Der Gesetzgeber ist gefragt

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat das Verhältnis von Personenstandsgesetz (PStG) und Transsexuellengesetz (TSG) in einer Grundsatzentscheidung beleuchtet. Dabei bestätigt er die zumindest in meinen Augen bedauerlicherweise biologistisch determinierte Entscheidung zur Anwendung des PStG. Im Leitsatz 1 heißt es:

Der Anwendungsbereich der §§ 45 b, 22 Abs. 3 PStG ist auf Personen beschränkt, die körperlich weder dem weiblichen noch dem männlichen Geschlecht zuzuordnen sind. Personen mit lediglich empfundener Intersexualität sind hiervon nicht erfasst.

Personen mit „lediglich empfundener Intersexualität“ werden im Hinblick auf eine Änderung der Geschlechtsangabe im Geburtenregister auf das TSG verwiesen. Der vom BGH dafür als Rechtsgrundlage angenommene § 8 Abs. 1 TSG lautet:

Auf Antrag einer Person, die sich auf Grund ihrer transsexuellen Prägung nicht mehr dem in ihrem Geburtseintrag angegebenen, sondern dem anderen Geschlecht als zugehörig empfindet und die seit mindestens drei Jahren unter dem Zwang steht, ihren Vorstellungen entsprechend zu leben, ist vom Gericht festzustellen, dass sie als dem anderen Geschlecht zugehörig anzusehen ist, wenn sie die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 erfüllt.
Die weiteren Ziffern in diesem Paragrafen sind nach einer Entscheidung des BVerfG nicht anzuwenden. Der § 45b Abs. 1 Satz 1 PStG wiederum lautet:
Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung können gegenüber dem Standesamt erklären, dass die Angabe zu ihrem Geschlecht in einem deutschen Personenstandseintrag durch eine andere in § 22 Absatz 3 vorgesehene Bezeichnung ersetzt oder gestrichen werden soll.
Der strengen, vom Gesetzgeber vorgegebenen biologistischen Lesart des PStG entsprechend kommt der BGH zu dem Ergebnis, dass in dem vorliegenden Fall, indem „sich die nach ihren körperlichen Merkmalen dem weiblichen Geschlecht zuzuordnende antragstellende Person weder diesem noch dem männlichen Geschlecht zugehörig fühlt“ nicht einschlägig ist. Nach dem § 45b PStG ist dieser nur anwendbar, bei „Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung“. Erforderlich dafür ist grundsätzlich eine „Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung“, aus der sich ergibt, „dass eine Variante der Geschlechtsentwicklung vorliegt“. Mithin, so der BGH ist
 „Die von § 45 b PStG vorausgesetzte Variante der Geschlechtsentwicklung (…) nur dann gegeben, wenn das Geschlecht nicht eindeutig anhand angeborener körperlicher Merkmale als weiblich oder männlich bestimmt werden kann. Eine lediglich empfundene Intersexualität ist hierfür nicht ausreichend.“
Das Dilemma des PStG in einem Satz zusammengefasst. Zwar verweist der BGH auf eine Debatte in der juristischen Literatur, nach der auch ein abweichendes subjektives Geschlechtsempfinden eine Variante der Geschlechtsentwicklung im Sinne des § 45 b PStG begründen können soll, schließt sich dieser aber nicht an. Nun ist mir die Meinung, nach der es auf das subjektive Geschlechtsempfinden ankpmmen soll politisch außerordentlich sympathisch, aber aus meiner Sicht hat der Gesetzgeber diese Meinung bedauerlicherweise explizit abgelehnt. Er kann und sollte das ändern.
Denn der BGH hat aus grundsätzlichen Erwägungen die Gewaltenteilung betreffend Recht, wenn er formuliert:
In keinem Fall darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen. Für die Beantwortung der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt neben dem Wortlaut den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Gesetzes eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich eher fernliegen. Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen, nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum durchzusetzen (…).
An anderer Stelle wird der BGH noch deutlicher:
die verfassungskonforme Auslegung findet ihre Grenze dort, wo sie zum Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde. Der Respekt vor dem demokratisch legitimierten Gesetzgeber verbietet es, im Wege der Auslegung einem nach Sinn und Wortlaut eindeutigen Gesetz einen entgegengesetzten Sinn beizulegen oder den normativen Gehalt einer Vorschrift grundlegend neu zu bestimmen.
Der BGH argumentiert aus meiner Sicht zutreffend mit der Entstehungsgeschichte der Norm, die auf einer Entscheidung des BVerfG basiert. Diese bezog sich auf Personen, deren Geschlechtsentwicklung gegenüber einer weiblichen oder männlichen Geschlechtsentwicklung Varianten aufweist und die sich selbst dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen können. Obwohl der Gesetzgeber über diese einschränkende Bedingung hätte hinausgehen können (und meiner Meinung nach auch hätte auch hinausgehen sollen), hat er sich dafür entschieden „eine zusätzliche Eintragungsmöglichkeit für Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung zu schaffen“. In dem entsprechenden Gesetzentwurf heißt es in der Begründung:
Der Gesetzentwurf schafft die vom Bundesverfassungsgericht für das Personenstandsrecht geforderte Möglichkeit für Personen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung, einen anderen positiven Geschlechtseintrag zu wählen. (…) Der Anwendungsbereich der Regelung beschränkt sich auf Menschen mit Varianten der Geschlechtsentwicklung.
Ich mag mir etwas anderes wünschen, aber der Wille des Gesetzgebers ist hier m.E. eindeutig. Er hat sich für eine biologisch begründete Anpassung des PStG entschieden. Es gilt deshalb aus meiner Sicht nicht den BGH für seine Entscheidung zu kritisieren, sondern den Gesetzgeber aufzufordern, das PStG von der Einschränkung auf biologische Merkmale zu befreien. Er kann ja die Entscheidung des BGH zum Anlass nehmen, denn dieser weist auf eine planwidrige Gesetzeslücke hin.
Das Anliegen von Personen, die körperlich zwar dem weiblichen oder dem männlichen Geschlecht zuzuordnen sind, sich aber keinem dieser beiden Geschlechter zugehörig fühlen, ihrer empfundenen Intersexualität rechtliche Anerkennung zu verleihen, ist bislang weder durch das Personenstandsgesetz noch durch das Transsexuellengesetz geregelt. Diese Regelungslücke ist planwidrig.

4 Gedanken zu „Der Gesetzgeber ist gefragt

  1. Die Definition von „Varianten der Geschlechtsentwicklung“ basiert allerdings wiederum auf der (mittlerweile wissenschaftlich widerlegten) Vorstellung, daß grundsätzlich das Vorhandensein bestimmter Fortpflanzungsorgane für die Definition des Geschlechts maßgeblich seien. Ein Gericht sollte doch wohl aktuelle wissenschaftliche Erkenntnisse vor veraltete Geschlechtsdefinitionen stellen und dem Gesetzgeber dann sehr deutlich aufs Brot schmieren können, daß er hier – letztendlich grundgesetzwidrige – Gesetze gegen die Betroffenen erlassen hat.

    Ja, ich bin betroffen.
    Ja, ich bin wütend.
    Wieder wird mir die Möglichkeit gestohlen, auch offiziell das sein zu dürfen, was ich bin.

  2. Der BGH kann sich nicht einfach über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen. Richtig ist, dass der Gesetzgeber schleunigst das Gesetz ändern sollte.

  3. Verwerfen darf nur das Bundesverfassungsgericht. Theoretisch hätte der BGH dem BVerfG vorlegen können.

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