregelten Umgang mit Beschwerden- mit der Änderung in § 1 Abs. 3. Ich finde es zunächst richtig, dass der Gesetzgeber regelt, was rechtswidrige Inhalte sind, und nicht die AGB. Die Herausnahme der §§ 90, 90a und 90b StGB aus dem Katalog ist zu begrüßen. Sie zeigt auf, dass es nicht -wie auch gern behauptet- um ein Zensurgesetz geht, mit welchem jegliche Kritik am Staatswesen unterdrückt werden soll. Solche Art Verschwörungstheorien können mit der Änderung in das Reich der Legenden verwiesen werden. Auf die Schwierigkeit mit der offensichtlichen Rechtswidrigkeit bei der Üblen Nachrede (§ 186 StGB) und der Verleumdung (§ 187 StGB) habe ich bereits im ersten Beitrag zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz hingewiesen. Auf die diesbezügliche Änderung in § 3 Abs. 2 Nr. 3a gehe ich gleich noch mal ein. Vermutlich mit gutem Willen hat der Gesetzgeber in § 1 Abs. 3 StGB aber auch noch eine Änderung vorgenommen, die den Ansatz des Löschens erheblich erschweren wird. Die in § 1 Abs. 3 genannten Straftaten sollen nämlich nur dann gelöscht werden, wenn sie „nicht gerechtfertigt“ sind. Als Klarstellungsfunktion sicherlich zu begrüßen, macht diese Einfügung aber den Kern des Problems deutlich. Private sollen nicht nur prüfen,  ob der Straftatbestand erfüllt ist, sondern auch, ob es einen Rechtfertigungsgrund gibt. Das ist in einem Rechtsstaat aber nun einmal Aufgabe von Gerichten. Und wenn schon nicht dieser Weg beschritten wird, dann wäre wenigstens darüber nachzudenken gewesen, ob Kriterien für das diese Aufgabe übernehmende Personal festgelegt werden.

Gegen die veränderte Berichtspflicht in § 2 Abs. 1 ist nichts einzuwenden. Der Kern des Problems des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes, die private Rechtsdurchsetzung, bleibt aber erhalten. Dies trotz Änderungen in § 3 Abs. 2 des Gesetzes. Hier ist vor allem auf den § 3 Abs. 3 einzugehen, der eine unverzügliche Löschung rechtswidriger Inhalte (nicht „offensichtlich rechtswidriger“ Inhalte), in der Regel binnen 7 Tagen vorsieht. Nun kann von dieser Frist abgwichen werden, wenn nach § 3 Abs. 2 Nr. 3a

„die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit des Inhalts von der Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung oder erkennbar von anderen tatsächlichen Umständen abhängt; das soziale Netzwerk kann in diesen Fällen dem Nutzer vor der Entscheidung Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Beschwerde geben;“
Ja, diese Änderung stellt einen Fortschritt zur ursprünglichen Fassung dar. Denn insoweit wird berücksichtigt, dass bei Verleumdung und übler Nachrede das mit der Rechtswidrigkeit nicht so einfach ist. Und es ist ein Fortschritt, dass der/die Nutzer*in die Möglichkeit zur Stellungnahme erhält. Wobei die „kann„-Formulierung mir auch schon wieder zu wenig ist. Hier hätte meines Erachtens zwingend eine Stellungnahme des/der Nutzer*in formuliert werden müssen. Diese Änderung macht aber auch deutlich, dass es einen anderen Weg geben würde. Nämlich den, dass Gerichte entscheiden. Das wäre der rechtsstaatlichere Weg.
Die Frist von 7 Tagen kann auch überschritten werden, wenn nach § 3 Abs. 2 Nr. 3b
„das soziale Netzwerk die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit innerhalb von 7 Tagen nach Eingang der Beschwerde einer nach den Absätzen 6 bis 8 anerkannten Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung überträgt und sich deren Entscheidung unterwirft,“.
Ja, auch diese Änderung ist zunächst ein Fortschritt gegenüber der ursprünglichen Fassung. Aber auch hier stellen sich Fragen: Wenn schon Entscheidungen auf die Einrichtungen der Regulierten Selbstregulierung übertragen werden, warum nicht alle Entscheidungen? Und wenn eine Entscheidung einer Einrichtung der Regulierten Selbstregulierung eingeholt wird, warum nicht gleich eine Entscheidung von Gerichten? Schließlich bleibt unter Berücksichtigung der Regelung in § 3 Abs. 6 Nr. 5 zu fragen, wann eigentlich mit einer solchen Einrichtung zu rechnen ist.
Was komplett im Gesetzesentwurf fehlt, ist eine Benachrichtigungspflicht der Nutzer*innen, denen der Zugang gesperrt oder deren Inhalt gelöscht wird, selbst wenn es keine Beschwerde gibt. Zwar wird in § 2 Abs. 2 Nr. 9 eine Berichtspflicht gegenüber dem/der Beschwerdeführer*in normiert, eine Informationspflicht gibt es jedoch nicht. Die Regelung in § 3 Abs. 2 Nr. 5 ändert daran nichts. Hier geht es nur um Nutzer*innen, deren Account auf Grund einer Beschwerde gesperrt oder deren Inhalt auf Grund einer Beschwerde gelöscht wurde. Viel dramatischer aus meiner Sicht ist aber, dass es für Nutzer*innen keinen garantierten Weg gibt, sich gegen eine Sperrung oder Löschung zu wehren.
Die Ablehnung des Netzwerkdurchsetzungsgesetzes durch die LINKE hat meine Kollegin Petra Sitte in ihrer Rede sehr schön begründet.

Dann gab es aber auch noch einen Antrag von Bündnis 90/Die Grünen. Dieser hat mich ehrlich gesagt ziemlich überrascht. Und zwar nicht positiv. Zwar heißt es zunächst im Antrag völlig richtig

„Verletzungen von Persönlichkeitsrechten müssen stets mit der durch Artikel 5 Grundgesetz geschützten Meinungs– und Informationsfreiheit abgewogen werden. Dies darf nicht den Diensteanbietern überlassen werden, sondern ist im Streitfall Sache der Gerichte.“
Doch im Forderungsteil des Antrages sollen dann Diensteanbieter von Telemedien ab einer festzulegenden Größe verpflichtet werden,
„offensichtlich rechtswidrige Inhalte spätestens innerhalb von 24 Stunden nach Meldungszugang zu löschen,…“
Vermutlich soll der Widerspruch zwischen Feststellungsteil (im Streitfall Sache der Gerichte) und Forderungsteil (Löschen binnen 24 Stunden) durch das „offensichtlich rechtswidrig“  aufgelöst werden. Aber was ist schon offensichtlich rechtswidrig? Und welche Qualifikation muss das Personal haben, welches das entscheidet?
Nun begegnet mir immer wieder das Argument, die Gerichte wären mit den im Netzwerkdurchsetzungsgsetz formulierten Aufgaben überfordert. Aus rechtsstaatlicher Sicht kann das aber nun kein Argument sein. Es wäre möglich und ist notwendig mehr Personal einzustellen. Es wäre auch denkbar, spezielle Kammern für den Umgang mit sozialen Netzwerken zu bilden und schließlich könnte es auch im Sinne von mündigen Nutzer*innen möglich sein, in der rechtlichen Prüfung befindliche Inhalte zu markieren. Das würde Gerichten Zeitdruck nehmen.
Schließlich will ich noch auf ein anderes Argument eingehen. Immer wieder wurde, wenn ich die Forderung nach Entscheidung durch Gerichte über Löschung und Sperrung einforderte, entgegnet, Online-Angebote von Zeitungen müssten auch ohne Gerichte löschen und sperren, wenn sie sich nicht haftbar machen wollen. Nun gibt es aber einen zentralen Unterschied: Online-Angebote von Zeitungen werden redaktionell betreut, soziale Netzwerke eben gerade nicht. Unabhängig davon finde ich auch hier müsste über Löschung oder Sperrung generell ein Gericht entscheiden und nicht ein*e verantwortliche*r Redakteur*in.

Geschäftsordnung ändern!

Das Bundesverfassungsgericht hat heute über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung entschieden. Dieser Entscheidung lag ein Antrag der Grünen zu Grunde, dem DIE LINKE beigetreten war. In dem Antrag ging es darum, dass das Bundesverfassungsgericht den Rechtsausschuss verpflichten sollte, die Gesetzesentwürfe zum Thema „Ehe für Alle“ so auf die Tagesordnung zu setzen, dass der Bundestag in seiner letzten planmäßigen Sitzungswoche darüber entscheiden kann.

Das BVerfG hat dieses Ansinnen abgelehnt. Auffallend ist bei der Entscheidung des BVerfG, dass es sich überhaupt nicht mit der Frage des Verhältnisses von Legislative und Judikative sowie dem Gewaltenteilungsprinzip auseinandergesetzt hat. Es hat vielmehr allein verneint, dass die Behandlung der Gesetzentwürfe ohne jeden sachlichen Grund verschleppt wurde, und ebenso verneint, dass auf diese Weise versucht wurde, das Gesetzesinitiativrecht zu entleeren. Das BVerfG entschied:

Das sehe ich komplett anders. Seit einer Ewigkeit setzt die Mehrheit aus SPD und CDU das Thema Ehe für Alle von der Tagesordnung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz ab. Damit ist der Opposition nun aber verwehrt, ihre Gesetzesentwürfe im Plenum zur Abstimmung zu bringen. Das Plenum des Bundestages kann nämlich nur über Gesetzentwürfe abstimmen, zu denen eine Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses vorliegt.  Die Mehrheit im Ausschuss, die im Regelfall die Regierungsfraktionen repräsentiert, kann also konsequent verhindern, dass die Opposition ihre eigenen parlamentarischen Initiativen zum Abschluss bringen kann. Das passiert bislang nicht regelmäßig, sondern nur in Einzelfällen. Eine solche Handlungsweise ist ein demokratietheoretisch erhebliches Problem, führt sie doch den Parlamentarismus ad absurdum. In einer solchen Situation wären Haltelinien sicherlich sinnvoll, Haltelinien im Sinne einer Regelung, die Minderheitenschutz gewährt. Zumal das bei der Ehe für Alle zelebrierte Verhalten nicht neu ist. Bereits in der 17. Wahlperiode des Bundestages wurde mit den diversen Gesetzentwürfen zum Thema Abgeordnetenbestechung im damaligen Rechtsausschuss ähnlich verfahren. Damals handelten FDP und CDU so, wie heute die Große Koalition agiert. Sie vertagten mit ihrer Mehrheit die Entscheidung des Ausschusses zu den entsprechenden Gesetzesinitiativen ständig.

Auch wenn die Entscheidung des BVerfG in der Begründung enttäuscht, weil sie sich m.E. zu wenig mit dem erheblichen demokratietheoretischen Problem beschäftigt, ist sie aus meiner Sicht in der Sache richtig.

Die Antragstellerin, also die Grünen und die beigetretene LINKE, argumentieren, aus dem Art. 76 Abs. 1 GG ergebe sich das Recht, Initiativen im Plenum zu behandeln. Sie selbst weisen aber, völlig zu Recht, auf die Grenzen des Art. 76 Abs. 1 GG hin. Wie in dem bereits aus der 17. Wahlperiode bekannten Beispiel der Gesetzentwürfe zur Abgeordnetenbestechung und aus der parlamentarischen Praxis bekannt, gelangt nicht jede Vorlage im Bundestag zum Abschluss. Es muss also eine Besonderheit vorliegen, die eine Verletzung des Art. 76 Abs. 1 GG begründen kann und –zusätzlich – das BVerfG zwingt, sich an die Stelle des Parlamentes zu setzen. Zwar ist durch den Gesetzeswortlaut des Art. 76 Abs. 1 GG das Gesetzesinitiativrecht gar nicht tangiert, aber der Art. 76 Abs. 3 GG regelt das Beratungs- und Beschlussstadium. Nach Art. 76 Abs. 3 GG hat der Bundestag in angemessener Frist über Gesetzesvorlagen zu beraten und Beschluss zu fassen. Es ist allgemein anerkannt, dass dieser Auftrag entgegen des Wortlautes nicht allein für Gesetzesvorlagen des Bundesrates gilt, sondern auch für Initiativen aus der Mitte des Bundestages. Dies hat das BVerfG in seiner Entscheidung zur den Rechten der Gruppe PDS/LL ausführlich dargestellt. Nun hat das BVerfG sich wiederum im Jahr 1952 schon mit der Frage der Geschäftsordnungsautonomie beschäftigt. Im Rahmen der Entscheidung wurde in Leitsatz c) das Initiativrecht so definiert, dass dieses auch beinhalte, dass sich

das Gesetzgebungsorgan mit dem Gesetzesvorschlag beschäftigt, d.h. darüber berät und beschließt.

Deshalb ist die Bezugnahme auf das Initiativrecht auch sinnvoll. In der Entscheidung aus dem Jahr 1952 sah das BVerfG eine sachliche Beschränkung des Initiativrechtes über die im GG gezogenen Schranken als nicht möglich an. In dem Antrag von Grünen und LINKEN geht es um eine Pflicht, dem Initiativrecht in der umfassenden Form der Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 1952 zur Durchsetzung zu verhelfen. Dies deshalb, weil die Geschäftsordnung nach Ansicht der Antragsteller, der ich beipflichte, rechtsmissbräuchlich angewendet wurde. In der Entscheidung des BVerfG aus dem Jahr 1952 wird nun ausdrücklich darauf abgestellt, dass die  Geschäftsordnung in vernünftigen Grenzen ausgeübt und nicht missbraucht werden darf. Wenn eine Bestimmung der Geschäftsordnung am GG gemessen werde, müsse eine faire und loyale Anwendung vorausgesetzt werden.

Allerdings, deshalb ist die Entscheidung des BVerfG im Ergebnis aus rechtspolitischer Sicht zu begrüßen, hätte bei einem positiven Ausgang im Sinne der Antragsteller das BVerfG sich unmittelbar in das parlamentarische Geschehen eingemischt. De facto hätte sich das BVerfG an die Stelle des Parlaments -hier in Gestalt des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz- gesetzt, in dem es diesem einen konkreten Tagesordnungspunkt vorschreiben würde. Dies wäre ein schwerwiegender Eingriff in das Gewaltenteilungsprinzip, welches sich aus dem Demokratieprinzip des Art. 20 GG ergibt.  Das Prinzip der Gewaltenteilung beinhaltet eine wechselseitige Begrenzung und Kontrolle der Staatsgewalten. Es wird davon ausgegangen, dass bestimmte Kernfunktionen den einzelnen Trägern der drei Gewalten nicht entzogen werden und die Machtbalance im Verhältnis zueinander nicht ohne Kompensation verschoben werden darf. Würde -ich habe schon darauf verwiesen- das BVerfG im Sinne des Antrages entscheiden, würde es sich unmittelbar an die Stelle des Ausschusses setzen und diesem einen Tagesordnungspunkt vorgeben, was einem Entzug der Kernfunktion des Ausschusses gleich kommt. Ist dieses Tor erst einmal aufgestoßen, käme das BVerfG immer wieder in die Verlegenheit zu entscheiden, an welcher Stelle es sich unmittelbar und konkret in das parlamentarische Geschehen einmischt. Dann ist der Weg zur Instrumentalisierung des Rechts für unmittelbar konkrete politische Interessen nicht mehr weit.

Insoweit ist es dann auch zu begrüßen, dass bereits in einer früheren Entscheidung (Wüppesahl) das BVerfG dem Parlament bei der Entscheidung darüber, welche Regeln es zu seiner Selbstorganisation und zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs bedarf, einen weiten Gestaltungsspielraum eingeräumt hat. Es ist eben Sache des Bundestages zu regeln, in welcher Weise seine Mitglieder an der parlamentarischen Willensbildung mitwirken. Und wer eine solche in meinen Augen missbräuchliche Anwendung der Geschäftsordnung, wie bei bei der Ehe für Alle geschehen, zukünftig verhindern will, der muss eben die Geschäftsordnung ändern.

Um es konkret zu machen. Ich schlage folgende Änderung der Geschäftsordnung des Bundestages vor:

㤠62 Abs. 3

15/20/25 Sitzungswochen nach Überweisung einer Vorlage können eine Fraktion oder fünf vom Hundert der Mitglieder des Bundestages verlangen, dass der Ausschuss abschließend über die Vorlage entscheidet.  (Zuvor ist das Verfahren nach § 62 Abs. 2 S. 1 zu durchlaufen.) Eine Änderung der Tagesordnung nach § 61 Abs. 2 ist für dieses Verlangen ausgeschlossen.

Die Klammerformulierung wäre ein Kompromissangebot um Angst zu nehmen, dass ständig die Opposition eine abschließende Behandlung einer Vorlage verlangt. Bei den Zahlen bin ich leidenschaftslos.  Der Verweis auf § 61 Abs. 2 soll ausschließen, dass durch eine Tagesordnungsänderung die Neuregelung in § 62 Abs. 3 unterlaufen werden kann. Wenn eine solche Geschäftsordnungsänderung abgelehnt wird, könnte aus meiner Sicht sowohl mit den Erfahrungen der Ehe für Alle, als auch mit den Erfahrungen zur Abgeordnetenbestechung vor dem BVerfG erneut geklagt werden. Wenn der Antrag zur Geschäftsordnung noch in dieser Legislaturperiode eingebracht und im Plenum sofort abgestimmt werden würde, würde das ewige vertagen im Ausschuss in der nächsten Legislaturperiode nicht mehr möglich sein.

Verwertungskündigung

Würde es nach mir gehen, wurde ich die sog. Verwertungskündigung aus dem BGB streichen oder zumindest massiv durch den Gesetzgeber einschränken. Oder doch nicht? Als ich begann diese Pressemitteilung des BGH zu lesen, kam ich kurz in Zweifel. Doch der Reihe nach.

Es geht um eine der wichtigsten Normen des Mietrechts: die Kündigung nach § 573 BGB durch den/die Vermieter*in. Danach kann der/die Vermieter*in kündigen, wenn er/sie ein berechtigtes Interesse an der Beendigung des Mietverhältnisses hat (Abs. 1). Das berechtigte Interesse wiederum soll vorliegen, wenn der/die Mieter*in vertragliche Pflichten schuldhaft nicht unerheblich verletzt (Nr. 1), der/die Vermieter*in die Räume als Wohnung für sich oder seine Familienangehörigen oder Angehörige seines Haushalts benötigt (Nr. 2) oder wenn der/die Vermieter*in durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses an einer angemessenen wirtschaftlichen Verwertung des Grundstücks gehindert wird und dadurch erhebliche Nachteile erleiden würde (Nr. 3).

Letzteres nennt sich Verwertungskündigung. Von ihr ausgeschlossen soll die Möglichkeit sein, durch eine anderweitige Vermietung als Wohnraum eine höhere Miete zu erzielen. Der/die Vermieter*in soll sich auch nicht darauf berufen können, dass er/sie die Mieträume im Zusammenhang mit einer beabsichtigten oder nach Überlassung an den/die Mieter*in erfolgten Begründung von Wohneigentum veräußern will.

Auch unter Berücksichtigung der Eigentumsgarantie des Artikel 14 GG finde ich die Verwertungskündigung ziemlich schwierig. Denn aus meiner Sicht ist hier der Abs. 2 in Zusammenhang mit dem Sozialstaatsgebot des Art. 20 GG zu beachten. Und danach wäre meines Erachtens der Ausschluss der Verwertungskündigung oder deren massive Einschränkung durch den Gesetzgeber zwar nicht zwingend, aber durchaus möglich und auch angemessen. Das Bundesverfassungsgericht hat in einer älteren Entscheidung (Urteil vom 14.02.19891 BvR 1131/87) entschieden, dass die Regelung der Verwertungskündigung mit der Eigentumsgarantie vereinbar sei; diese Verwertungskündigung verlange auch nicht, dass andernfalls der Vermieter in Existenznot gerate. Aus meiner Sicht hat das Bundesverfassungsgericht aber in seiner Abwägung leider nur auf den Artikel 14 Abs. 1 GG Bezug genommen. Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet das Eigentum und das Erbrecht, Inhalt und Schranken (also Einschränkungen) werden durch Gesetz bestimmt. Der Art. 14 Abs. 2 GG wiederum besagt:

„Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.“

In einer Entscheidung aus dem Jahr 1989 hatte das Bundesverfassungsgericht ausgeführt:

Der Gesetzgeber hatte zu berücksichtigen, daß die Wohnung Lebensmittelpunkt des Einzelnen ist und große Teile der Bevölkerung auf die Anmietung fremder Wohnungen angewiesen sind. Auf der anderen Seite war zu beachten, daß das grundgesetzlich geschützte Eigentum durch Privatnützigkeit gekennzeichnet ist und damit die Grundlage privater und unternehmerischer Initiative bildet.

Daran ist zunächst nichts falsch. Aber es fehlt eben ein Hinweis auf Artikel 14 Abs. 2 GG. Aus meiner Sicht müsste nämlich der Art. 14 Abs. 2 GG angesichts der Tatsache, dass „große Teile der Bevölkerung auf die Anmietung fremder Wohnungen angewiesen sind“ in der Abwägung gegen eine größtmögliche wirtschaftliche Verwertung durch den Vermieter zu einem Vorrang des Mieterschutzes führen. Bei eine Abwägung maximaler Profit gegen Notwendigkeit der Anmietung fremder Wohnungen müsste aus meiner Sicht der maximale Profit klar nachrangig sein. Um keine Missverständnisse aufkommen zu lassen: Ich akzeptiere, dass wegen Artikel 14 Abs. 1 GG der Vermieter durchaus aus der Vermietung auch Profit oder Gewinn erzielen darf. Dass es aber gerade nicht um den maximalen Profit gehen kann, hat das Bundesverfassungsgericht selbst bereits frühzeitig festgestellt. In seinem Beschluss vom 15.07.1981 (1 BvL 77/78) heißt es: 

„Aus der verfassungsrechtlichen Garantie des Grundeigentums läßt sich nicht ein Anspruch auf Einräumung gerade derjenigen Nutzungsmöglichkeit herleiten, die dem Eigentümer den größtmöglichen wirtschaftlichen Vorteil verspricht.“

Der BGH hat in einem Urteil vom 28.01.2009 (VIII ZR 8/08) ausgeführt:

Die Beurteilung der Frage, ob dem Eigentümer durch den Fortbestand eines Mietvertrages erhebliche Nachteile entstehen und er deshalb zur Kündigung des Mietverhältnisses berechtigt ist, ist vor dem Hintergrund der Sozialpflichtigkeit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) und damit des grundsätzlichen Bestandsinteresses des Mieters, in der bisherigen Wohnung als seinem Lebensmittelpunkt zu verbleiben, vorzunehmen.“

Ich finde, dass genau das dazu führen müsste, die Verwertungskündigung abzuschaffen oder erheblich einzuschränken. Der derzeitige Wortlaut (angemessene wirtschaftliche Verwertung, erhebliche Nachteile) scheint mir hier zu viele Lücken zu haben. Denkbar wäre ja zu formulieren:

der Vermieter durch die Fortsetzung des Mietverhältnisses in eine Lage kommen würde, dauerhaft das Grundstück unwirtschaftlich zu verwerten und dadurch seine Existenz gefährdet

Dennoch kam ich kurz ins Zweifeln. Warum? Der BGH hatte zu entscheiden, ob ein berechtigtes Interesse an einer Kündigung gegeben sein kann, wenn diese Kündigung zur Durchführung eines sozialen Wohngruppenprojekts eines Dritter ausgesprochen wird. Konkret wurde das Hausgrundstück, in welchem die Mieter*innen lebten, von einem eingetragenen Verein erworben. Dieser Verein wiederum ist an einer GmbH beteiligt, die Trägerin vielfältiger Einrichtungen mit umfassender medizinischer, sozialer, pädagogischer und rehabilitativer Betreuung ist. Diese GmbH wollte nun unter Nutzung von Fördermitteln und ohne finanzielle Belastung für den Verein psychosoziale Wohngruppen mit insgesamt 23 Wohnplätzen und im Nebengebäude eine Tischlerei und Grünholzwerkstatt errichten; der Verein wollte das Grundstück an die GmbH vermieten. Dazu wurde den Mieter*innen gekündigt. Die Kündigung beruhte auf der Anspruchsgrundlage Verwertungskündigung. Dies deshalb, weil nach Ansicht des Vereins andernfalls das Arbeits- und Lebensprojekt nicht realisiert werden könne, was an der Koppelung der Fördermittel an die Schaffung von Wohnplätze liege. Das war der Punkt, wo ich mich fast mit der Verwertungskündigung versöhnt hätte. Wenn die entsprechende Regelung nicht nur die reine wirtschaftliche Verwertung ermöglicht, sondern auch soziale Projekte, dann ist sie ja vielleicht doch sinnvoll. Aber dann kam es doch anders.

Zum Zeitpunkt der Entscheidung des BGH war mit der Umsetzung des Projekts begonnen worden, unabhängig von den drei für die gekündigte Wohnung geplanten Wohngruppenplätzen. Einzelne Räume des Wohnhauses wurden nach ihrer Sanierung auch schon für den angegebenen Zweck genutzt. Der BGH entschied, die Kündigung sei unwirksam. Weder sei der Kündigungsgrund Verwertung vorliegend, noch liege ein berechtigtes Interesse an der Kündigung vor. Selbst wenn dem Verein unter Berufung auf die von der Gesellschaft verfolgten gemeinnützigen Interessen gestattet werden würde, liege keinen Nachteil „von einigem Gewicht“ vor. Die Verwertungskündigung setze voraus, „dass der Vermieter durch den Fortbestand des Mietverhältnisses an einer Realisierung des dem Grundstück innewohnenden materiellen Werts, was in erster Linie durch Vermietung und Veräußerung geschieht, gehindert ist„.

Dem Verein wurde zum Nachteil, dass er nicht die Erwartung hatte, durch die Vermietung des im Wert gestiegenen Grundstücks an die Gesellschaft höhere Mieteinnahmen zu erzielen. Der Verein verfolge ja vielmehr die Absicht, das Grundstück der gewerblichen Nutzung zur Umsetzung eines sozialpolitisch erwünschten Zwecks zuzuführen. Und damit, so der BGH, scheide mangels wirtschaftlicher Verwertungsabsicht eine Verwertungskündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 3 BGB aus. Kurz und knapp: Die Verwertungskündigung kommt nur zum Zuge, wenn es um eine wirtschaftliche Verwertung geht, nicht aber um einen sozialpolitisch erwünschten Zweck. Wenn dem aber so ist, dann sollte aus den bereits angeführten Gründen (Art. 14 Abs. 2 GG, Art. 20 GG) die Verwertungskündigung doch lieber aus dem BGB gestrichen oder massiv eingeschränkt werden.

Das Netzwerkdurchsetzungsgesetz

Der Referentenentwurf  zum Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) ist -dank des Internets- offen zugänglich. Es geht in ihm darum, wie mit sog. Hasskriminalität und auch Fake News in sozialen Netzwerken umgegangen werden soll. Im Referentenentwurf wird argumentiert:

Gegenwärtig ist eine massive Veränderung des gesellschaftlichen Diskurses im Netz und insbesondere in den sozialen Netzwerken festzustellen. Die Debattenkultur im Netz ist oft aggressiv, verletzend und nicht selten hasserfüllt.

Bis auf „gegenwärtig“ eine zutreffende Beschreibung. Aggressiv, verletzend und hasserfüllt geht es schon länger zu. Wer schon einmal selbst betroffen war, weiß,  wie ver- und zerstörend das sein kann.

Weiter heißt es:

Es bedarf daher einer Verbesserung der Rechtsdurchsetzung in sozialen Netzwerken, um objektiv strafbare Inhalte wie etwa Volksverhetzung, Beleidigung, Verleumdung oder Störung des öffentlichen Friedens durch Vortäuschen von Straftaten unverzüglich zu entfernen.

Dieser Anspruch ist natürlich gerechtfertigt. Ob der vorgeschlagene Weg der beste Weg ist, darum soll es gleich gehen.

Wer soll nun vom Gesetzentwurf betroffen sein? Der Referentenentwurf versucht dies in § 1 Abs. 1 S. 1 zu klären:

Dieses Gesetz gilt für Telemediendiensteanbieter, die mit Gewinnerzielungsabsicht Plattformen im Internet betreiben, die es Nutzern ermöglichen, beliebige Inhalte mit anderen Nutzern auszutauschen, zu teilen oder der Öffentlichkeit zugänglich zu machen (soziale Netzwerke).

Allerdings gilt dies, so Abs. 2, nur ab 2 Millionen Nutzer*innen. Was ein Telemediendienstanbieter ist, wird in § 2 TMG definiert. Das mit der Gewinnerzielungsabsicht ist auf den ersten Blick eine sinnvolle Einschränkung. Was aber, wenn sich ein soziales Netzwerk entwickelt, welches keine Gewinnerzielungsabsicht hat und über das dennoch massenhaft Hasskriminalität oder Fake News verbreitet werden? Ist die Gewinnerzielungsabsicht also das richtige Abgrenzungskriterium? Wäre es nicht sinnvoll, als ein Abgrenzungskritierum zu nehmen,  dass Betreiber*innen sozialer Netzwerke geteilte oder ausgetauschte Inhalte priorisieren? Und zwar nach ihren Algorithmen, deren konkrete Funktionsweise im Regelfall ein Betriebs- und Geschäftsgeheimnis der jeweiligen Betreiber*innen ist.

Der Gesetzentwurf will Anbieter sozialer Netzwerke (vgl. insoweit den § 2 des Referentenentwurfes) verpflichten, vierteljährlich über den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte auf ihren Plattformen zu berichten. Das ist ein zu begrüßender Ansatz. Wichtig finde ich hier vor allem, dass in dem Bericht

Maßnahmen zur Unterrichtung des Beschwerdeführers sowie des Nutzers, für den der beanstandete Inhalt gespeichert wurde, über die Entscheidung über die Beschwerde

enthalten sein müssen. Denn nur wenn ich informiert werde, kann ich auch überlegen, was ich falsch gemacht habe und wie ich mit der Entscheidung des sozialen Netzwerkes umgehe.

Im Grundsatz ist auch der § 3 des Referentenentwurfes zu begrüßen, in dem es um den Umgang mit Beschwerden über rechtswidrige Inhalte geht. Aber im Detail wird es dann kompliziert. So soll nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 das von den Betreibern sozialer Netzwerke einzurichtende Verfahren gewährleisten, dass ein

offensichtlich rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm (ge)sperrt (wird); dies gilt nicht, wenn das soziale Netzwerk mit der zuständigen Strafverfolgungsbehörde einen längeren Zeitraum für die Löschung oder Sperrung des offensichtlich rechtswidrigen Inhalts vereinbart hat, …„.

Das ist der Einstieg in die private Rechtsdurchsetzung. Dazu gleich mehr.

Ein wenig Aufmerksamkeit will ich auf die Nr. 7 in diesem Paragrafen lenken. Dort sollen die Betreiber von sozialen Netzwerken verpflichtet werden,

wirksame Maßnahmen gegen die erneute Speicherung des rechtswidrigen Inhalts“

zu treffen. Gemeint sind offensichtlich sog. Uploadfilter. Das sind für Nutzer*innen von sozialen Netzwerken nicht nachvollziehbare Algorithmen, die aussortieren, was in ein soziales Netzwerk hochgeladen werden kann und was nicht. Betreiber*innen sozialer Netzwerke entscheiden damit aber im Rahmen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), was in ihm zu finden ist und was nicht. Angesichts der großen Bedeutung von Kommunikation über soziale Netzwerke ein Zustand, der eigentlich in einem Rechtsstaat mit Kommunikationsfreiheit nicht hinnehmbar ist.

Was im Referentenentwurf auffällt ist, dass die Betreiber sozialer Netzwerke zwar einer Informationspflicht unterliegen, nicht aber eine sog. Rechtsbelehrungspflicht. Es muss aber eine Möglichkeit für Beschwerdeführer*innen und Nutzer*innen geben, sich vor staatlichen Gerichten gegen eine Entscheidung des sozialen Netzwerkes wehren zu können. Denn es gehört eben zu einem Rechtsstaat dazu, dass ein Gericht überprüft, ob eine Entscheidung richtig oder falsch ist. Gerade angesichts der enormen Bedeutung von Kommunikation und Information über soziale Netzwerke kann es nicht angehen, dass Betroffene, denen der Zugang zu einem sozialen Netzwerk gesperrt wird oder deren Inhalt gelöscht wird, über einen solchen Weg nicht informiert werden. Zumal sich im Gesetz selbst keinerlei Hinweis auf eine rechtliche Überprüfung für Nutzer*innen findet.

So richtig der Ansatz im Referentenentwurf dem Grund nach ist, bleiben aus meiner Sicht zwei große ungelöste Probleme.

1. Rechtswidriger Inhalt

Was ein rechtswidriger Inhalt ist, legt der § 1 Abs. 3 fest.

Rechtswidrige Inhalte sind Inhalte im Sinne des Absatzes 1, die den Tatbestand der §§ 86, 86a, 90, 90a, 111, 126, 130, 140, 166, 185 bis 187, 241 oder 269 des Strafgesetzbuchs erfüllen.“

Natürlich ist es zunächst zu begrüßen, dass hier der Gesetzgeber und nicht Betreiber*innen sozialer Netzwerke definieren, was ein rechtswidriger Inhalt ist. Doch bei einem Blick auf die einzelnen Straftatbestände ist es dann nicht mehr ganz so einfach. Rechtswidrig ist das Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen, das Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen, das Verunglimpfen des Bundespräsidenten, das Verunglimpfen des Staates und seiner Symbole, die öffentliche Aufforderung zu Straftaten, die Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung von Straftaten, die Volksverhetzung, die Belohnung und Billigung von Straftaten, die Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften, die Beleidigung, die üble Nachrede, Verleumdung, Bedrohung und die Fälschung beweiserheblicher Tatsachen.

Und da wird es spannend. Insbesondere bei der Verunglimpfung des Bundespräsidenten und des Staates und seiner Symbole kann die Feststellung der Strafbarkeit durchaus Schwierigkeiten mit sich bringen. Gleiches gilt für die Beschimpfung von Bekenntnissen, Religionsgesellschaften und Weltanschauungsgemeinschaften. Ich nenne hier mal nur das Stichwort Satire. Das ist, um Missverständnissen vorzubeugen, kein Plädoyer derartige Straftaten begehen zu können. Es ist lediglich ein Hinweis darauf, dass mit dem unter 2. benannten Problem aus meiner Sicht erhebliches Konfliktpotential entsteht. Oder nehmen wir die Belohnung und Billigung von Straftaten. Der sog. erste Prozess wegen eines Querverweises im Internet in Deutschland wurde in den 90er Jahren gegen Angela Marquardt geführt. Wegen Belohnung und Billigung von Straftaten, weil es einen Link auf die Zeitschrift Radikal gab. Damals wurde sie freigesprochen. Das im Hinterkopf habend, was bedeutet dies in Zeiten des ständigen Verweises auf alle möglichen Ereignisse? Ist das dann ggf. eine Billigung von Straftaten? Auch bei der üblen Nachrede und der Verleumdung wird es schwierig. Denn bei diesen muss es um Tatsachen gehen, die erweislich nicht wahr sind bzw. um unwahre Tatsachen. Wie soll das ein soziales Netzwerk in der angegebenen Frist prüfen?

Das Problem bei der Aufzählung einzelner Paragrafen ist natürlich immer, das auffällt, was nicht genannt wird. Leider gibt der Referentenentwurf keine Auskunft darüber, nach welchen Kriterien Straftatbestände aufgenommen wurden und was die Gründe für die Nichtaufnahme von Straftatbeständen sind. Es heißt lediglich:

Vielmehr machen der Begriff und die abschließende Aufzählung der einschlägigen Straftatbestände deutlich, dass ausschließlich die Rechtsdurchsetzung bei der Bekämpfung von Hasskriminalität und strafbaren Falschnachrichten in sozialen Netzwerken geregelt werden soll. Erfasst werden also ausschließlich Handlungen, die den Tatbestand eines oder mehrerer der in Absatz 3 genannten Strafgesetze erfüllen und rechtswidrig, aber nicht notwendigerweise schuldhaft begangen werden. Dies trägt dem Gebot der Bestimmtheit sowie Verhältnismäßigkeit Rechnung. Damit erfolgt zugleich eine klare Abgrenzung zu rechtswidrigen Handlungen in sozialen Netzwerken, die zwar objektiv strafbar sind, aber nicht vom Ziel des Gesetzes, Hasskriminalität in sozialen Netzwerken effektiv zu bekämpfen, erfasst sind.

Dieses Ansinnen zu Grunde gelegt, wäre es interessant zu erfahren, warum zum Beispiel die verfassungsfeindliche Verunglimpfung von Verfassungsorganen nicht rechtswidrig im Sinne des Referentenentwurfes sein soll. Oder -ich versuche es unideologisch zu halten-  beispielsweise die Üble Nachrede und Verleumdung gegen Personen des öffentlichen Lebens oder die Verunglimpfung des Ansehens Verstorbener.  Mir ist der Abwägungsprozess pro und contra Aufnahme eines Straftatbestandes nicht klar.

Unklar ist mir noch, ob unter die Fälschung beweiserheblicher Tatsachen die sog. Fake News fallen sollen. Da würde mich dann interessieren, wie „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ erfüllt sein soll. Sind Fake News nicht gemeint, erschließt sich mir die Aufnahme des Tatbestandes nicht ganz.

2. Private Rechtsdurchsetzung

Vermutlich das größere Probleme ist jenes der privaten Rechtsdurchsetzung. Dieses findet sich in § 3 Abs. 2 Nr. 2 und 3.

Das Verfahren muss gewährleisten, dass der Anbieter des sozialen Netzwerks …

2. einen offensichtlich rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 24 Stunden nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt; dies gilt nicht, wenn das soziale Netzwerk mit der zuständigen Strafverfolgungsbehörde einen längeren Zeitraum für die Löschung oder Sperrung des offensichtlich rechtswidrigen Inhalts vereinbart hat,

3. jeden rechtswidrigen Inhalt innerhalb von 7 Tagen nach Eingang der Beschwerde entfernt oder den Zugang zu ihm sperrt… „

Es ist allgemein bekannt, dass Information und Kommunikation sich in nicht unerheblichem Maße mittlerweile über soziale Netzwerke abspielen. Bislang war das Löschen von Inhalten allein von den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Betreiber*innen sozialer Netzwerke abhängig. Dem versucht der Referentenentwurf durch die Definition rechtswidriger Inhalte entgegen zu wirken. Aber der Referentenentwurf bleibt dabei, dass die Betreiber*innen sozialer Netzwerke entscheiden, was darunter fällt und was nicht. Das ist natürlich ein Problem, ich habe das versucht unter 1. am Beispiel Verleumdung und üble Nachrede anzudeuten.

Der Referentenentwurf selbst baut diesbezüglich eine Hintertür ein, wenn im Hinblick auf die offensichtlich rechtswidrigen Inhalte eine Ausnahme von der 24-Stunden-Frist vereinbart werden kann. Wenn aber eine Verlängerung der Frist mit den zuständigen Strafverfolgungsbehörden vereinbart werden kann, wieso wird dann nicht konsequent der Weg der Rechtsdurchsetzung via Gericht beschritten?

Abschließend will ich auf noch etwas anderes Bemerkenswertes hinweisen. Wenn die Verwaltungsbehörde das Bußgeld verhängen will, weil ein nicht entfernter oder nicht gesperrter Inhalt rechtswidrig sei, soll sie nach § 3 Abs. 5

über die Rechtswidrigkeit vorab eine gerichtliche Entscheidung

herbeiführen.  Kurz gesagt: Bevor ein Bußgeld verhängt werden darf, weil nicht ordentlich gelöscht oder gesperrt wird, muss erst mal ein Gericht klären, ob überhaupt ein Anlass zur Sperrung oder Löschung bestand. Wenn dem aber so ist, wieso dann der Weg der privaten Rechtsdurchsetzung und nicht generell eine Klärung via Gericht, ob ein Inhalt rechtswidrig ist oder nicht? Ja, das erfordert mehr Personal –  und ja, das kann ggf. auch mal länger als 24 Stunden dauern. Aber wenn der Referentenentwurf zur Grundlage genommen wird, besteht ja sowieso die Möglichkeit der Frist von 7 Tagen für eine Löschung/Sperrung. Eine gerichtliche Klärung, ob ein Inhalt rechtswidrig ist wäre rechtsstaatlich unbedenklich. Vorstellbar wäre ein ein Verfahren, bei dem die gemeldeten rechtswidrigen Inhalte mit einer Stellungnahme der Betreiber*innen sozialer Netzwerke von einem Gericht daraufhin überprüft werden, ob sie tatsächlich rechtswidrig sind. Und wenn sie es sind, dann kann der rechtswidrige Inhalt gelöscht und können Nutzer*innen gesperrt werden.

[update, 29.03.2017]: Der Referentenentwurf ist mittlerweile wieder verändert worden. Zu finden ist hier ein Vergleich der Entwürfe.  Zentraler Bestandteil sind die weitere Aufnahme von Straftatbeständen. Von den von mir im ursprünglichen Blogbeitrag aufgezählten Straftatbeständen ist die verfassungsfeindliche Verunglimpfung von Verfassungsorganen aufgenommen worden. Warum und weshalb die neuen Straftatbestände aufgenommen worden sind, andere aber er nicht, das bleibt nach wie vor unklar. Auf den Uploadfilter (ursprünglich § 3 Abs. 2 Nr. 7) soll verzichtet werden und mit Artikel 2 des Gesetzes soll durch die Erweiterung des § 14 Abs. 2 TMG  eine Verpflichtung des Diensteanbieters zur Auskunft über Bestandsdaten festgelegt werden, soweit es zur Durchsetzung „anderer absolut geschützter Rechte“ erforderlich ist. Bislang galt dies nur zur Gefahrenabwehr oder der Durchsetzung von Rechten am geistigen Eigentum. Wie dies mit § 13 Abs. 6 TMG  vereinbar ist, bleibt zweifelhaft. Danach ist nämlich die anonyme oder pseudonyme Nutzung zu ermöglichen. Welche konkreten Auswirkungen die Änderung des § 14 Abs. 2 TMG haben ist noch nicht ganz klar, er wird jedenfalls nicht nur soziale Netzwerke mit mehr als 2 Millionen Nutzer*innen betreffen.