Es gibt kein Übergrundrecht Gesundheitsschutz

In der Debatte um die Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus, insbesondere im Hinblick auf Kontakt- und Ausgangssperren scheint eine Meinung vorzuherrschen, nach der es ein Supergrundrecht Gesundheitsschutz gibt. Das Recht auf Leben und körperliche Gesundheit wird als ein absolutes Grundrecht gehandelt, quasi ein „Übergrundrecht“. Die Folge eines Supergrundrechts ist, dass eine Abwägung zwischen verschiedenen Grundrechten, eine Verhältnismäßigkeitsprüfung der Maßnahmen, nicht mehr stattfindet, weil das Übergrundrecht alles überwiegt. Dies wird aber dem Ansatz des Grundgesetzes und der Rechtsprechung nicht gerecht.

Vorbemerkung

Die nachfolgenden Ausführungen nehmen ausdrücklich den herrschenden Diskurs zur Frage der Gefährlichkeit und des Schnelligkeit der Ausbreitung des Corona-Virus zum Ausgang und stellen die vorherrschenden Aussagen dazu nicht in Frage. Dieser Ansatz wird gewählt um sich im Rahmen des herrschenden Diskurs zur Gefährlichkeit und der Schnelligkeit der Ausbreitung mit der Frage der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit von Maßnahmen zur Eindämmung zu beschäftigen. Eine andere Herangehensweise würde in der derzeitigen Debattenkultur die in nachfolgenden Ausführungen von vornherein delegitimieren.

Angst vor Ansteckung ist nachvollziehbar und es ist sinnvoll und dringend erforderlich, die notwendigen Abstandsregelungen bei notwendigem Kontakt mit Menschen und die Hygiene-Regeln einzuhalten. Es ist auch dringend erforderlich besonders vulnerablen Personen einen besonderen Schutz zukommen zu lassen. All dies soll durch die nachfolgenden Ausführungen nicht in Frage gestellt werden. Vielmehr soll der Frage nachgegangen werden, ob bei einer Fokussierung auf diese drei Grundprinzipien (Abstand einhalten, Hygiene-Maßnahmen anwenden, vulnerable Personen schützen) eine grundrechtsschonendere Politik und andere Prioritätensetzungen sinnvoll und denkbar wären.

1. Das Menschenbild des Grundgesetzes

Der oberste Wert des Grundgesetzes ist die Würde des Menschen. Die Menschenwürde gehört zu den tragenden Konstitutionsprinzipien und diese Grundprinzipien beherrschen alle anderen Bestimmungen des Grundgesetzes ebenso wie die Auslegung der Grundrechte. Das Bundesverfassungsgericht formulierte das so: „Mit der Menschenwürde ist der soziale Wert- und Achtungsanspruch des Menschen geschützt, der es verbietet, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu machen oder in einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt.“ (BVerfGE 131, 268).

Herdegen geht davon aus, dass die Menschenwürde bei einer Betrachtung in Zusammenschau mit dem gesamten Grundrechtskatalog (und den rechts- und sozialstaatlichen Zielbestimmungen) „ein verfassungsrechtliches Menschenbild erkennen (lässt), das stark von der Achtung eines selbstbestimmten Lebensentwurfes und einem Mindestmaß an Solidarität geprägt ist“ (Herdegen in Mauz/Dürig, GG, Art. 1, Rdn. 28). Graßhof spezifiziert: „Das Menschenbild des Grundgesetzes ist nicht das eines isolierten souveränen Individiums; das Grundgesetz hat vielmehr die Spannung Individuum-Gemeinschaft im Sinne der Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit der Person entschieden, ohne dabei deren Eigenwert anzutasten“. (Graßhof, Nachschlagewerk der Rechtsprechung des BVerfG, Art. 1). Mit der Menschenwürde ist es nach der Objektformel des BVerfG nicht vereinbar, wenn der Mensch „zum bloßen Objekt der Staatsgewalt“ gemacht wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 03.03.2004, 1 BvR 1084/99).

Im Kern lässt sich feststellen, das Grundgesetz geht von einem Menschenbild aus, indem das Individuum selbstbestimmt Entscheidungen trifft, die in gemeinschaftliches Handeln eingebettet sind. Das Grundgesetz geht, nicht von einem Menschenbild aus, nachdem lauter detaillierte ordnungspolitische Vorschriften erforderlich sind, um gemeinsam in einer Gesellschaft zu leben. Im Hinblick auf den Strafvollzug hat das BVerfG dies so ausgedrückt: „Die grundlegenden Voraussetzungen individueller und sozialer Existenz des Menschen müssen auch dann erhalten bleiben, wenn der Grundrechtsberechtigte seiner freiheitlichen Verantwortung nicht gerecht wird und die Gemeinschaft ihm wegen begangener Straftaten die Freiheit entzieht.“ (BVerfGE 109, 133/151)

In seiner jüngsten Entscheidung zum Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Suizidbeihilfe hat das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich ausgeführt:

„Einschränkungen individueller Freiheiten sind nur dann angemessen, wenn das Maß der Belastung des Einzelnen noch in einem vernünftigen Verhältnis zu den der Allgemeinheit erwachsenden Vorteilen steht“. (Rdn. 264)

Die Debatten um die Eindämmung des Corona-Virus lassen von diesem Menschenbild leider wenig erkennen. Diesem Menschenbild folgend, wären Gebote zum Handeln (Abstandsregel einhalten, Hygienevorschriften beachten, Schutz vulnerabler Personen) die angemessene Reaktion und ggf. staatliche Sanktionen denjenigen gegenüber, die sich an die allgemein akzeptierte Regeln (Abstandsgebot, Hygiene-Maßnahmen, Schutz vulnerabler Personen) nicht halten. Eine Umkehrung dieses Grundsatzes dahingehend, dass zunächst erst einmal allen Einwohner*innen Sachen untersagt werden (Ausgangssperren) oder Regelungen wie der Verbot des Aufenthalts am Ort des Zweitwohnsitzes oder Einreisebeschränkungen in einzelne Bundesländer zeigt zunächst erst einmal einen staatlichen Paternalismus auf. Denn statt auf Aufklärung, Einsicht und selbstbestimmtes Handeln zu setzen und nur denjenigen gegenüber mit staatlichen Maßnahmen aktiv zu werden, die sich an die allgemein akzeptierten Regelungen nicht halten, wird eine gesamte Gesellschaft mittels Ordnungsrecht und unter Androhung von Strafe „erzogen“. Mit Maßnahmen, die -soweit erkennbar- gar nicht erforderlich sind um die Infektion mit dem Corona-Virus zu verhindern.

2. Das Recht auf Leben ist nicht der juristische Bewertungsmaßstab

Gleich am Anfang will ich etwas klarstellen: Rückgreifend auf die Ausführungen unter dem Punkt „Vorbemerkungen“ will ich nicht in Frage stellen, dass die Infektion mit dem Corona-Virus gefährlich und potentiell tödlich ist. Es gibt besondere Risikogruppen, bei denen ein tödlicher Verlauf wahrscheinlicher ist als bei anderen Personen. Das aber wäre der richtige Ansatzpunkt für Maßnahmen. Entscheidend für eine juristische Bewertung ist zunächst -so zynisch das auch klingen mag- der Sachverhalt, dass eine Infektion potentiell tödlich ist, aber nicht zwangsweise zum Tod führt. Die Anforderungen an staatliches Handeln im Hinblick auf Gefahren, die zwingend zum Tod von Menschen führen und Gefahren, die potentiell tödlich sind, unterscheiden sich gravierend.

Aus der Tatsache, dass die Infizierung mit dem Corona-Virus nicht zwingend zum Tod führt, ergibt sich, dass es bei der verfassungsrechtlichen Rechtfertigung von ordnungspolitischen Maßnahmen nicht um das Recht auf Leben, sondern um das Recht auf körperliche Unversehrheit geht. Dennoch lohnt zur Einordnung auch ein kurzer Blick auf dieses Grundrecht. „Das Leben stellt (…) einen >Höchstwert< innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung dar (…).“  (BeckOK, GG, Art. 2, Rdn. 56). Das Lebensrecht kann allerdings auf verhältnismäßige Weise nur im Einzelfall und nur zum Schutz des Lebensrechts anderer geborener Menschen begrenzt werden. Soweit der Staat durch Gesetz den einzelnen Bürger in Lebensgefahr bringt oder gar dessen Tötung erlaubt, kann diese zum Schutz des Lebens oder vor schweren gesundheitlichen Schädigungen Dritter gerechtfertigt sein (vgl. Dreier, GG, Art. 2, Rdn. 62). Um es kurz zu übersetzen: Das unantastbare Recht auf Leben ist so unantastbar, dass es Tötungen erlaubt, „zum Schutz des Lebens oder vor schweren gesundheitlichen Schädigungen Dritter“. Das muss ich nicht gut finden, aber zur Kenntnis nehmen.

Bei den Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus geht es darum, einer potentiell tödlichen Gefahr entgegenzuwirken. Der Staat kommt also einer Handlungspflicht zum Schutz des Lebens nach, ein Eingriff in das Recht auf Leben wäre nur dann gegeben, wenn er Maßnahmen zum Schutz unterlassen würde.  DiFabio spricht insoweit davon, dass die Staatsaufgabe „die körperliche Integrität der Bürger zu schützen, (…) deshalb fundamentale Freiheitsvoraussetzung (ist)“. (Maunz/Düring, GG, Art. 2, Rdn. 7). Diese Schutzpflicht des Staates gilt nun aber ebenfalls nicht unbeschränkt. Insoweit ist erneut ein Blick auf die jüngste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung ausgesprochen hilfreich. Das BVerfG hat ausdrücklich klargestellt, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch „ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben, welches das Recht auf Selbsttötung einschließt“ (Rdn. 208) umfasst. Weiter konkretisierend heißt es beim BVerfG: „Das Recht auf selbstbestimmtes Sterben erstreckt sich auch auf die Entscheidung des Einzelnen, sein Leben eigenhändig zu beenden. Das Recht, sich selbst das Leben zu nehmen, stellt sicher, dass der Einzelne über sich entsprechend dem eigenen Selbstbild autonom bestimmen und damit seine Persönlichkeit wahren kann.“ (Rdn. 209). Konkret heißt dies für Maßnahmen im Hinblick auf eine potentiell tödliche Infizierung mit dem Corona-Virus, dass es insbesondere der vulnerablen Personengruppe obliegt zu entscheiden, ob und wie sie -wissend um das Infektionsrisiko- Umgang mit anderen Personen haben will. Es kann dieser Personengruppe jedenfalls nicht im Hinblick auf das Recht auf Leben ein Kontakt mit anderen Personen untersagt werden. Eine Kontaktbeschränkung kann -wenn überhaupt- allein mit der Ansteckungsgefahr für Dritte begründet werden. Denn bei Maßnahmen muss auch berücksichtigt werden, dass im Hinblick auf das „Selbstbestimmungsrecht“ ausnahmsweise entgegenstehende öffentliche Interessen zur Abwehr von erheblichen Gefahren für Dritte überwiegen können. Das Bundesverwaltungsgericht hat beispielsweise bereits im Jahr 1959 einen staatlichen Impfzwang als mit dem Grundgesetz vereinbar angesehen (BVerwG I C 170/56).

3. Warum das Recht auf Recht auf körperliche Unversehrtheit kein Übergrundrecht ist

Das zentrale Recht um das es bei den zur Eindämmung des Corona-Virus ergriffenen ordnungspolitischen Maßnahmen geht, ist das Recht auf körperliche Unversehrtheit. Mit Verweis auf die Notwendigkeit insbesondere die vulnerablen Personengruppen zu schützen, werden Eingriffe in Grund- und Freiheitsrechte aller Einwohner*innen vorgenommen. Dieses Recht auf körperliche Unversehrtheit kommt -wie bereits geschrieben- als neues „Supergrundrecht“ daher. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit überstrahlt danach alles, der verfassungsdogmatisch bei Grundrechtsverletzungen anzuwendende Grundsatz der praktischen Konkordanz wird einfach nicht mehr beachtet. Unter praktischer Konkordanz wird das Prinzip eines schonenden Ausgleichs bei einander gegenüberstehenden Grundrechten verstanden. Die jeweiligen betroffenen Grundrechte müssen nach diesem Prinzip in ein angemessenes Verhältnis gebracht werden. Es handelt sich mithin um ein Abwägungsgebot.

Ein Blick auf das Recht auf körperliche Unversehrtheit lässt erkennen, warum meine Einschätzung so harsch ist. Nach wohl herrschender Meinung ist das Recht auf körperliche Unversehrtheit zunächst ein Abwehrrecht und gewährleistet individuelle Schutzansprüche in bestimmte Konstellationen, „in denen der Einzelne in besonderer Weise der Hilfe oder der Vorsorge durch die öffentliche Gewalt bedarf“ (DiFabio in Maunz/Dürig, GG, Art. 2, Rdn. 51).

Hier sei ein kurzes Abschweifen erlaubt: Diesen Ansatz ernst nehmend, wäre die zentrale Maßnahme des Ordnungsrechtes sofort mit allen zur Verfügung stehenden Mitteln (auch unter Berücksichtigung von Art. 14 und 15 GG) die Krankenbehandlung sicherzustellen. Das BVerfG hat 2017 entschieden, dass aus Artikel 2 Abs. 1 in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip und Artikel 2 Abs. 2 „ein verfassungsunmittelbarer Anspruch auf Krankenversorgung, wenn in Fällen einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlichen Erkrankung vom regulären Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung umfasste Behandlungsmethoden nicht vorliegen“ (BVerfG, Beschluss vom 11.4.2017 – 1 BvR 452/17) folgt. Statt Grund- und Freiheitsbeschränkungen aller Menschen vorzunehmen wäre es angebrachter die Gesundheitsversorgung zu entprivatisieren und die Vergesellschaftung von Krankenhäusern ebenso in den Blick zu nehmen wie die Beschaffung oder Produktion von Schutzausrüstungen und allen medizinisch notwendigen Dingen. Wenn Notfall, dann ist es eben nicht mit repressiven Ordnungsmaßnahmen gegen Einwohner*innen getan, sondern dann müssen die Instrumente des Rechtsstaates auch zur Sicherung der Krankenversorgung eingesetzt werden. Alles andere wäre absurd.

Doch zurück zum Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit. Es ist anerkannt, dass dort wo der Mensch im sozialen Zusammenleben unentrinnbar einer Gesundheitsgefahr ausgesetzt ist, „der Staat eingreifend und ordnend gefordert (ist)“ (DiFabio in Maunz/Dürig, GG, Art. 2, Rdn. 52). Im Kern heißt dies, dass es natürlich die Möglichkeit ordnungspolitischer Maßnahmen zur Abwehr von Gefahren zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit gibt. Das BVerfG hat dies so ausgedrückt: „Insbesondere folgt aus dem Grundrecht des Artikel 2 Abs. 2 GG die Pflicht des Staates, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit der Bürger zu stellen (…)“ (BVerfGE 88, 203/251).

Um genau dies geht es bei ordnungspolitischen Maßnahmen zum Schutz vor Infektionen mit dem Corona-Virus. Die ordnungspolitischen Maßnahmen zum Schutz vor Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit durch die Gefahr einer Infektion mit dem Corona-Virus legen nun aber den Fokus nur auf einen Teil der vom Recht auf körperliche Unversehrtheit umfassten Merkmale. Die körperliche Unversehrtheit umfasst die Gesundheit im engeren Sinn, die psychisch-seelische Gesundheit im weiteren Sinn und die körperliche Integrität (vgl. Dreier, GG, Art. 2, Rdn. 33). Schon daraus ergibt sich nun aber, dass eine Maßnahme zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit auch berücksichtigen muss, wie sie auf die psychisch-seelische Gesundheit wirkt und welche potentiellen Gefahren für die körperliche Unversehrtheit an anderer Stelle entstehen (Beispiel: häusliche Gewalt). Auch daraus folgt meine Kritik, dass die ergriffenen Maßnahmen nicht (mehr) verhältnismäßig sind. Diese Kritik macht natürlich nur dann Sinn, wenn das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit auch einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zugänglich und nicht absolut ist.

Da ist dann der Artikel 2 Absatz 2 Satz 3 Grundgesetz relevant.  Der Satz 3 besagt ausdrücklich, dass in das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden kann. Allein dies ist ein deutlicher Hinweis darauf, dass das Recht auf körperliche Unversehrtheit nicht absolut ist. Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit bedürfen einer besonderen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Wenn es aber schon die Möglichkeit von Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit gibt, dann müssen sich Maßnahmen zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit erst Recht einer Abwägung mit anderen Grundrechten stellen. In diesem Zusammenhang ist auf die grundlegende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Luftsicherheitsgesetz aus dem Jahr 2006 zu verweisen. Dort hatte das Bundesverfassungsgericht eine Regelung als nicht mit der Verfassung vereinbart erklärt, nach der es erlaubt sein sollte, mit Waffengewalt ein Luftfahrzeug abzuschießen, das gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden soll, soweit tatunbeteiligte Menschen an Bord des Luftfahrzeuges betroffen wären. Richtig ist allerdings auch, dass – so das BVerfG ebenfalls in der Entscheidung zum Luftsicherheitsgesetz – der Staat gehalten ist, jedes menschliche Leben zu schützen und das diese Schutzpflicht es auch gebietet, sich schützend und fördernd vor das Leben jedes Einzelnen zu stellen. Diese Schutzpflicht unterliegt einem Übermaßverbot. Übermaßverbot bedeutet, dass Maßnahmen zur Erfüllung der Schutzpflicht nur dann rechtmäßig sind, wenn sie geeignet, erforderlich (notwendig) und verhältnismäßig sind.

Und das ist dann der Knackpunkt. In der Debatte um die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus ist mit Blick auf das Übermaßverbot zu berücksichtigen, dass eine Infektion potentiell tödlich ist, nicht aber zwingend zum Tod führt. Das mag auf den ersten Blick -ich wiederhole mich- zynisch klingen, insbesondere für besonders vulnerable Personen, ist aber im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Abwägung der ordnungspolitischen Maßnahmen zum Schutz vor einer Infektion mit dem Corona-Virus zentral.

Ich will jetzt an dieser Stelle nicht debattieren, ob die festgelegten ordnungspolitischen Maßnahmen geeignet sind, um das Recht auf körperliche Unversehrtheit zu gewährleisten. Ich will auch nicht über die Erforderlichkeit debattieren, sondern gleich zum Punkt der Verhältnismäßigkeit kommen. Denn die ordnungspolitischen Maßnahmen zum Schutz vor der Infektion mit dem Corona-Virus, basierend auf dem Schutz des Rechts auf körperliche Unversehrtheit, müssen nach der Grundrechtsdogmatik abgewogen werden mit den durch diese Maßnahmen stattfindenden Eingriffe in die Grundrechte der Einwohner*innen. Dabei sind nicht nur die auf der Hand liegenden Einschränkungen der allgemeinen Handlungsfreiheit und des Rechts auf Freizügigkeit zu beachten, sondern auch die Tatsache, dass die ergriffenen Maßnahmen auch in das Recht körperliche Unversehrtheit derjenigen eingreifen (können), die den ordnungspolitischen Maßnahmen unterliegen (psychisch-seelische Gesundheit, potentielle Gefahr Opfer häuslicher Gewalt zu werden). Es muss also praktische Konkordanz zwischen den verschiedenen Interessen hergestellt werden. Hier kann als Richtschnur die bereits zitierte Entscheidung des BVerfG aus dem Februar 2020 herangezogen werden. Konkret muss also geschaut werden, ob die Einschränkungen der individuellen Freiheiten durch die Maßnahmen zur Eindämmung der Corona-Infektion angemessen sind, d.h. ob das Maß der Belastung der Einzelnen in einem vernünftigen Verhältnis zu den Vorteilen für die Allgemeinheit stehen. Es stellt sich mithin die Frage, ob es nicht ein milderes Mittel gibt, welches gleich erfolgversprechend ist und unbeabsichtigte negative Folgen (zum Beispiel im Hinblick auf die psychisch-seelische Gesundheit und häusliche Gewalt) minimiert.

Ausgehend von der wohl herrschenden Sicht, dass die Infektionsgefahr vor allem durch enge Kontakte auf engstem Raum ausgeht, wäre genau dort anzusetzen. D.h. es gilt die Abstandsregeln ebenso einzuhalten, wie die Hygienevorschriften. Diese müssen zur Eindämmung des Infektionsrisikos zwingend ausgeweitet werden auf den Produktions- und Dienstleistungsbereich. Es ist in sich unlogisch, Menschen grundsätzlich aufzuerlegen in der eigenen Wohnung zu bleiben, den Zweitwohnsitz nicht aufzusuchen oder nicht in ein anderes Bundesland einzureisen, an der Werkbank oder im Callcenter aber auf die grundlegenden Regeln zur Vermeidung von Infektionen zu ignorieren. Wenn ich das richtig verstanden habe, ist es für das Infektionsrisiko nicht relevant, ob bei Aufenthalten in der Öffentlichkeit unter Einhaltung des Mindestabstandes zwei oder 10 Leute zusammensitzen. Insofern wäre es ausreichend, das Abstandsgebot in der Öffentlichkeit als Gebot zu formulieren. Das ist allemal angemessener als ein grundsätzliches Verbot das Haus/die Wohnung nicht zu verlassen. Im Hinblick auf vulnerable Personen (und Personen die mit diesen in einem Haushalt leben oder diese regelmäßig besuchen) wäre aus meiner Sicht eine angemessen Reaktion, ihnen bei Bedarf die Möglichkeit zu eröffnen, ohne berufliche oder finanzielle Nachteile ihrer Erwerbstätigkeit außerhalb der Öffentlichkeit (HomeOffice) nachgehen zu können, soweit sie das wollen. Soweit es Unterstützung bei der Bewältigung des Alltags bedarf (Einkaufen, Arztbesuche) sollte dies sichergestellt werden. Gleichfalls ein „Besuchsdienst“ für vulnerable, aber alleinlebende Personen.