Ziemlich verfahrene Kiste

Die Ermittlungen wegen Landesverrat gegen zwei Blogger von netzpolitik.org und Unbekannt sind in aller Munde. Ich habe hier bereits schon etwas dazu geschrieben.

Nach Medienberichten soll Bundesjustizminister Maas den Generalbundesanwalt gewarnt haben, was dieser nicht bestätigt. Darüberhinaus sollen weitere Ministerien frühzeitig über die Ermittlungen Bescheid gewusst haben. Und dann gibt es noch die Pressemitteilung des Generalbundesanwaltes. Danach sei auf Grund der Anzeige des Bundesamtes für Verfassungsschutz zunächst ein Prüfvorgang angelegt worden. Nachdem das Bundesamt für Verfassungsschutz ein ausführliches Gutachten zur Frage Staatsgeheimnis vorgelegt habe, habe die Bundesanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren eingeleitet. Dies sei am 13. Mai 2015 gewesen. Der Generalbundesanwalt habe entschieden, keine Maßnahmen gegen die Journalisten zu ergreifen, vielmehr solle ein externes Gutachten eingeholt werden zur Frage Staatsgeheimnis. Dieses sei am 19. Juni 2015 in Auftrag gegeben worden.

Zunächst mal etwas Positives. Nach Bundesjustizminister Maas spricht nun auch der Generalbundesanwalt von Bloggern als Journalisten. Dann dürfte das ja geklärt sein. Blogger sind als Journalisten/innen zu bewerten und unterfallen damit dem Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO. Eine gesetzliche Klarstellung wäre zwar trotzdem wünschenswert, aber faktisch ist das jetzt trotzdem geklärt.

Nun zu dem was mich irritiert. Es wird also am 13. Mai 2015 ein Ermittlungsverfahren eingeleitet. Sofort (na oder zeitnah) wird gesagt, es soll nicht ermittelt werden, aber ein externes Gutachten eingeholt werden. Mal abgesehen davon, dass eigentlich die Subsumtion unter Straftatbestände Aufgabe der Staatsanwaltschaft ist, dauert die Auftragsvergabe mehr als einen Monat. Und dann liegt das Gutachten nach mehr als 1,5 Monaten immer noch nicht vor? Was ist denn das für eine Arbeitsweise? Wie ich schon an anderer Stelle schrieb, da allerspätestens beim Vorsatz der Vorwurf Landesverrat nicht mehr zu halten ist, wäre es doch vordringlichste Aufgabe recht schnell zu klären, was am Vorwurf dran ist oder nicht. Wieso bitte braucht es mehr als 2,5 Monate um ein Gutachten in Auftrag zu geben und ein solches Gutachten zu bekommen?

Schließlich noch zu dem, warum ich sage: Eine ziemlich verfahrene Kiste. Ich hatte ja im ersten Beitrag zum Thema schon geschrieben, dass ich das Weisungsrecht aus den §§ 146, 147 GVG gegenüber dem Generalbundesanwalt gern abschaffen würde. Wegen der Unabhängigkeit der Justiz. Nehmen wir mal an, der Bundesjustizminister hat dem Generalbundesanwalt mitgeteilt, er fände ein Ermittlungsverfahren gegen Journalisten problematisch. Was würde daraus folgen. Natürlich finden die meisten Menschen, so auch ich, dass es gut gewesen wäre und der Generalbundesanwalt wäre dem Hinweis des Bundesjustizministers gefolgt und hätte die Finger von den Ermittlungen gelassen. Und jetzt stellen wir uns einen Moment vor, der Generalbundesanwalt (also ein anderer Generalbundesanwalt und nicht der derzeitige) hätte Ermittlungen wegen der NSA-Spionage aufnehmen wollen und dann wäre eine Bundesjustizminister (also nicht der derzeitige, sondern ein anderer) gekommen und hätte gesagt, er finde das problematisch. Dann hätten die meisten Menschen das sicherlich weniger gut gefunden. Und damit sind wir in der ziemlich verfahrenen Kiste. Wollen wir jetzt, dass Bundesjustizminister/innen auf die Tätigkeit von Generalbundesanwälten Einfluss nehmen oder nicht? Ich bin da ziemlich dogmatisch und finde: Auf gar keinen Fall! Wenn mensch damit anfängt, dann gibt es keine Grenzen und dann nimmt Politik, nehmen politische Mehrheiten und politische Opportunitäten Einfluss auf juristische Auseinandersetzungen, Das gefährdet am Ende immer die Unabhängigkeit der Justiz und ist gefährlich im Hinblick auf die Gewaltenteilung.

Eine ziemlich verfahrene Kiste ist es dennoch, denn nach der Rechtslage ist diese Unabhängigkeit des Generalbundesanwalts gerade nicht gegeben. Auf der Homepage des Generalbundesanwaltes heißt es: „Der Generalbundesanwalt ist >politischer Beamter< (§ 54 Abs. 1 Nr. 5 BBG). Die beamtenrechtlichen Bestimmungen sehen vor, dass er sich in Erfüllung seiner Aufgaben in fortdauernder Übereinstimmung mit den für ihn einschlägigen grundlegenden kriminalpolitischen Ansichten und Zielsetzungen der Regierung befindet“. Muss das wirklich sein? Wäre es nicht klug, den Generalbundesanwalt aus der Aufzählung der politischen Beamten in § 54 BBG zu streichen? Natürlich fällt dann die Möglichkeit weg, einen Generalbundesanwalt jederzeit in den einstweiligen Ruhestand zu versetzen. Wäre es denkbar, den Generalbundesanwalt und die Bundesanwälte analog den Bundesrichter/innen zu behandeln? Die können ja auch nicht einfach in den einstweiligen Ruhestand geschickt werden. Und verfahren ist die Kiste deshalb, weil wenn der Generalbundesanwalt im Moment gerade nicht unabhängig ist, müsste man dann nicht vielleicht doch… ? Nein! Nur weil etwas rechtlich möglich ist, sollte mensch es nicht tun, wenn das eigentliche Ziel doch ein anderer rechtlicher Zustand ist.

Landesverrat?

Ich bin keine große Freundin von Geheimdiensten. Das ist kein Geheimnis. Ich halte die Geheimdienste für nicht kontrollierbar. Deshalb versuche ich an der einen oder anderen Stelle auch parlamentarische Initiativen anzuschieben, mit denen den Geheimdiensten entscheidende Befugnisse entzogen werden sollen. Aber das ist eine andere Geschichte.

Ich finde, ein grundlegendes rechtsstaatliches Prinzip besteht darin, von staatlichen Kontroll- und Überwachungsmaßnahmen ausgenommen zu sein, soweit keine Anhaltspunkte für ein strafrechtlich relevantes Verhalten vorliegen. Nun wurde gestern vermeldet, dass der Generalbundesanwalt gegen zwei Blogger von www.netzpolitik.org und gegen Unbekannt wegen Landesverrat ermittelt. Hintergrund waren Strafanzeigen (oder nur eine Strafanzeige?) des Bundesamtes für Verfassungsschutz wegen der Veröffentlichung zweier Artikel. Zum einen geht es um ein als „VS-vertraulich“ eingestuften Konzepts für eine Einheit des VS zur Internetüberwachung und zum anderen um den Hinweis auf einen Geldregen aus dem Jahr 2013 (!!!) für die „Technische Unterstützung des Prozesses Internetbearbeitung“ beim VS inklusive der Veröffentlichung eines Teils des geheimen Haushaltsplanes 2013 (!!!) des VS.

Nun also Ermittlungen wegen Landesverrat nach § 94 StGB. Beim Landesverrat handelt es sich um ein Offizialdelikt. Dies bedeutet, ein Staatsanwalt/eine Staatsanwältin muss einen diesbezüglichen Vorwurf von Amts wegen verfolgen. Der Generalbundesanwalt muss also nach Kenntnis vom Verdacht einer Straftat den Sachverhalt erforschen. So steht es in § 160 StPO, der auch genauer beschreibt, wie das zu geschehen hat. Nach dem § 170 StPO erhebt der Generalbundesanwalt Klage, soweit die Ermittlungen genügenden Anlass dazu geben, andernfalls stellt er das Verfahren ein. Aus meiner bescheidenen Sicht hätte der Generalbundesanwalt die Erforschung des Sachverhalts nach § 160 StGB in wenigen Stunden abschließen und das Verfahren wegen Absurdität des Vorwurfes einstellen können. Lustig wäre, hinsichtlich des Anzeigenstellers mal über eine Strafanzeige nachzudenken, z.B. wegen falscher Verdächtigung nach § 164 StGB. Es ist anerkannt, dass der § 164 StGB auch den Einzelnen davor schützt, Opfer ungerechtfertigter staatlicher Maßnahmen zu werden (vgl. Schönke/Schröder, StGB, § 164, Rdn. 1a). Nun muss diese Verdächtigung aber „wider besseren Wissens“ stattfinden. Es ist durchaus davon auszugehen, dass der Verfassungsschutz -auf den die Anzeige ja zurückgehen soll- weiß, wie absurd der Vorwurf ist.

Der § 94 Abs. 1 StGB besagt nun: „Wer ein Staatsgeheimnis 1. einer fremden Macht oder einem ihrer Mittelsmänner mitteilt oder 2. sonst an einen Unbefugten gelangen lässt oder öffentlich bekanntmacht, um die Bundesrepublik Deutschland zu benachteiligen oder eine fremde Macht zu begünstigen und dadurch die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland herbeiführt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.“ Schauen wir uns das ganze mal genauer an.

Da hier gegen Blogger ermittelt wird, kann es nur um die Nummer 2 gehen. Danach muss zunächst ein Staatsgeheimnis vorliegen. Dieses wird dankenswerterweise in § 93 StGB definiert. Die Tatsachen, um die es geht dürfen nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sein und der „Zugang zum Geheimnis muss in einer Weise kontrolliert, überwacht und damit begrenzt werden, die geeignet erscheint, ein allgemeines Bekanntwerden des geheim zu haltenden Inhalts zu verhindern“ (vgl. Münchener Kommentar, StGB, § 93, Rdn. 7). Soweit so gut. Nun muss aber diese Geheimhaltungsbedürftigkeit zum Schutz der äußeren Sicherheit bestehen. Darunter sollen alle Umstände fallen, die die äußere Machtstellung der Bundesrepublik nachteilig berühren (vgl. Münchener Kommentar, StGB, § 93, Rdn. 17). Genau jetzt wird es spannend, denn die Frage ist ja, ob dies durch die Veröffentlichungen der Fall ist. Na klar, werden einige sagen, es geht ja um den VS. Doch denkste: „Die nachrichtendienstliche Abwehr betrifft grds. die äußere Sicherheit. Gleichwohl kann auf eine Prüfung im konkreten Fall nicht verzichtet werden, weil nicht jede Erkenntnis über Strukturen und Arbeitsweisen der Dienste, die zur Gewährleistung ihrer Funktionsfähigkeit geheim gehalten werden muss, ohne weiteres bereits die äußere Sicherheit Deutschlands betrifft.“ (Münchener Kommentar, StGB, § 93, Rdn. 20) Da muss dann jetzt erst mal im Detail begründet werden, warum hier die äußere Sicherheit Deutschlands betroffen sein soll, zum Beispiel durch die Veröffentlichung eines Teiles des VS-Haushaltsplanes 2013. Und dann muss noch geklärt werden, weshalb ein schwerer Nachteil für die ggf. betroffene äußere Sicherheit vorliegen soll. Da müsste belegt werden, dass die Veröffentlichung zu einer „Anfälligkeit des Gesamtstaates Bundesrepublik Deutschland namentlich vor Gefahren, denen nicht mit innerstaatlichen Mitteln, insbesondere dem Polizeirecht, begegnet werden kann“ führt. Dabei sollen die „faktischen Auswirkungen“ entscheidend sein (vgl. Münchener Kommentar, § 93, Rdn. 25). Es ist aus meiner Sicht schon zweifelhaft, ob überhaupt ein Staatsgeheimnis vorliegt. Aber mal angenommen dem wäre so. Dann müsste dieses Staatsgeheimnis öffentlich bekanntgemacht worden sein. Das hier was öffentlich bekanntgemacht wurde, das dürfte unstreitig sein. Dieses „öffentlich bekanntgemacht“ müsste nun aber passiert sein, um die Bundesrepublik Deutschland zu benachteiligen oder eine fremde Macht zu begünstigen. Dazu heißt es klar und deutlich: „Die öffentliche Bekanntmachung muss in der Absicht erfolgen, die Bundesrepublik zu benachteiligen oder eine fremde Macht zu begünstigen. Dies ist der Fall, wenn es dem Täter auf diesen Erfolg ankommt, auch wenn dieser nicht das Haupt- oder Endziel seines Handelns ist.“ (BeckOK, StGb, § 94, Rdn. 12)  Spätestens dieses „um“ ist nicht gegeben. Das ist für mich klar. Damit wäre jetzt aber Ende im Gelände und aus die Maus, es bleibt nur die Einstellung des Verfahrens. Spaßeshalber kann sich jetzt auch noch angeschaut werden, ob durch die Veröffentlichung die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland herbeigeführt wurde. Dazu habe ich ja weiter oben schon einiges geschrieben. Ergänzend kann vielleicht noch geschrieben werden, dass die Gefahr auch konkret sein muss (vgl. Lackner/Kühl, StGB, § 94, Rdn. 4). Ich zumindest bezweifle stark, dass hier die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland besteht.

Kurz und gut: Allein weil das „um“ im Straftatbestand des Landesverrates aus meiner Sicht ganz klar nicht gegeben ist, gibt es keinen Grund für eine umfassende Ermittlung. Das ganze Verfahren hätte nach meiner Einschätzung binnen Stunden wegen Absurdität eingestellt werden müssen.

Bleibt also die Frage, warum ermittelt wird. Darüber kann nur spekuliert werden. Aber jenseits der Spekulation, gibt es eine faktische Wirkungen – ob beabsichtigt oder nicht. Und die faktische Wirkung ist Einschüchterung. Wer läuft schon gern mit dem Stempel durch die Gegend, gegen ihn/sie werde wegen Landesverrat ermittelt? Wenn Journalisten/innen Gefahr laufen mit einem solchen Stempel belegt zu werden, überlegen sie vermutlich genau, ob sie Dinge veröffentlichen. Das wiederum halte ich für eine Demokratie gefährlich. Sich selbst beschränkende Journalisten/innen gefährden die Pressefreiheit, die ein Grundfeiler demokratischer Staaten ist. Das Bundesverfassungsgericht spricht wiederholt von „konstituierend„. Nicht umsonst haben Journalisten/innen eine Zeugnisverweigerungsrecht nach § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO.

Was kann jetzt getan politisch werden? Aus meiner Sicht stehen vier konkrete politische Handlungsoptionen im Raum:

1. Umfassenden Whistleblowerschutz gewährleisten. Dabei kann sich am Antrag der Fraktion DIE LINKE oder am Gesetzentwurf von Bündnis 90/Die Grünen (hier insbesondere § 97c StGB) orientiert werden. Das würde in meinen Augen auch den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in der sog. Cicero-Entscheidung (Rdn. 42) gerecht werden. Dort heißt es: „Die Gewährleistungsbereiche der Presse- und Rundfunkfreiheit schließen diejenigen Voraussetzungen und Hilfstätigkeiten mit ein, ohne welche die Medien ihre Funktion nicht in angemessener Weise erfüllen können. Geschützt sind namentlich die Geheimhaltung der Informationsquellen und das Vertrauensverhältnis zwischen Presse beziehungsweise Rundfunk und den Informanten (…). Dieser Schutz ist unentbehrlich, weil die Presse auf private Mitteilungen nicht verzichten kann, diese Informationsquelle aber nur dann ergiebig fließt, wenn sich der Informant grundsätzlich auf die Wahrung des Redaktionsgeheimnisses verlassen kann.

2. Gesetzliche Klarstellung in § 53 StPO, dass auch Blogger und Betreiber einer Whistleblowerplattform einem Zeugnisverweigerungsrecht unterliegen. Derzeit ist in § 53 Abs. 1 Nr. 5 ein Zeugnisverweigerungsrecht für „Personen, die bei der Vorbereitung, Herstellung oder Verbreitung von Druckwerken, Rundfunksendungen, Filmberichten oder der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienenden Informations- und Kommunikationsdiensten berufsmäßig mitwirken oder mitgewirkt haben“ geregelt. Ich würde natürlich auch Blogs unter „der Unterrichtung oder Meinungsbildung dienende Informations- und Kommunikationsdienste“ fassen. Im Karlsruher Kommentar zur StPO heißt es (Rdn. 30) in Bezug auf § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO: „Mediendienste in diesem Sinne sind insbesondere Verteilerdienste in Form von Fernsehtext, Radiotext und vergleichbaren Textdiensten sowie Abrufdienste, bei denen Text-, Ton- oder Bilddarbietungen auf Anforderung aus elektronischen Speichern zur Nutzung übermittelt werden.“ Das LG Duisburg war wohl aber der Ansicht, eine Redakteur eines Online-Blogs habe kein Zeugnisverweigerungsrecht.   Darüberhinaus gilt aber auch eine weitere Einschränkung: „Die in Satz 1 Nr. 5 genannten Personen dürfen das Zeugnis verweigern über die Person des Verfassers oder Einsenders von Beiträgen und Unterlagen oder des sonstigen Informanten sowie über die ihnen im Hinblick auf ihre Tätigkeit gemachten Mitteilungen, über deren Inhalt sowie über den Inhalt selbst erarbeiteter Materialien und den Gegenstand berufsbezogener Wahrnehmungen. Dies gilt nur, soweit es sich um Beiträge, Unterlagen, Mitteilungen und Materialien für den redaktionellen Teil oder redaktionell aufbereitete Informations- und Kommunikationsdienste handelt.“ Dies dürfte dazu führen, dass das diejenigen die auf auf Whistleblowerplattformen Dokumente veröffentlichen gerade nicht dem Zeugnisverweigerungsrecht unterfallen.

3. Streichung der Option, dass Staatsanwälte von Justizminister/innen Weisungen erhalten können. Richtig ist, der Generalbundesanwalt ist ein sog. politischer Beamter. Richtig ist, der Generalbundesanwalt wird auf Vorschlag des jeweiligen Bundesministers der Justiz, der der Zustimmung des Bundesrates bedarf, vom Bundespräsidenten ernannt (§ 149 GVG). Richtig ist, das Staatsanwälte/innen weisungsgebunden sind. Entsprechend § 146 GVG haben sie den dienstlichen Weisungen ihres Vorgesetzten nachzukommen. Und nach § 147 GVG steht das Recht der Aufsicht und Leitung hinsichtlich des Generalbundesanwaltes dem Bundesjustizminister zu. Falsch wäre es aus meiner Sicht gegenüber dem Generalbundesanwalt mit Weisungen zu arbeiten. DIE LINKE in der vergangenen Wahlperiode einen Gesetzentwurf zur Institutionellen Unabhängigkeit der Justiz in den Bundestag eingebracht. Gerade die institutionelle Unabhängigkeit der Justiz ist für die Gewaltenteilung eine grundlegendes Prinzip. Ich möchte aus grundsätzlichen Erwägungen heraus nicht, dass eine jeweils politische Mehrheit die Justiz anweist etwas zu tun oder zu unterlassen. Die politischen Einflussnahme auf juristisches Handeln muss meines Erachtens ausgeschlossen sein. Andernfalls gibt es die Gefahr, dass Gewaltenteilung zur Farce verkommt. Aus diesem Grund wäre es meines Erachtens auch angebracht über eine Umformulierung der §§ 146, 147 GVG nachzudenken, so dass Weisungen von Justizminister/innen an Staatsanwälte ausgeschlossen sind.

4. Im Gesetzentwurf zur Vorratsdatenspeicherung den so geplante Straftatbestand der Datenhehlerei in § 202d StGB nicht beschließen.  Dort heißt es in Abs. 1: „Wer Daten (§ 202a Absatz 2), die nicht allgemein zugänglich sind und die ein anderer durch eine rechtswidrige Tat erlangt hat, sich oder einem anderen verschafft, einem anderen überlässt, verbreitet oder sonst zugänglich macht, um sich oder einen Dritten zu bereichern oder einen anderen zu schädigen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“ Und in Abs. 3 wird dann ausgeführt: „Absatz 1 gilt nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen. Dazu gehören insbesondere … 2. und solche beruflichen Handlungen der in § 53 Absatz 1 Satz 1 Nummer 5 der Strafprozessordnung genannten Personen, mit denen Daten entgegengenommen, ausgewertet oder veröffentlicht werden.“ Zum einen gibt dies die unter 2 bereits ausgeführten Probleme, zum anderen ist die Formulierung „rechtmäßiger dienstlicher und beruflicher Pflichten“ ziemlich schwammig. Was konkreter gemeint ist, steht auf S. 57 im Gesetzesentwurf: „Von beruflichen Pflichten sind, wie bei § 184b Absatz 5 StGB, insbesondere auch journalistische Tätigkeiten in Vorbereitung einer konkreten Veröffentlichung umfasst.“ Eben, konkrete Veröffentlichung. Und wenn noch keine konkrete Veröffentlichung geplant ist, dann ist die Strafbarkeit wegen § 202d StGB doch gegeben. Recherche ohne konkreten Veröffentlichungsplan ist danach ebenso wenig möglich wie die Veröffentlichung von Dokumenten auf Whistleblowerplattformen.

Und zu anderen Zeiten können wir dann gern auch noch mal über den Sinn und Unsinn eines Strafrechtsparagrafen wie den des Landesverrates reden.

Der Referentenentwurf zur VDS

55 Seiten lang ist der geleakte Referententenwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz zur anlasslosen Vorratsdatenspeicherung (VDS). Ich bin nach wie vor gegen eine anlasslose VDS, weil ich in ihr eine anlasslose Kontrolle des Kommunikationsverhaltens von Einwohnerinnen und Einwohnern sehe und dies mit einer freiheitlich demokratischen Grundordnung für schlicht unvereinbar halte.

Doch nun liegt der Referententenwurf zur anlasslosen VDS vor und ich will mich mit ihm im Detail beschäftigen. In einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zur Vorratsdatenspeicherung aus dem Jahr 2010 hat dieses -bedauerlicherweise- die VDS nicht komplett für verfassungswidrig erklärt, sondern nur die konkrete damals geregelte VDS. Damals urteilte es: Eine sechsmonatige, vorsorglich anlasslose Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten durch private Diensteanbieter, (…) ist mit Art.  10 GG nicht schlechthin unvereinbar.“  Im zweiten Entscheidungssatz heißt es dann: „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass die gesetzliche Ausgestaltung einer solchen Datenspeicherung dem besonderen Gewicht des mit der Speicherung verbundenen Grundrechtseingriffs angemessen Rechnung trägt“. Und im fünften Entscheidungssatz wird formuliert: „Der Abruf und die unmittelbare Nutzung der Daten sind nur verhältnismäßig, wenn sie überragend wichtigen Aufgaben des Rechtsgüterschutzes dienen. Im Bereich der Strafverfolgung setzt dies einen durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer schweren Straftat voraus. Für die Gefahrenabwehr und die Erfüllung der Aufgaben der Nachrichtendienste dürfen sie nur bei Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für eine gemeine Gefahr zugelassen werden. Das Bundesverfassungsgericht hielt die damalige VDS für verfassungswidrig, weil (Rdn. 269) „die Regelungen zur Datensicherheit, zur den Zwecken und zur Transparanz der Datenverwendung sowie zum Rechtsschutz nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprachen. Der § 100g StPO sei insofern unzureichend für einen Zugriff auf die gespeicherten Daten. Darüber hinaus gäbe es bei der Übermittlung der Daten keinen Schutz von Vertrauensbeziehungen. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung für ungültig erklärt. Im Referentenentwurf heißt es deshalb (S. 21) auch korrekt: „Eine europarechtliche Pflicht zur gesetzlichen Einführung einer Pflicht der Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, Verkehrsdaten für einen bestimmten Zeitraum zu speichern, besteht damit nicht mehr.“

Der Referentenentwurf wiederholt, was schon zig mal gesagt wurde. Die bisherige Regelung -also keine VDS- führe „zu Lücken bei der Strafverfolgung und bei der Gefahrenabwehr“ und könne „im Einzelfall dazu führen, dass strafrechtliche Ermittlungen ohne Erfolg bleiben, weil weitere Ermittlungsansätze nicht vorhanden sind„. So abstrakt bleibt es. Es gibt keine Beispielsfälle, keine Studien, nichts. Einfach eine These in den Raum gestellt, die bislang noch nicht bewiesen wurde. Ich weiß ehrlich gesagt auch nicht, ob sie bewiesen werden kann. Denn entweder eine Straftat wird aufgeklärt, dann haben viele Faktoren dazu beitragen. Oder eine Gefahr wurde abgewehrt. Dann haben auch viele Faktoren dazu beitragen. Oder eine Straftat wird nicht aufgeklärt und eine Gefahr nicht abgewehrt. Dann bleibt es aber immer hypothetisch, warum dies der Fall war. Auch hier wird es sicherlich viele Faktoren geben. Ich finde ja:  Nicht diejenigen, die keine VDS wollen, müssen nachweisen, dass sie nicht nötig ist. Umgekehrt: Diejenigen, die eine VDS wollen müssen nachweisen, dass sie zwingend erforderlich ist. Diesen Beweis sind sie bislang schuldig geblieben. (update): Da ist mir doch was durchgerutscht. Die Studie des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht aus dem Jahr 2011 zur VDS. Insbesondere die Schlussfolgerungen (hier die Seiten 219/220 mit den Punkten 9-15) sollten sich die Befürworter/innen einer anlasslosen VDS noch einmal ansehen. Sie besagen nämlich, dass die Aufklärungsquote mit VDS wohl auch nicht höher wäre.

Der Referentenentwurf argumentiert mit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes. Die „wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten“ sei demnach „ein wesentlicher Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens“. Wer mag da widersprechen? Aber reicht das zur Begründung der VDS aus, wenn der Beweis ihrer dringenden Notwendigkeit nicht erbracht werden kann? Und blöd nur, dass in der zitierten Entscheidung das Bundesverfassungdsgerichts zunächst ein Teil der Verfassungsbeschwerden als unzulässig angesehen wurde und demzufolge gar nicht Inhalt einer materiellen (inhaltlichen) Prüfung war. Das in der Begründung des Referentenentwurfes angegebene Zitat des Bundesverfassungsgerichtes findet sich in Rdn. 249 und bezieht sich auf Zeugnisverweigerungsrechte.

Was regelt der Referentenentwurf nun aber im Detail?

In § 100g StPO  wird zunächst in Abs. 1 „ohne Wissen und Wollen“ gestrichen und „die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten“ wird als Sachgrund aus dem Anwendungsbereich des § 100g Abs. 1 StPO herausgenommen. Zur Begründung der Streichung von „Wissen und Wollen“ führt der Referentenentwurf aus, der § 100g StPO finde ja ausschließlich Anwendung auf die nach dem abschließenden Katalog des § 96 TKG (Verkehrsdaten) von den Telekommunikationsdiensten zu geschäftlichen Zwecken gespeicherten Daten. Es soll insoweit deutlich gemacht werden, dass es sich „bei der Verkehrsdatenerhebung nach § 100g StPO grundsätzlich nicht um eine heimliche Maßnahme handelt„. Der neue Satz 3 beschäftigt sich mit der Erhebung der Standortdaten. Diese ist nur „für künftig anfallende Verkehrsdaten“ und in Echtzeit und nur im Fall der Nr. 1 zulässig. Und hier kommt die eben noch aus dem Anwendungsbereich fallende „Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten“ wieder in den Anwendungsbereich der Norm. Der § 100g Abs. 2 StPO wird komplett neu gestrickt. Bislang wurde in diesem Verfahrensregelungen nach  § 100a Abs. 3 StPO (gegen wen richtet sich die Anordnung) und § 100b Abs. 1 bis 4 S. 1 StPO (wer muss die Anordnung absegnen) festgehalten. Nunmehr wird präzisiert. Wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht einer in Satz 2 genauer bestimmten besonders schweren Straftat begründen, dürfen die nach § 113b TKG  gespeicherten Verkehrsdaten erhoben werden, wenn „die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht.“  Unter die in Satz 2 genannten „besonders schweren Straftaten“ fallen beispielsweise der besonders schwere Fall des Landfriedensbruchs (§ 125a StGB), Brandstiftung (§ 306 StGB), bestimmte Fälle des gefährlichen Eingriffs in den Bahn-, Schiffs- und Luftverkehr (§ 315 Abs. 3 StGB) und bestimmte Fälle des BtMG. Ich bin ja ein wenig über die Begründung der Streichung zu „Wissen und Wollen“ gestolpert. Sie ist meines Erachtens fehlerhaft. In der Begründung wird auf den § 96 TKG verwiesen. Der enthält aber die Formulierung „darf„, womit er eine Erlaubnisnorm ist. Der Diensteanbieter darf, muss aber nicht. Ein Diensteanbieter könnte auch auf die Speicherung der in § 96 TKG genannten Verkehrsdaten verzichten. Da der § 100g Abs. 1 TKG nun aber explizit auf die Verkehrsdaten nach § 96 TKG verweist, die unter den dort genannten Bedingungen erhoben werden, setzt dies voraus, dass die Daten auch vorhanden sind. Wer jetzt findet, trotzdem wird aus der Erlaubnisnorm noch keine Verpflichtung, sollte sich den neuen Abs. 2 ansehen. Danach dürfen -also wieder eine Erlaubnisnorm- die nach § 113b TKG gespeicherten Verkehrsdaten erhoben werden. Und in § 113b TKG wird dann eine Verpflichtung zur Speicherung ausgesprochen. Damit läuft der § 96 TKG als Erlaubnisnorm leer, weil was danach gespeichert werden kann ist auch in § 113b TKG erfasst. Mit dem § 100g Abs. 2 StPO in Verbindung mit dem § 113b TKG wird dem Diensteanbieter aber die Freiheit genommen auf die Speicherung von Verkehrsdaten zu verzichten. Auf Seite 34 der Gesetzesbegründung wird dann auch explizit davon gesprochen, dass eine Verpflichtung zur Speicherung der Verkehrsdaten nach § 113b TKG besteht. Der Einwand, nur unter bestimmten Bedingungen dürften diese Daten von Strafverfolgungs- und Gefahrenabwehrbehörden erhoben, also angefragt und verwendet werden, macht es nicht besser. Denn allein das Wissen, das zwingend diese Verkehrsdaten erhoben werden müssen, schränkt die Telekommunikationsfreiheit ein. In Absatz 4 wird die Erhebung von Verkehrsdaten zeugisverweigerungsberechtigter Personen nach § 53 StPO (also zum Beispiel Geistliche als Seelsorger, Anwälte, Parlamentarier und -vereinfacht- Journalisten) für unzulässig erklärt, wenn die Erhebung vermutlich Erkenntnisse bringen würde über die die betreffende Personengruppe zeugnisverweigerungsberechtigt wäre. Nach Ansicht des Referentenentwurfes ist eine Aunsahme von der Speicherung der Verkehrsdaten von Berufsgeheimnisträgern in ihrer Gesamtheit nicht möglich. „Dazu müsste sämtlichen Telekommunikationsanbietern, von denen es in Deutschland ca. 1000 gibt, mitgeteilt werden, wer Berufsgeheimnisträger im Sinne des § 53 StPO ist; diese Liste müsste dauernd aktualisiert werden. Ihre Erstellung, Übermittlung und Aktualisierung birgt auch im Falle des Einverständnisses der Betroffenen ein erhebliches Missbrauchsrisiko.“ So richtig überzeugend ist das nicht. Schon gar nicht, wenn bedacht wird, dass es den § 99 Abs. 2 TKG gibt. Wenn nach diesem ein Einzelverbindungsnachweis „nicht Verbindungen zu Anschlüssen von Personen, Behörden und Organisationen in sozialen oder kirchlichen Bereichen“ erkennen lassen darf, die „grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten und die selbst oder deren Mitarbeiter insoweit besonderen Verschwiegenheitsverpflichtungen unterliegen“ und es zur Umsetzung dieser Regelung eine bei der Bundesnetzagentur vorhandene Liste der angerufenen Anschlüsse gibt, dann bleibt unklar warum das bei § 100g StPO nicht auch gehen soll. Eine Liste der Parlamentarier/innen dürfte nicht so das Problem sein und für Anwältinnen und Anwälte gibt es ein Anwaltsverzeichnis. Im Übrigen steht diese Aussage auch in (Teil)Widerspruch zur Regelung in § 113b Abs. 6 TKG.

Der § 100 g Absatz 3 wiederum beschäftigt sich mit der Erhebung von in einer Funkzelle angefallenen Verkehrsdaten. Die Gesetzesbegründung verweist darauf, dass es sich nicht um eine Standortdatenerhebung handelt und schreibt eine Legaldefinition der Funkzellenabfrage fest.

Mit den neuen §§ 101a und 101b StPO werden Verfahrensregeln zur Datenübermittlung aufgestellt. Von zentraler Bedeutung ist der sog. Richtervorbehalt und darüber hinaus werden Unterrichtungspflichten geregelt, wird für ein Unterbleiben der Unterrichtung über Maßnahmen eine gerichtliche Anordnung eingeführt und wird eine statistische Erfassung der Erhebung nebst Unterrichtungspflicht normiert. Laut Begründund soll damit „das Verfahren zur Erhebung von Verkehrsdaten an Verfahren zur Anordnung offener Maßnahmen angeglichen“ werden. Allerdings soll es eine Eilanordnung der Staatsanwaltschaft bei Gefahr im Verzug geben. Wenn ich das jetzt richtig sehe wird allerdings bei der Berichtspflicht nicht mitgeteilt, ob die Maßnahme auf Grund eines Richtervorbehaltes angeordnet wurde oder wegen Gefahr im Verzug durch eine Eilanordnung der Staatsanwaltschaft.

Der verfassungswidrige und nichtige § 113a TKG wird in einen neuen § 113a und einen neuen § 113b TKG aufgespalten. Der neue § 113a TKG legt die zur Speicherung Verpflichteten fest. Im neuen § 113b TKG werden die zu erhebenden Daten und die Speicherdauer von Verbindungsdaten nach Abs. 2 und 3 für zehn Wochen und für Standortdaten im Innland für vier Wochen festgeschrieben. Es soll sich nach der Begründung im Referentenentwurf um die „Kernregelung der Umsetzung der Vorgaben“ des Bundesverfassungserichtes und des EuGH handeln.  Soweit ich das überblicke enthält der neue § 113b TKG im Wesentlichen die im bisherigen verfassungswidrigen und nichtigen § 113a Abs. 2 TKG genannten Verkehrsdaten, mit Ausnahme der „Bezeichnung der durch den anrufenden und den angerufenen Anschluss bei Beginn der Verbindung genutzten Funkzellen„.  Diese tauchen in einer erweiterten Formulierung dann aber in Abs. 4 mit einer eigenen Regelung auf. Hinzugekommen sein dürften „unbeantwortete oder wegen eines Eingriffs des Netzwerkmanagements erfolglose Anrufe„. Ich hoffe, ich habe das jetzt richtig begriffen und nichts falsch aufgeschrieben. Spannend finde ich, dass der Referentenentwurf sich ausschweigt, worin jetzt der Unterschied zu den ursprünglich im § 113a TKG erfassten Daten besteht. Das Bundesverfassungsgericht hat ja den § 113a TKG für verfassungswidrig und nichtig erklärt, insofern wäre es schon sinnvoll auf Unterschiede und Gemeinsamkeiten hinzuweisen. In § 113b Abs. 6 TKG wird dann festgehalten, dass die Daten, die den in § 99 Abs. 2 TKG genannten Verbindungen zugrunde liegen nicht gespeichert werden dürfen. Die ursprünglich im alten und ebenfalls verfassungswidrig und nichtigen § 113b TKG geregelte Verwendung der Daten verschiebt sich in den neuen § 113c TKG. Eine Verwendung der Daten zur Verfolgung und Verhinderung von Ordnungswidrigkeiten soll augeschlossen werden. Mit § 113d TKG wird eine Regelung zur Gewährleistung der Sicherheit der Daten geschaffen und mit § 113e TKG kommt es zu Protokollierungsvorschriften.

Schließlich wird mit § 202d StGB der Straftatbestand der Datenhehlerei eingeführt. Damit der Staat aber weiter fleißig Steuer-CD aufkaufen kann, die dem Straftatbestand der Datenhehlerei unterfallen dürften, wird mit dem § 202d Abs. 3 StGB das für diesen Fall auch gleich wieder einkassiert. Durch eine Tatbestandsausschlussregelung. „Absatz 1 gilt nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen. Dazu gehören insbesondere solche Handlungen von Amtsträgern oder deren Beauftragten, mit denen Daten ausschließlich der Verwertung in einem Besteuerungsverfahren, einem Strafverfahren oder einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zugeführt werden sollen.“ Im Hinblick auf Journalisten/innen heißt es auf S. 54 der Begründung: „Von beruflichen Pflichten sind insbesondere auch journalistische Tätigkeiten in Vorbereitung einer konkreten Veröffentlichung umfasst.

Auf Seite 33 findet sich dann folgender Satz: „Eine Befristung der Regelungen ist nicht sachgerecht. Eine Evaluierung ist entbehrlich; … .“ Selbst wenn ich eine anlasslose VDS nicht per se falsch finden würde  (was ich immer noch finde), würde ich doch wenigstens eine Befristung und/oder Evaluierung in das Gesetz schreiben. Die anlasslose VDS ist eben nicht nur aus grundsätzlichen Erwägungen heraus umstritten, sondern ihr Nutzen ist es ebenfalls. Genau das schreit ja nach einer Evaluierung und Befristung.