Der BGH und die Zwangslizensierung im Patentrecht

Vor fast einem Jahr habe ich hier einen Diskussionsaufschlag zum Thema Patentrecht gemacht. Damals schrieb ich unter anderem:

Das Patent ist  -trotz der Offenlegung der hinter dem Patent stehenden  Idee- am Ende auch eine Privatisierung von Wissen. Diese Privatisierung besteht darin, dass das Wissen nur begrenzt genutzt werden kann, weil eine Nachahmung durch das Ausschließlichkeitsrecht zeitlich befristet ausgeschlossen wird oder nur gegen Lizenzierung (und Bezahlung) möglich ist. (…) Mithin geht es um Eigentum und das Patentrecht ist am Ende vor allem ein Instrument des Wirtschaftsrechts, bei dem es um größtmögliche finanzielle Verwertung einer Erfindung geht. (…) Eine Forderung nach Abschaffung des Patentrechtes hätte zur Folge, dass die existierende Offenlegungspflicht der Idee entfällt. Das wiederum würde zu einer originären Privatisierung von Wissen führen. Es wäre also zu überlegen, wie die Offenlegung der Idee einer Erfindung gewährleistet und das Ausschließlichkeitsrecht ihrer Nutzung eingeschränkt oder abgeschafft (je nach Radikalisierungsgrad des/der einen Vorschlag unterbreitenden Person) werden kann.“

Konkret schlug ich dann vor,

„in einem ersten Schritt zu fordern, dass das was überwiegend mit öffentlichen Mitteln erforscht und entwickelt wurde auch für die Öffentlichkeit nutzbar sein muss. Dies hat durchaus eine Analogie zum Urheberrecht und würde öffentliche Forschungseinrichtungen verpflichten sowohl die Idee hinter einer Erfindung offenzulegen als auch ihre Nutzung der Öffentlichkeit zu erlauben. (…)  In einem zweiten Schritt könnte ein >Open Patent< und/oder der Anmeldung eines Patentes zur Weiterverwendung im Rahmen von Copyleft[13] eingeführt werden. Dies wäre keine Abschaffung des Patents, aber eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses im Hinblick auf die Ausschließlichkeit der Nutzung. (…) Insbesondere im Pharmabereich wird auch die Idee des >Patent Buyouts< debattiert. Die Idee dahinter ist, dass der Staat oder ein anderer Sponsor, zum Beispiel eine internationale Organisation, versucht, die Effizienzprobleme des Patentschutzes dadurch zu vermeiden, dass Patente mit besonders großen sozialen Erträgen aufgekauft und zur allgemeinen Verwendung freigegeben werden. Soweit ich die Idee des >Patent Buyouts< in ihrer Abstraktheit verstanden habe, könnte sie durch eine Ausweitung des bisherigen § 13 PatG erreicht werden. Nach § 13 Abs. 1 PatG tritt die Wirkung des Patents insoweit nicht ein, >als die Bundesregierung anordnet, dass die Erfindung im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt benutzt werden soll<. Nach Abs. 3 hat der/die Patentinhaber*in in einem solchen Fall Anspruch auf angemessene Vergütung. (…) Generell soll aber die Lizenzierung Vorrang haben und erst wenn der/die Patentinhaber*in dazu nicht bereit ist, soll von der Regelung in § 13 Abs. 1 PatG Gebrauch gemacht werden können. Wenn der Ausnahmefall des § 13 PatG zum Regelfall würde, wären Patent Buyouts in größerem Umfang möglich. Ihr Verhältnis zur Zwangslizenzierung nach § 24 PatG wäre dann aber noch nicht geklärt. (…)  Über § 24 PatG gibt es im Übrigen die (eingeschränkte) Möglichkeit einer Zwangslizenz.  (…) Es wäre nun denkbar, wegen der enormen Bedeutung von Arzneimitteln die Zwangslizenzierung und Patent Buyouts zu verbinden. Damit wäre denkbar, jegliche Arzneimittel von der monopolartigen Nutzung zu befreien.“

Um eine solche Zwangslizensierung geht es nun in der Raltegravir-Entscheidung des BGH. Der Kernsatz der Entscheidung, einem Verfahren zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung, lautet:

„Ein öffentliches Interesse an der Erteilung einer Zwangslizenz für einen pharmazeutischen Wirkstoff kann auch dann bestehen, wenn nur eine relativ kleine Gruppe von Patienten betroffen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Gruppe einer besonders hohen Gefährdung ausgesetzt wäre, wenn das in Rede stehende Medikament nicht mehr verfügbar wäre.

 

Das liest sich gut und könnte im Hinblick auf die Verfügbarkeit von Medikamenten ein Meilenstein sein.

Im Kern geht es bei dieser Entscheidung darum, dass die Antragstellerinnen in Deutschland ein Arzneimittel verbreiten, das den Wirkstoff Raltegravir enthält und zur Behandlung von HIV eingesetzt wird. Die Antragsgegnerin wiederum ist Inhaberin des für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europäischen Patents. Die Antragsgegnerin hatte nun die Antragsgtellerinnen wegen Verletzung des Patents auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die Antragstellerinnen wiederum haben die Antragsgegnerin auf Erteilung einer Zwangslizenz in Anspruch genommen. Durch die Einstweilige Verfügung wollten sie die Benutzung vorläufig -also bis über die Sache endgültig entschieden ist- erreichen.

Der BGH führte in seiner Begründung an, es gäbe Patientengruppen, die Raltegravir zur Erhaltung der Behandlungssicherheit und -güte benötigen, insbesondere Säuglinge, Kinder unter 12 Jahren und Schwangere. Gleiches gelte auch für Personen, die wegen bestehender Infektionsgefahr eine prophylaktische Behandlung benötigten, und für mit einem anderen Medikament behandelte Patieten, denen bei einer Umstellung auf ein anderes Medikament erhebliche Neben- und Wechselwirkungen drohten, insbesondere für langjährig behandelte Patienten, die nach mehreren Therapiewechseln nur noch durch das seit 2007 zur Verfügung stehende Raltegravir als einzigen verfügbaren Integrase-Inhibitor hätten gerettet  werden können.

Die Antragstellerinnen hatte gegenüber der Antragsgegnerin zwei Angebote unterbreitet um von dieser die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu benutzen. Die Angebote lagen aber deutlich unter dem, was die Antragsgegnerin sich so vorstellte. Dennoch hat das Gericht im konkreten Fall eine Scheinverhandlung verneint. Dies vor allem aber wohl deshalb, weil der Ausgang des Streits um die Rechtsbeständigkeit des Patents nicht hinreichend sicher zu beurteilen war und die Antragsgegnerin wollte, dass die Einsprüche gegen das Patent zurückgenommen werden. Die Antragstellerinnen hatten darüberhinaus die Festsetzung der Lizenzgebühr in das Ermessen des Gerichts gestellt.

Im Hinblick auf das öffentliche Interesse für eine Zwangslizenz hat der BGH ausgeführt:

„Die Frage, ob ein die Erteilung einer Zwangslizenz gebietendes öffentliches Interesse gegeben ist, muss vielmehr unter Abwägung aller für den Einzelfall relevanten Umstände und der betroffenen Interessen beantwortet werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsordnung dem Patentinhaber ein ausschließliches Recht einräumt, über dessen Ausübung er grundsätzlich alleine bestimmen darf. Das öffentliche Interesse kann deshalb nur dann berührt sein, wenn besondere Umstände hinzukommen, die die uneingeschränkte Anerkennung des ausschließlichen Rechts und die Interessen des Patentinhabers zurücktreten lassen, weil die Belange der Allgemeinheit die Ausübung des Patents durch den Lizenzsucher gebieten. (…) In Anwendung dieser Grundsätze kann ein die Erteilung einer Zwangslizenz gebietendes öffentliches Intersse zu bejahen sein, wenn ein Arzneimittel zur Behandlung schwerer Erkrankungen therapeutische Eigenschaften aufweist, die die auf dem Markt erhältlichen Mittel nicht oder nicht in gleichem Maße besitzen, oder wenn bei seinem Gebrauch unerwünschte Nebenwirkungen vermieden werden, die bei Verabreichung der anderen Theraputika in Kauf genommen werden müssen. (…)

Genau das, so das Gericht, sei hier im Hinblick auf die Verfügbarkeit von Raltegravir zur Behandlung von Säuglingen und von Kindern bis zu 12 Jahren gegeben. Weiter heißt es beim BGH:
„Ein öffentliches Interesse an der Verfügbarkeit von Raltegravir ist nicht deshalb zu verneinen, weil die in Rede stehende Patientengruppe eher klein ist und derzeit nur ein geringer Anteil der betroffenen Patienten mit Raltegravir behandelt wird. Ein öffentliches Interesse kann auch dann bestehen, wenn nur eine relativ kleine Gruppe von Patienten betroffen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Gruppe einer besonders hohen Gefährdung ausgesetzt wäre, wenn das in Rede stehende Medikament nicht mehr verfügbar wäre.“

Auch im Hinblick auf Schwangere, die prophylaktische Behandlung von Patienten im Falle einer akuten Infektionsgefahr und Patienten, die zu einem Therapiewechsel gezwungen würden, wenn das Medikament nicht zur Verfügung steht, wurde das öffentliche Interesse bejaht. Schließlich gelte dies auch für langjährig behandelte Patienten, die nach mehreren Therapiewechseln aufgrund bereits aufgetretener Resistenzmutationen nur durch eine Behandlung mit Raltegravir gerettet werden konnten.

Klar und eindeutig formulierte der BGH dann:

Der Antragsgegnerin wird so zwar die Chance genommen, den Umsatz mit den von ihr vertriebenen, ebenfalls unter das Patent fallenden Medikamenten aufgrund des Wegfalls der Konkurrenz seitens der Antragstellerinnen zu steigern. Diese Folge erscheint indes angesichts der gravierenden Risiken für eine unbestimmte Vielzahl von Patienten nicht unverhältnismäßig, zumal die Antragsgegnerin zur Lizenzierung bereit ist und ihren berechtigten finanziellen Interessen durch die Zubilligung einer entsprechenden Lizenzgebühr hinreichend Rechnung getragen werden kann. (…) Wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen würde, die Klage in der Hauptsache sich aber später als begründet erweisen sollte, drohte einer unbestimmten Anzahl von Patienten ein Therapiewechsel oder eine alternative Ersttherapie mit allen oben beschriebenen Risiken und möglicherweise gravierenden Folgen. Wenn den Antragstellerinnen die Benutzung vorläufig gestattet wird, die Klage in der Hauptsache sich später aber als unbegründet erweisen sollte, können der Antragsgegnerin finanzielle Vorteile entgehen. Diese Folge ist in der besonderen Situation des Streitfalls als deutlich weniger gravierend anzusehen, weil den berechtigten finanziellen Interessen der Antragsgegnerin durch eine angemessene Lizenzgebühr hinreichend Rechnung getragen werden kann.

Ja, es bleibt auch nach dieser Entscheidung noch so, dass eine Zwangslizenz nur bekommt, wer einen ordentlichen Batzen Geld auf den Tisch legt. Was dagegen gemacht werden kann, steht am Anfang dieses Beitrages. Die Möglichkeit jedoch, zu verhindern, dass wegen eines Patentstreits wichtige Medikamente nicht zur Verfügung stehen, die wird aus meiner Sicht durch die BGH-Entscheidung -deutlich ablesbar am hier zuletzt verlinkten Auszug aus der Entscheidung- erleichtert. Das ist ein Anfang.

Das EuGH-Urteil zur Störerhaftung (im Internet)

Zum Urteil des EuGH in Sachen Störerhaftung im Internet habe ich mich hier schon geäußert. Mir scheint aber, dass es nötig ist noch ein wenig mehr dazu aufzuschreiben.

Das Urteil bezieht sich auf ein sog. Vorabersuchen eines deutschen Gerichts in bezug auf die innerstaatliche -in diesem Fall deutsche- Rechtsprechung zur mittelbaren Haftung der Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft. Der § 97 des UrhG wird nämlich von deutschen Gerichten dahin ausgelegt, dass im Fall eines Verstoßes gegen dieses Gesetz

haftet, wer – ohne selbst Täter oder Teilnehmer zu sein – willentlich an der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat (Störer).

Die Störerhaftung ist ein seit langem bekanntes zivil- und verwaltungsrechtliches Institut. Wichtig zunächst: Es geht nicht um Strafrecht. Also all jene, die mit dem Argument Kinderpornografie kommen, liegen hier falsch. Darum geht es gerade nicht. Mittels löschen statt sperren wird gegen Kinderpornografie vorgegangen, nämlich dort, wo die entsprechenden Dateien abrufbar sind. Die Störerhaftung im Zivil- und Verwaltungsrecht meint die mittelbare Verantwortlichkeit. Vereinfacht gesagt geht es bei der Störerhaftung darum, dass auch der/die nicht selbst Handelnde in Regress genommen werden kann, wenn er/sie einen Beitrag zur Ermöglichung der Handlung geleistet hat.

Doch nun zurück zur Störerhaftung im Internet. Denn nur über die hatte der EuGH zu entscheiden. Und hier geht es konkret, auch diese Unterscheidung muss sein, um sog. Zugangsanbieter. Dabei handelt es sich um Anbieter, die nicht mehr und nicht weniger machen, als den Zugang zum Internet zu ermöglichen. In der berühmten „Sommer unseres Lebens“-Entscheidung des BGH war dieser der Auffassung, dass eine Privatperson, die einen WLAN-Anschluss mit Internetzugang betreibt, als Störer anzusehen ist, wenn sie ihr Netz nicht durch ein Passwort gesichert hat und es dadurch einem Dritten ermöglicht, ein Urheberrecht oder verwandtes Schutzrecht zu verletzen. In dem vom EuGH zu entscheidenden Fall ging es um einen Gewerbetreibenden, der im Bereich seines Geschäftes Dritten unentgeltlich und anonym den Zugang zum Internet ermöglichte. Über dieses WLAN wurde eine Urheberrechtsverletzung begangen, nicht vom Gewerbetreibenden sondern von einer dritten Person. Der Gewerbetreibende machte nunmehr geltend, seine Haftung als Störer verstoße gegen die E-Commerce-Richtlinie (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr). Vor diesem Hintergrund hat das zuständige deutsche Gericht das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH ein paar Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Zunächst entschied der EuGH in Rdn. 39 und 41, dass als „Dienste der Informationsgesellschaft“ im Sinne des Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie nur solche Dienste anzusehen sind, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Allerdings heißt dies wiederum nicht, dass

eine Leistung wirtschaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht wird, niemals einen >Dienst der Informationsgesellschaft> im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 darstellen kann. Denn die Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, wird nicht notwendig von denjenigen bezahlt, denen der Dienst zugutekommt.“

In Rdn. 43 wird deutlich formuliert, dass es sich um einen Dienst der Informationsgesellschaft auch dann handelt, wenn

„diese Leistung von dem Anbieter zu Werbezwecken für von ihm verkaufte Güter oder angebotene Dienstleistungen erbracht wird.“

Im Hinblick auf die Frage 6 führt der EuGH aus (Rdn. 58 ff.), dass der Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie in Bezug auf Hosting (Speicherung von Daten) eine Haftungsausnahme der Anbieter von Hosting nur dann vorsieht, wenn diese, sobald sie von einer rechtswidrigen Information Kenntnis erlangen, unverzüglich tätig werden, um diese Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. Der Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie hingegen mache eine Haftungsausnahme gerade nicht von einer solchen Voraussetzung abhängig.  Im Übrigen befinden sich, wie der Generalanwalt in Nr. 100 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ein Anbieter, der Informationen auf einer Website speichert, und ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 normierte Voraussetzung nicht in gleicher Lage. Das ist auch logisch, wie der EuGH selbst klar in Rdn. 60/61 darlegt:

„Im Übrigen befinden sich, wie der Generalanwalt in Nr. 100 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ein Anbieter, der Informationen auf einer Website speichert, und ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 normierte Voraussetzung nicht in gleicher Lage. Dem 42. Erwägungsgrund der Richtlinie lässt sich nämlich entnehmen, dass die in der Richtlinie normierten Haftungsausnahmen mit Rücksicht darauf geschaffen wurden, dass die Tätigkeiten der verschiedenen genannten Arten von Anbietern, insbesondere der Vermittler des Zugangs zu einem Kommunikationsnetz und der Anbieter von Hosting, alle rein technischer, automatischer und passiver Art sind und dass diese Anbieter daher weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzen.“

Auf die Frage, ob der Art. 12 der Richtlinie so auszulegen ist, dass dieser nicht dadurch verletzt wird, dass derjenige, der durch eine Verletzung seiner Rechte an einem Werk geschädigt worden ist, gegen einen Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt und dessen Dienste zur Begehung dieser Rechtsverletzung genutzt worden sind, Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz sowie Zahlung der Abmahnkosten und der Gerichtskosten geltend macht, hat der EuGH in den Rdn. 73 ff. ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen,

„dass Diensteanbieter, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, für die ihnen von denjenigen, die diesen Dienst in Anspruch nehmen, übermittelten Informationen nicht verantwortlich sind, wenn die drei in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind, dass die Diensteanbieter die Übermittlung nicht veranlasst haben, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählen und die übermittelten Informationen nicht auswählen oder verändern. Folglich besteht, wenn diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, keine Haftung eines Diensteanbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, und ist es daher jedenfalls ausgeschlossen, dass ein Urheberrechtsinhaber von diesem Anbieter Schadensersatz verlangen könnte, weil Dritte dieses Kommunikationsnetz zur Verletzung seiner Rechte benutzt haben.“

Logischerweise gibt es dann aber auch keine Erstattung von Abmahn- und Gerichtskosten.

Soweit so gut. Doch dann wird es unlogisch. Wenn der Zugangsanbieter weder die Übermittlung veranlasst hat, noch den Adressaten ausgewählt hat und auch die übermittelten Informationen weder auswählen noch verändern kann ist nicht ganz einsichtig, warum der EuGH in Rdn. 76 ff. meint:

Jedoch wird in Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 klargestellt, dass dieser Artikel die Möglichkeit unberührt lässt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde vom Diensteanbieter verlangt, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern. Daher läuft es, wenn ein Dritter eine Rechtsverletzung mittels eines Internetanschlusses begangen hat, der ihm von einem Diensteanbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, zur Verfügung gestellt worden ist, Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 nicht zuwider, dass der dadurch Geschädigte bei einer nationalen Behörde oder einem nationalen Gericht beantragt, es diesem Anbieter zu untersagen, die Fortsetzung dieser Rechtsverletzung zu ermöglichen.  Folglich ist davon auszugehen, dass es Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 für sich genommen auch nicht ausschließt, dass der Geschädigte die Erstattung der Abmahnkosten und Gerichtskosten verlangen kann, die für einen Antrag wie die in den vorstehenden Randnummern genannten aufgewendet worden sind.“

Der EuGH sagt hier nichts anderes, als dass der/die Geschädigte zu einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde gehen kann und diese dann vom Zugangsanbieter verlangen können, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern und der/die Geschädigte die diesbezüglichen Kosten vom Zugangsanbieter ersetzt bekommen kann. Das ist der sog. Unterlassungsanspruch, der nunmehr vom EuGH legitimiert, wenn auch nicht zwingend vorgeschrieben wird.

Unter der Prämisse, dass einem Zugangsanbieter aufgegeben werden kann, Maßnahmen zu ergreifen um Rechtsverletzungen Dritter abzustellen oder zu verhindern, teilt der EuGH dann zunächst mit, dass eine Überprüfung sämtlicher übermittelter Informationen von vornherein auscheidet (Rdn. 87), da sie Ar. 15 Abs. 1 der Richtlinie zuwiderläuft, wonach Anbietern, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, keine allgemeine Verpflichtung zur Überwachung der von ihnen übermittelten Informationen auferlegt werden darf. Auch eine vollständige Abschaltung des Internetanschlusses verneint der EuGH (Rdn. 88). Er sieht aber die Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort als  geeignet an (Rdn. 90),

„sowohl das Recht des Anbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, als auch das Recht der Empfänger dieses Dienstes auf Informationsfreiheit einzuschränken. „

Als problematisch erweist sich insbesondere die Formulierung in Rdn. 90, die in Bezug auf den Schutz sog. geistigen Eigentums lautet:

Unter diesen Umständen ist eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, als erforderlich anzusehen, um einen wirksamen Schutz des Grundrechts auf Schutz des geistigen Eigentums zu gewährleisten.“

Hier beginnt nämlich jetzt die Interpretion. Gilt eher die Regel: „Ist nicht zwingend zu machen, kann aber gemacht werden“ (Rdn. 76 ff.) oder gilt, dass ein Passwort erforderlich ist (Rdn. 90). Im ersteren Fall -den ich natürlich präferiere- gäbe es parlamentarischen Spielraum, im zweiteren Fall würde der deutsche Sonderweg der Störerhaftung auf die EU-Ebene gezogen. Für meine Interpretation des „ist nicht zwingend zu machen, kann aber gemacht werden“ spricht auch der Entscheidungssatz 6 im Urteil des EuGH. Da heißt es, dass Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie so auszulegen sei, dass er „grundsätzlich“ nicht dem Erlass einer Anordnung entgegensteht, mit der einem Dritten aufgegeben wird, Dritte an Urheberrechtverletzungen zu hindern. Grundsätzlich nicht entgegen stehen ist eben doch was anderes als „erforderlich“ sein. Auch für die europäische Idee wäre meine Interpretion im Übrigen die günstigere Alternative. Als ich im vergangenen Jahr mit dem Ausschuss Digitale Agende in Finnland und Estland war, habe ich erfahren, welches Unverständnis der deutschen Störerhaftung dort entgegengebracht wurde.

Schließlich erklärt der EuGH noch (Rdn. 101), dass bei der Passwortvergabe die Nutzer*innen ihre Identität offenbaren müssen und damit nicht anonym handeln können. Wie diese Identitätsoffenbarung genau stattfinden soll und für wie lange der Zugangsanbieter den Identitätsnachweis aufheben muss – all das bleibt unklar. 

Was bleibt am Ende: Das Urteil des EuGH bezieht sich auf gewerbliche Zugangsanbieter. Eine Entscheidung im Hinblick auf die private Öffnung des eigenen WLAN für Dritte (zum Beispiel Nachbarn) ist nicht Gegenstand der Entscheidung des EuGH gewesen. Zumindest für gewerbliche Zugangsanbieter ist aber klar, dass soweit sie die Übermittlung von Informationen nicht veranlasst haben, den Adressaten der Informationen nicht auswählen und die zu übermittelnden Informationen weder auswählen noch verändern, Schadensersatzansprüche gegen sie nicht geltend gemacht werden dürfen, wenn Urheberrechtsverletzungen durch Dritte begangen wurden. Das gilt allerdings nicht für den Unterlassungsanspruch. Dieser ist zwar nach der Richtlinie nicht vorgeschrieben, aber eben auch nicht verboten und damit erlaubt. Die dabei entstehenden Kosten können in Rechnung gestellt werden.  Um Rechtssicherheit zu schaffen und da die Richtlinie Unterlassungsansprüche zumindest in meiner Auslegung des EuGH-Urteils nicht zwingend vorschreibt, ist jetzt der Gesetzgeber gefragt. Entweder der deutsche Gesetzgeber schafft die Störerhaftung selbst komplett ab oder im Rahmen der EU-Urheberrchtsreform wird dies klargestellt.

Die Sache mit den Ausschüttungen und der VG Wort

Am Anfang stand -wieder einmal- ein Gerichtsurteil. In seinem Urteil vom 21. April 2016 hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass eine

Verwertungsgesellschaft (…) die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nach dem wesentlichen Grundgedanken des § 7 Satz 1 UrhWG ausschließlich an die Berechtigten zu verteilen (hat), und zwar in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen. Damit ist es unvereinbar, wenn Verlegern nach der Satzung der Verwertungsgesellschaft Wort ein ihrer verlegerischen Leistung entsprechender Anteil am Ertrag zusteht und Verlage nach dem Verteilungsplan dieser Verwertungsgesellschaft einen pauschalen Anteil der Verteilungssumme unabhängig davon erhalten, ob und inwieweit die Einnahmen der Verwertungsgesellschaft auf der Wahrnehmung der ihr von Verlegern eingeräumten Rechte oder übertragenen Ansprüche beruhen. (…) Entgegen der Ansicht der Revision dürfen Verleger nicht allein deshalb an den Einnahmen der Beklagten beteiligt werden, weil ihre verlegerische Leistung eine Voraussetzung für vergütungspflichtige Nutzungen der verlegten Werke schafft. Es ist allein Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob und inwieweit die verlegerische Leistung urheberrechtlichen Schutz genießt und ihre Nutzung gesetzliche Vergütungsansprüche begründet. 

Eine Verwertungsgesellschaft ist prinzipiell eine gute Sache. Sie nimmt treuhänderisch vor allem die Urheberrechte und verwandte Schutzrechte für Urheber*innen und Inhaber*innen verwandter Schutzrechte wahr. Die Aufsichtsbehörde ist das Deutsche Marken- und Patentamt. Ein Problem -auf das ich hier nicht weiter eingehen will und deshalb nur auf den Antrag aus der 17. Wahlperiode und die Rede meines Kollegen Harald Petzold aus der 18. Wahlperiode verweise- ist die häufig mangelnde demokratische Binnenstruktur von Verwertungsgesellschaften. Durch die Verwertungsgesellschaften wird der/die Urheber*in davon befreit, sich selbst zum Beispiel um die Vergütungsansprüche zu kümmern.

In der VG Wort, um die es im zitierten Urteil geht, sind Urheber*innen und Verleger*innen vereint, d.h. VG Wort nimmt die urheberrechtlichen Befugnisse von Wortautoren*innen und deren Verleger*innen wahr. Die VG Wort nimmt treuhänderisch die Vergütungsansprüche (also die Frage des Geldes) für das Vervielfältigen eines Werkes zum privaten Gebrauch (Gerätevergütung, § 53 Abs. 5 UrhG aF, jetzt § 54 Abs. 1 UrhG) und das Verleihen eines Werkes durch eine der Öffentlichkeit zugängliche Einrichtung (Bibliothekstantieme, § 27 Abs. 2 UrhG) wahr. Die Verteilung des Geldes findet seine Grundlage in den Satzungen und Verteilungsplänen der Verwertungsgesellschaften. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall hatte sich ein Urheber dagegen gewendet, dass die VG Wort nach dem Verteilungsplan an den Einnahmen aus Werken des Urhebers beteiligt wird. Nach dem Verteilungsplan und der Satzung war von den Vergütungsansprüchen des/der Urheber*innen ein pauschaler Betrag abzuziehen, der sog. Verlegeranteil. Im Verteilungsplan 2011 war im Grundsatz jeweils eine hälftige Verteilung an Urheber*in und Verlag vorgesehen. Das sah der BGH anders. Unter Berufung auf § 7 UrhWG hat der BGH entschieden, dass dieser

auf dem wesentlichen Grundgedanken (beruht), dass die Verwertungsgesellschaft als Treuhänderin der Berechtigten die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit ausschließlich an die Berechtigten zu verteilen hat, und zwar in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen (..). Mit diesem Grundgedanken ist es unvereinbar, Nichtberechtigte an diesen Einnahmen zu beteiligen. (…) Eine Beteiligung von Verlegern an den Einnahmen der Beklagten ist nicht allein deshalb zulässig, weil diese mit ihr Wahrnehmungsverträge geschlossen oder ihr Werke gemeldet haben. Eine Beteiligung von Verlegern setzt vielmehr voraus, dass die Einnahmen der Beklagten auf der Wahrnehmung originärer oder von den Wortautoren abgeleiteter Rechte oder Ansprüche dieser Verleger beruhen.

Soweit so gut. Die VG Wort hätte nun einfach dieses Urteil nehmen und den Autoren*innen die zu Unrecht an die Verlage ausgeschütteten Gelder (es soll sich um 100 Mio. EUR handeln) zuweisen können. Ob der Gesetzgeber -für die Zukunft- eine andere Regelung treffen wird, dürfte darauf eigentlich keinen Einfluss haben. Dies um so mehr, als es im Urteil des BGH (Rdn. 39) heißt:

Den Verlegern stehen nach dem Urheberrechtsgesetz keine eigenen Rechte oder Ansprüche zu, die von der Beklagten wahrgenommen werden könnten. Verleger sind – von den hier nicht in Rede stehenden Presseverlegern abgesehen – nicht Inhaber eines Leistungsschutzrechts (…). Die gesetzlichen Vergütungsansprüche für die Nutzung verlegter Werke stehen kraft Gesetzes originär den Urhebern zu (…).“ 

Natürlich muss die VG Wort den Teil der Vergütung, der an die Verlage ausgeschüttet wurde, erst mal von diesen zurückholen. Die Ausschüttungen der VG Wort sind für viele freie Autoren*innen eine wichtige Einnahmequelle. Denn mitunter wird bei der Berechnung des Honorars für freie Autoren*innen auch einkalkuliert, dass diese auch noch Zahlungen der VG Wort erhalten. Doch genau zu dieser Ausschüttung oder gar Rückforderung der zu Unrecht an die Verlage gezahlten Gelder ist es bislang nicht gekommen. Das Portal irights.info hat die Debatte und die mediale Widerspiegelung der Mitgliederversammlung der VG Wort hier zusammengefasst. Zentral ist hier die Tischvorlage, welche in § 5 eine Aufrechnungsmöglichkeit der Verlage vorsieht. Nach dieser Aufrechnungsmöglichkeit können die Verlage, soweit ihnen von Urheber*innen Ansprüche abgetreten wurden, diese mit der Rückzahlungsansprüchen aufrechnen. Mit anderen Worten: Die freien Autoren*innen verzichten zu Gunsten der Verlage auf ihre Einnahmen, obwohl diese nach dem Gesetz keinen Anspruch auf eine Vergütung haben.

Aus meiner ganz persönlichen Sicht ist es dringend geboten, den freien Autoren*innen und damit den Urheber*innen recht schnell zu ihrem im Urteil des BGH festgestellten Recht zu verhelfen. Die Debatten um die angeblich freiwillige Abtretung von Vergütungsansprüchen an die Verlage geht zu Lasten der freien Autoren*innen. Und bei der Gelegenheit sollte vielleicht auch noch mal über die -freiwillige- Binnendemokratisierung der Verwertungsgesellschaften nachgedacht werden. Freiwillige Binnendemokratisierung deshalb, weil bei der Umsetzung der Verwertungsrichtlinie der EU eine gesetzgeberische Vorgabe zur Binnendemokratisierung im Bundestag nicht mehrheitsfähig war.

(Zur Transparenz: Ich selbst bin nicht Mitglied der VG Wort und partizipiere entsprechend auch nicht an Ausschüttungen der VG Wort.)

Patentrecht von links – ein Diskussionsaufschlag

Der Beitrag soll eine Debatte eröffnen. Für Kritik, Hinweise, Lob und Verrisse bin ich dankbar. Wichtig ist, dass es in der LINKEN zu einer Debatte kommt.

 Was ist ein Patent und wozu berechtigt es?

Ein Patent ist ein Recht, anderen über einen begrenzten Zeitraum, derzeit 20 Jahre, etwas zu verbieten, was man selber als erstes getan oder angedacht hat. Ein Patent verleiht dem/der Patentinhaber*in also ein Ausschließlichkeitsrecht.  Allerdings muss der/die Anmelder*in eines Patents seine/ihre Idee offenlegen. Insofern steht das Wissen tatsächlich der Allgemeinheit zur Verfügung – oder jenen die sich durch Patentanmeldungen durchlesen. Das Wissen kann aber nicht von jedem/jeder wegen des Ausschließlichkeitsrechts genutzt werden.

Die Anmeldung eines Patentes ist mit enormen Kosten verbunden. Neben den Gebühren im Rahmen des Anmeldeprozesses und dem Honorar für eine*n Patentanwalt/Patentanwältin fallen auch noch Gebühren zur Verlängerung des Patentschutzes an.  Bei einer nationalen Patentanmeldung in Deutschland soll der/die Anmelder*in von einem Betrag von mindestens 5.000 EUR ausgehen.[1] Die Kosten für eine Anmeldung beim Europäischen Patentamt beliefen sich im Jahr 2005 auf 32.000 EUR.[2]

Die Anmeldung von Patenten nimmt zu. Für die Anmeldung eines Patents muss nachgewiesen werden, dass es sich um eine Neuheit handelt, die auf erfinderischer Tätigkeit basiert und gewerblich anwendbar ist. Neu ist etwas, wenn es nicht zum Stand der Technik gehört. Auf erfinderische Tätigkeit basierend ist eine Erfindung dann, wenn sie sich aus Sicht eines/einer Fachmanns/Fachfrau nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Gewerblich anwendbar soll eine Erfindung sein, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet (auch in der Landwirtschaft) hergestellt oder benutzt werden kann.

Bereits im Jahr 2007 hat der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie im Rahmen eines Gutachtens gefordert:

Patente dürfen nicht zur Massenware werden – ihre Erteilung muss an strenge Kriterien gebunden bleiben, damit eine innovationsfördernde Wirkung überhaupt auftreten kann“.[3]

Es wurde gefordert:

Patente sollten deshalb normalerweise nicht `breit` vergeben werden.[4]

Und schließlich heißt es:

Weil das Patent niemals eine perfekte Lösung darstellt, sollte der Gesetzgeber alternative Lösungen erproben und erleichtern. Insbesondere sollte der institutionelle Rahmen für open source-Lösungen verbessert werden“.[5]

Tatsächlich wird der Großteil der Patentanmeldungen von Großunternehmen vorgenommen, eine Patentanmeldung durch sog. Einzelerfinder*innen ist die Ausnahme. Es ist also nicht ganz von der Hand zu weisen, dass das derzeitige Patentrecht vor allem großen Playern nutzt. Doch nicht nur das. Das Patent ist ungewöhnlich in einer Marktwirtschaft. Wer ein Patent anmeldet, hat ein zeitlich begrenztes Monopol. Dieses wiederum schränkt den freien Handel und den freien Wettbewerb ein.

Arbeitnehmererfindungen

Im Hinblick auf Erfindungen von Arbeitnehmer*innen im privaten und öffentlichen Dienst, Beamten und Soldaten gelten besondere Regelungen, die im Gesetz über Arbeitnehmererfindungen[6] festgehalten sind.

Arbeitnehmer*innen sind verpflichtet, soweit sie eine Diensterfindung gemacht haben, diese dem Arbeitgeber zu melden. Der/Die Arbeitgeber*in kann danach entscheiden, ob er/sie die Erfindung in Anspruch nimmt, d.h. alle sich aus der Erfindung ergebenden vermögenswerten Rechte auf sich überleitet. Er/Sie kann die Erfindung aber auch frei geben. Die Inanspruchnahme gilt als fingiert, wenn der/die Arbeitgeber*in nicht binnen vier Monaten nach Zugang der Meldung der Arbeitnehmererfindung diese frei gibt.

Der/Die Arbeitnehmer*in hat im Falle der Inanspruchnahme der Diensterfindung durch den/die Arbeitgeber*in einen Anspruch auf angemessene Vergütung (§ 9 ArbNerfG). Für die Bemessung der Vergütung sind insbesondere die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung, die Aufgaben und die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb sowie der Anteil des Betriebes an dem Zustandekommen der Diensterfindung maßgebend.

Der sog. Erfindungsvergütungsanspruch soll kein Arbeitsentgelt sein, sondern ein Anspruch eigener/besonderer Art. Der Anspruch ist übertrag- und vererbbar. Weder soll er Gegenstand eines Sozialplans sein können, noch auf das Arbeitslosengeld anrechenbar sein, ist aber unbeschränkt im Rahmen der Sozialversicherungen beitragspflichtig.  Die Laufzeit des Anspruchs beträgt bei patentfähigen Erfindungen 20 Jahre, richtet sich also nach der Laufzeit des jeweiligen Schutzrechts. Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs gibt es eine Richtlinie des Arbeitsministeriums[7], die aber keine verbindliche Regelung darstellt und lediglich Anhaltspunkt ist. Die Höhe kann auf drei verschiedene Arten ermittelt werden: Lizenzanalogie, erfassbarer betrieblicher Nutzen, Schätzung.

Juristisch umstritten ist der sog. Nullfall und hier der sog. Anrechungs- oder Abgeltungsfall. Das meint den Wegfall der Erfindervergütung wegen einer anderweitigen Dienstvergütung. Darunter soll auch fallen, wenn die Entwicklungsarbeit auf dem Gebiet der Erfindung zu den vertraglichen Pflichten des/der Arbeitnehmer*in gehört.

Der/Der Arbeitgeber*in hat das Recht über § 17 ArbNerfG das Patent für eine Diensterfindung nicht anzumelden, wenn „berechtigte Belange des Betriebes es erfordern“  und er /sie die Schutzfähigkeit der Diensterfindung gegenüber dem/der Arbeitnehmer*in anerkannt hat. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH soll unter dem gemeinten Betriebs- und Geschäftsgeheimnis

„jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache verstanden (werden), die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem Willen des Betriebsinhabers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden soll“.[8]

Über § 42 ArbNErfG gibt es Sondervorschriften für Erfindungen an Hochschulen.  Beschäftigte an Hochschulen sind als Erfinder*innen berechtigt, seine/ihre Diensterfindung im Rahmen der Lehr- und Forschungstätigkeit zu offenbaren, soweit er/sie dies dem Dienstherren rechtzeitig anzeigt. Dem/Der Erfinder*in bleibt im Fall der Inanspruchnahme der Diensterfindung ein nichtausschliessliches Recht zur Benutzung im Rahmen der Lehr- und Forschungstätigkeit. Wenn der Dienstherr die Erfindung verwertet, beträgt die Höhe der Vergütung 30% der erzielten Einnahmen. Mit dieser Neuregelung im Jahr 2002 wurde das sog. Hochschullehrerprivileg abgeschafft. Bis dahin waren Erfindungen von Professoren, Dozenten und wissenschaftlichen Assistenten freie Erfindungen. Diesem Personenkreis stand das alleinige und ausschließliche Verfügungsbefugnis über im Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit gemachten Erfindungen zu. Praktische Probleme dürften sich vor allem bei sog. Kooperationen mit der Wirtschaft ergeben.

Standardessentielle Patente (SEP) – Wichtig im Zeitalter der Digitalisierung

Im Zeitalter der Digitalisierung stellt sich darüberhinaus noch das Problem der Standardisierung. Die Standardsetzung soll vor allem der Interoperabilität dienen, insofern ist sie für Unternehmen und Verbraucher*innen relevant.

Ohne Standards müssten Anbieter ihre Dienstleistungen und Produkte zu einer Vielzahl von vor- oder nachgelagerten Technologien interoperabel gestalten, was hohe Kosten verursachen würde. Standards reduzieren aber auch die Kosten für Nutzer – in vielen Fällen Verbraucher –, wenn sie nicht zum parallelen Einsatz verschiedener Geräte bzw. Technologien gezwungen sind. So erlaubt der (…) LTE-Standard den Einsatz von mobilen Endgeräten (z.B. Mobiltelefonen und Tablets) unterschiedlicher Hersteller in den Netzen unterschiedlicher Netzanbieter; der Nutzer hat somit mehrfache Kombinationsmöglichkeiten. Mit anderen Worten senkt die Etablierung oder Setzung eines Standards dadurch Kosten, dass der Nutzer nicht auf unterschiedliche Geräte für unterschiedliche Netze zurückgreifen muss.“[9]

Das zentrale Problem entsteht, wenn standardrelevante oder standardessentielle Technologien durch Ausschließlichkeitsrechte einzelnen Akteuren zugewiesen und damit monopolisiert werden. Werden hier Patente vergeben, wird von standardessentiellen Patenten (SEP) gesprochen.

Im Zusammenhang mit dem Patenrecht geht es um von Standardisierungsorganisationen (SSO) durchgeführte Verfahren. In der Regel fordern diese ihre Mitglieder auf, Schutzrechte anzumelden, die aus ihrer Sicht standardessentiell sein könnten. Die Patentinhaber werden regelmäßig zur Abgabe sog. FRAND-Erklärungen aufgefordert. Darunter ist die Bereitschaftserklärung zur Vergabe von Lizenzen zu angemessenen Bedingungen an jeden Interessenten zu verstehen. Es ist aber nicht möglich, Rechteinhaber*innen zur Aufnahme des Patents in den Standard zu zwingen.

Der BGH[10] hat das Spannungsverhältnis derart aufgelöst, dass sich der Patentnutzer an den Patentinhaber wenden und ein unbedingtes Lizenzangebot abgeben muss. Kommt es in angemessener Zeit zu keiner Einigung über die Vertragsbedingungen, kann der/die Lizenzsuchende die patentierte Lehre gleichwohl nutzen, wenn er/sie kumulativ im Wesentlichen weitere Voraussetzungen erfüllt. Es muss Rechnung darüber abgelegt werden, in welchem Umfang  die Lehre genutzt wird und es muss eine (vorläufiger) Lizenzbetrag gezahlt werden. Dieser muss so bemessen sein, dass der/die Patentinhaber*in  ihn nicht ablehnen kann, ohne sich wettbewerbswidrig zu verhalten.

Der EuGH[11] hatte Ende Dezember 2015 im Hinblick auf SEP über die Frage zu entscheiden, ob der Inhaber eines SEP, der gegenüber einer Standardisierungsorganisation seine Bereitschaft erklärt hat, jedem Dritten eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen zu erteilen, seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, wenn er gegenüber einem/einer Patentverletzer*in einen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend macht, obwohl der/die Patentverletzer*in seine Bereitschaft zu Verhandlungen über eine solche Lizenz erklärt hat oder ein Missbrauch der markbeherrschenden Stellung erst dann vorliegt, wenn der/die Patentverletzer*in dem Inhaber des SEP ein annahmefähiges unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrags unterbreitet hat, das der/die Patentinhaber*in nicht ablehnen darf, ohne den/die Patentverletzer*in unbillig zu behindern oder gegen das Diskriminierungsverbot zu verstoßen, und der/die Patentverletzer*in  im Vorgriff auf die zu erteilende Lizenz für bereits begangene Benutzungshandlungen die ihn treffenden Vertragspflichten erfüllt? Der EuGH sieht keinen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, wenn der/die Inhaber*in eines SEP, der/die sich gegenüber einer Standardisierungsorganisation unwiderruflich verpflichtet hat, jedem Dritten eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen zu erteilen, eine Patentverletzungsklage auf Unterlassung der Beeinträchtigung seines Patents oder auf Rückruf der Produkte, für deren Herstellung dieses Patent benutzt wurde, erhebt,  soweit

  • er/sie vor Erhebung der Klage zum einen den/die angebliche*n Verletzer*in auf die Patentverletzung, die ihm/ihr vorgeworfen wird, hingewiesen hat und dabei das fragliche SEP bezeichnet und angegeben hat, auf welche Weise es verletzt worden sein soll,
  • und zum anderen, nachdem der/die angebliche Patentverletzer*in seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen zu schließen, dem/der Patentverletzer*in ein konkretes schriftliches Lizenzangebot zu diesen Bedingungen unterbreitet und insbesondere die Lizenzgebühr sowie die Art und Weise ihrer Berechnung angegeben hat und
  • diese*r Patentverletzer*in, während er/sie das betreffende Patent weiter benutzt, auf dieses Angebot nicht mit Sorgfalt, gemäß den in dem betreffenden Bereich anerkannten geschäftlichen Gepflogenheiten und nach Treu und Glauben, reagiert, was auf der Grundlage objektiver Gesichtspunkte zu bestimmen ist und u.a. impliziert, dass keine Verzögerungstaktik verfolgt wird.

In den USA hingegen soll die Durchsetzung eines Patents entgegen einer FRAND-Erklärung oder der Versuch der Umgehung einer solchen Erklärung wettbewerbswidrig sein.

Hilty und Slowinski[12] schlagen eine gesetzliche Regelung vor. Zum einen halten sie eine gesetzliche Fiktion für denkbar, nach der jede FRAND-Erklärung als Vertrag zu Gunsten potentieller Lizenzsuchender anzusehen ist. Es könnte aber auch die Standardisierungsorganisationen in die Pflicht genommen werden, Standards nur im Gegenzug zu einer FRAND-Erklärung des betroffenen Patentinhabers zu setzen.

Was könnte linke Patentrechtspolitik sein?

Das Patent ist  -trotz der Offenlegung der hinter dem Patent stehenden  Idee- am Ende auch eine Privatisierung von Wissen. Diese Privatisierung besteht darin, dass das Wissen nur begrenzt genutzt werden kann, weil eine Nachahmung durch das Ausschließlichkeitsrecht zeitlich befristet ausgeschlossen wird oder nur gegen Lizenzierung (und Bezahlung) möglich ist.

Für linke und emanzipatorische Politik stellt sich deshalb die Frage, ob in einer digitalisierten Welt Patente noch Sinn machen. Ökonomen wie Michele Boldrin bezweifeln das. Intellektuelle Monopole behinderten die Innovation und damit Wachstum, Wohlstand und Freiheit, argumentieren sie.

Beim Patentschutz geht es –in der Theorie- in erster Linie um die Anerkennung schöpferischer Leistung durch Belohnung. Über das zeitlich beschränkte Ausschließlichkeitsrecht soll ein Anreiz für technische Entwicklungen und deren Veröffentlichung gegeben und somit der technische Fortschritt gefördert werden. Durch die Erteilung eines Patents soll dem/der Erfinder*in die gleiche Anerkennung und der gleiche Schutz zustehen, wie beim Sacheigentum.  Mithin geht es um Eigentum und das Patentrecht ist am Ende vor allem ein Instrument des Wirtschaftsrechts, bei dem es um größtmögliche finanzielle Verwertung einer Erfindung geht.

Über den § 9 PatG wird geklärt, welche Wirkung das Patent hat. Danach ist allein der Pateninhaber befugt, die patentierte Erfindung im Rahmen des geltenden Rechtes zu benutzen. Das Ausschließlichkeitsrecht genießt den Schutz von Artikel 14 GG, das Benutzungsrecht ist vererbbar. Allerdings gibt es mit § 11 PatG eine Erlaubnisnorm. Mit dieser werden Handlungen in Bezug auf das Patent erlaubt, weil sich seine Wirkungen nicht auf die dort genannten Handlungen erstrecken. Hintergrund dieser Regelung ist, dass Patente auf Erfindungen erteilt werden, die gewerblich anwendbar sind. Um Innovation zu ermöglichen sollen sich die Wirkungen des Patents auch nicht auf Handlungen zu Versuchszwecken erstrecken. Dies soll nicht nur der Forschungs- und Lehrfreiheit dienen, sondern auch der Sozialpflichtigkeit des Eigentums genügen.

Eine Forderung nach Abschaffung des Patentrechtes hätte zur Folge, dass die existierende Offenlegungspflicht der Idee entfällt. Das wiederum würde zu einer originären Privatisierung von Wissen führen.

Es wäre also zu überlegen, wie die Offenlegung der Idee einer Erfindung gewährleistet und das Ausschließlichkeitsrecht ihrer Nutzung eingeschränkt oder abgeschafft (je nach Radikalisierungsgrad des/der einen Vorschlag unterbreitenden Person) werden kann.

  1. a) Ein erster Schritt wäre, zu fordern, dass das was überwiegend mit öffentlichen Mitteln erforscht und entwickelt wurde auch für die Öffentlichkeit nutzbar sein muss. Dies hat durchaus eine Analogie zum Urheberrecht und würde öffentliche Forschungseinrichtungen verpflichten sowohl die Idee hinter einer Erfindung offenzulegen als auch ihre Nutzung der Öffentlichkeit zu erlauben.

Im Hinblick auf Kooperationen zwischen öffentlichem und privatem Bereich sollte dieser Grundsatz auch gelten.

b) In einem zweiten Schritt könnte ein „Open Patent“ und/oder der Anmeldung eines Patentes zur Weiterverwendung im Rahmen von Copyleft[13] eingeführt werden. Dies wäre keine Abschaffung des Patents, aber eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses im Hinblick auf die Ausschließlichkeit der Nutzung.

Ziel dieses Vorschlages ist, zu verhindern, dass Dritte aus einer Idee Geld schlagen können, die von dem/der eigentlichen Erfinder*in der Allgemeinheit übergeben werden wollte.

Eine Verpflichtung zu Open Paten oder Weiterverwendung im Rahmen von Copyleft scheint mir allerdings kaum möglich, da insoweit das Patentrecht auch dem Eigentumsschutz des Art. 14 GG unterfällt.

c) Insbesondere im Pharmabereich wird auch die Idee des „Patent Buyouts“ debattiert. Die Idee dahinter ist, dass der Staat oder ein anderer Sponsor, zum Beispiel eine internationale Organisation, versucht, die Effizienzprobleme des Patentschutzes dadurch zu vermeiden, dass Patente mit besonders großen sozialen Erträgen aufgekauft und zur allgemeinen Verwendung freigegeben werden.

Soweit ich die Idee des „Patent Buyouts“ in ihrer Abstraktheit verstanden habe, könnte sie durch eine Ausweitung des bisherigen § 13 PatG erreicht werden. Nach § 13 Abs. 1 PatG tritt die Wirkung des Patents insoweit nicht ein,

„als die Bundesregierung anordnet, dass die Erfindung im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt benutz werden soll“.

Nach Abs. 3 hat der/die Patentinhaber*in in einem solchen Fall Anspruch auf angemessene Vergütung. Bundesregierung meint hier tatsächlich Bundesregierung, die Anordnung kann nicht von einem/einer einzelnen Bundesminister*in ausgesprochen werden. Öffentliche Wohlfahrt soll nicht identisch sein mit öffentlichem Interesse und Fälle erfassen, in denen die staatliche Fürsorge notwendig erscheint (Notstand, Seuchen, Schutz gegen Lebens- und Gesundheitsgefahren am Arbeitsplatz). Generell soll aber die Lizenzierung Vorrang haben und erst wenn der/die Patentinhaber*in dazu nicht bereit ist, soll von der Regelung in § 13 Abs. 1 PatG Gebrauch gemacht werden können. Wenn der Ausnahmefall des § 13 PatG zum Regelfall würde, wären Patent Buyouts in größerem Umfang möglich. Ihr Verhältnis zur Zwangslizenzierung nach § 24 PatG wäre dann aber noch nicht geklärt.

In diesem Zusammenhang müsste detaillierter geprüft werden, ob über eine Ausweitung des § 13 Abs. 1 PatG auch eine Förderung von Open Patent möglich wäre oder dazu die Regelung in § 23 PatG verändert werden muss. Durch § 23 PatG erklärt sich der/die Patentanmelder*in  bereit, jedermann die Benutzung der Erfindung gegen angemessene Vergütung zu gestatten. In diesem Fall ermäßigen sich die Jahresgebühren für das Patent um die Hälfte. Es wäre zumindest logisch, dass die Gebühren ganz entfallen, wenn jedermann und jederfrau die Benutzung der Erfindung ohne angemessene Vergütung gestattet wird. Insoweit könnte auch eine Beteiligung am Gewinn aus der Nutzung vereinbart werden.

Grundsätzlich machen Patent Buyouts aber nur Sinn, wenn gleichzeitig Patenttrollen/Patentspekulaten die Möglichkeit verwehrt wird, auf der Idee von Patent Buyouts basierend ein Geschäftsmodell zu entwickeln.

d) Im Hinblick auf Copyleft für Patente müsste versucht werden, die Regelung des § 15 PatG neu zu gestalten. Dies allerdings nur, soweit Patent Buyouts und Open Patent als Instrumente nicht ausreichend sind.

Mittels § 15 Abs. 2 PatG können derzeit das  Recht auf das Patent, der Anspruch auf Erteilung des Patents und das Recht aus dem Patent ganz oder teilweise Gegenstand von ausschließlichen oder nicht ausschließlichen Lizenzen sein.  Eine Lizenz ist im Regelfall ein positives Nutzungsrecht. Die geschützte Erfindung kann genutzt werden, sie kann als Allein- oder Mitbenutzungsrecht ausgestaltet sein. Im Regelfall wird aber eine Lizenzgebühr fällig. Dabei handelt es sich um Mindestlizenz-, Pauschallizenz- oder angemessene Lizenzgebühren.  Im Hinblick auf die Vorteile von Copyleft für Erfinder*innen kann über Gewinnbeteiligung oder Verzicht/Senkung der Gebühren nachgedacht werden.

2) Wem dieser Ansatz zu radikal ist, der/die kann sich vielleicht mit einer Verkürzung der Dauer des Patentschutzes, höheren Hürden für die zur Anmeldung eines Patentes erforderliche Erfindung und einem Ausschluss bestimmter Erfindungen aus der Möglichkeit der Patentanmeldung anfreunden. Im Hinblick auf die Verkürzung der Dauer des Patentschutzes sollte darüber nachgedacht werden, diese an die tatsächliche Verwertung zu koppeln. Dies meint, dass der/die Patentinhaber*in nach x Jahren nachweisen muss, dass sie noch relevante auf dem Schutz aufbauende Umsätze hat. Ist dies nicht mehr der Fall, geht das Patent in die Allmende.

Ergänzt werden könnten diese kleinen reformistischen Schritte durch eine Regelung zur Einschränkung/Abschaffung sog. Patent-Trolle. Dabei handelt es sich um Personen oder Unternehmen, die ein Patent erwerben, die Erfindung aber nicht nutzen. Primär geht es Patentrollen um die den Verkauf der Patente. Denkbar wäre insoweit eine Art Benutzungszwang für Patente zu normieren. Dies bedeutet, dass mit der Anmeldung des Patentes auch die Verpflichtung einhergeht, die dem Patent zu Grunde liegende Idee der (gewerblichen) Nutzung zuzuführen. Soweit dies innerhalb eines Zeitraumes X unterlassen wird, könnte das Patent erlöschen.

Über § 24 PatG gibt es im Übrigen die (eingeschränkte) Möglichkeit einer Zwangslizenz. Es sollen aber bislang nur in geringem Umfang Zwangslizenzen ausgesprochen worden sein.

3) Im Hinblick auf den Pharmazeutischen Bereich ist die Besonderheit zu beachten, dass das Recht zur Nutzung einer Erfindung, soweit es sich um eine Medikament handelt, von der Genehmigung nach dem Arzneimittelgesetz abhängig ist.

Über den § 11 Nr. 2b PatG (Handlungen zu Versuchszwecken, die sich auf den Gegenstand der patentierten Erfindung beziehen) der festlegt, worauf sich die Wirkung des Patents nicht erstreckt, werden nicht nur Versuche, sondern auch andere Untersuchungen und die sich daraus ergebenden praktischen Anforderungen für die Erlangung einer arzneimittelrechtlichen Genehmigung oder Zulassung privilegiert. Dies soll Hersteller*innen von Generika ermöglichen, vor Ablauf eines Patents eine arzneimittelrechtliche Genehmigung oder Zulassung zu betreiben.

In einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1995[14] hat der Bundesgerichtshof (BGH) klar gestellt, dass aus seiner Sicht die Gewährung einer Zwangslizenz (§ 24 Abs. 1 PatG) voraussetzt, dass der Patentinhaber sich weigert, „einem anderen, der sich erbietet, eine angemessene Vergütung zu zahlen und Sicherheit dafür zu leisten, die Benutzung der Erfindung zu gestatten“. Eine Zwangslizenz setzt darüber hinaus aber auch ein öffentliches Interesse an ihrer Erteilung voraus. Dieses öffentliche Interesse soll in Bezug auf Arzneimittel bestehen können, wenn ein bestimmtes Arzneimittel weiterhin zur Verfügung stehen soll. Dies wiederum setzt voraus, dass kein anderes vergleichbar wirksames Arzneimittel zur Verfügung steht. Der BGH geht allgemein davon aus, dass ein öffentliches Interesse an eine Zwangslizensierung aus technischen, wirtschaftlichen, medizinischen und sozialpolitischen Gesichtspunkten angenommen werden kann. Es kommt aber immer auf eine Abwägung im Einzelfall an.

Es wäre nun denkbar, wegen der enormen Bedeutung von Arzneimitteln die Zwangslizenzierung und Patent Buyouts zu verbinden. Damit wäre denkbar, jegliche Arzneimittel von der monopolartigen Nutzung zu befreien.

Die Debatte um sexuelle Selbstbestimmung

In der Debatte um das Sexualstrafrecht und die sexuelle Selbstbestimmung gerät manches durcheinander. Oder es wird einiges klarer. Je nach Standpunkt.

Kürzlich hat sich zum Beispiel Bundesrichter Fischer im Rahmen seiner Kolumne an der Debatte beteiligt. Bevor ich auf die These mit der angeblich nicht existierenden Schutzlücke eingehe, ein paar Details am Rande. Fischer behauptet, es habe eine 1. und 2. Lesung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung stattgefunden. Das ist zweifach falsch. Tatsächlich handelte sich um die 1. Lesung und neben dem Gesetzentwurf der Bundesregierung ging es auch um den Gesetzentwurf der LINKEN. Beides ist im Plenarprotokoll (ab Seite 16386) leicht nachzulesen. Dieses Verfahren ist übrigens auch der Regelfall. Erst kommt die 1. Lesung, dann eine Überweisung in den Ausschuss oder die Ausschüsse und danach dann gibt es die 2. und 3. Lesung. Steht auch so in der Geschäftsordnung des Bundestages, konkret in § 80 Abs. 1. Bundesrichter Fischer verweist zwar auf den Gesetzentwurf der LINKEN, ignoriert ihn danach aber weitgehend. Er zitiert ihn nur an einer Stelle (wo es um die Schutzlücke geht), ohne sich aber im Detail damit auseinanderzusetzen. So zitiert Fischer falsch, wenn er behauptet (Zitat im Original), ich hätte gesagt:

Wer gegen den Willen des Berechtigten ein Kraftfahrzeug fährt, macht sich strafbar. So einfach kann es sein.

In der Rede heißt es tatsächlich:

Stellen Sie sich einen Moment vor, Ihr Nachbar fragt Sie, ob er nicht eine Proberunde mit Ihrem tollen neuen metallic-braunen Fahrzeug fahren darf, und Sie sagen Nein. Der Nachbar, mit dem Sie sich seit vielen Jahren gut verstehen, glaubt aber nicht daran und fährt trotzdem bei passender Gelegenheit eine Proberunde. Dieser unbefugte Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs ist nun aber ‑ wenn aus meiner Sicht auch überflüssigerweise ‑ strafbar, wenn ein Strafantrag vorliegt; denn nach dem einschlägigen Paragrafen wird bestraft, wer ‑ Achtung! ‑ gegen den Willen des Berechtigten ein Kraftfahrzeug in Gebrauch nimmt. Das heißt, im Hinblick auf ein Kraftfahrzeug soll „Nein heißt Nein“ ausreichen, im Hinblick auf die sexuelle Selbstbestimmung aber nicht. Das verstehe, wer will ‑ ich nicht.

Wenn das Zitat zu lang ist, hätten auch die letzten zwei Sätze gereicht :-). Fischer behauptet aber auch:

„Die Versprechung, die Neuregelung werde zu einer eklatanten Zunahme von Verurteilungen führen, ist leeres Stroh.“

Auch hier zeigt sich, dass Fischer zumindest den Gesetzentwurf der LINKEN nicht oder nicht richtig gelesen hat. Dort steht nämlich explizit -und es war ein harter Kampf, dass dies im Gesetzentwurf stehen blieb-  folgendes:

„Der unverhandelbare und im Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerte Grundsatz `im Zweifel für den Angeklagten` (sogenannter In-dubio-pro-reo-Grundsatz) bringt es mit sich, dass die vorgeschlagene Gesetzesänderung in sog. Zweierkonstellationen nicht zwingend zu mehr Verurteilungen führen wird. Dies muss ehrlichkeitshalber dazu gesagt werden.“ 

Fischer wirft also mit Nebelkerzen. Und wenn er nicht mehr weiter weiß, kommt er mit einem SED-Vergleich.

Der Mythos von der angeblich nicht existierenden Schutzlücke 

Fischer behauptet seit längerem, es gäbe keine Schutzlücke im Hinblick auf den Straftatbestand der Vergewaltigung. Das stimmt – wenn man die rechtspolitische Forderung eines „Nein heißt Nein“ ablehnt. Nur dann sollte das auch klar gesagt werden. Fischer fragt, ob jemand schon mal bestritten hätte, dass ein „Nein ein Nein“ ist. Die Antwort gibt er selber. In seinen Urteilen und Beschlüssen ebenso wie in seiner Kolumne. Soweit die rechtspolitische Forderung eines „Nein heißt Nein“ im Sexualstrafrecht vertreten wird, gibt es eben sehr wohl Schutzlücken. Im bereits zitierten Gesetzentwurf der LINKEN wird mit Quellenangabe auf diverse Entscheidungen des BGH zu § 177 StGB verwiesen, die diese Schutzlücke belegen. In diesem Blogbeitrag finden sich ebenfalls Belege für Schutzlücken. Doch der Mythos der angeblich nicht existierenden Schutzlücke lebt. Und zwar einfach durch Behauptung. An keiner Stelle ist mir bislang (aber natürlich kann ich auch was übersehen haben) begegnet, dass jemand konkret mit Urteilen nachweist, dass keine Schutzlücke besteht oder sich mit den zur Begründung einer Schutzlücke herangezogenen Urteilen im Detail auseinandersetzt.

Der Dreh die Schutzlücke zu verneinen besteht nun darin, dass immer behauptet wird, die Vertreter*innen einer Schutzlücke würden mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH behaupten, für eine Strafbarkeit nach § 177 Abs. 1 Nr. 3 (das ist die schutzlose Lage) sei es notwendig, dass das Opfer sich wehre. Das aber ist nicht der Kernpunkt der Kritik. Der Kernpunkt der Kritik ist, dass auch der § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB durch den das „nötigen“ einen Zwang verlangt und deshalb ein „Nein heißt Nein“ nicht ausreicht.

Exemplarisch kann das an diesem Urteil, unterschrieben auch von Bundesrichter Fischer, deutlich gemacht werden. Dort wird zunächst (Rdn. 20) darauf verwiesen, dass

Nötigen (…) das Beugen eines dem Ansinnen des Täters entgegen stehenden Willens durch Ausüben von Zwang (ist).

Und deshalb muss (immer noch Rdn. 20)

„das Tatopfer durch die Nötigungshandlung zu einem seinem Willen entgegen stehenden Verhalten veranlasst (werden),  (…)  also das Vornehmen eigener oder Dulden fremder Handlungen auf einem dem Täter zuzurechnenden Zwang (beruhen). Diese kausale Verknüpfung ist nach Ansicht des Senats auch für die beiden Varianten des Nötigungstatbestands des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht entbehrlich.“  

Das Urteil besagt also zunächst, dass für die Strafbarkeit nach der Alternative des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB:

Wer eine andere Person unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, nötigt sexuelle Handlungen… “ 

eben die Ausübung von Zwang erforderlich ist. Um es klarer auszudrücken: Ein in einer schutzlosen Lage ausgesprochenes „Nein“ reicht gerade nicht aus. Es muss Zwang ausgeübt werden. Wenn Fischer allein auf das „sich wehren“ abstellt, lässt er diesen Aspekt unbeachtet. Es geht nicht um das „sich wehren„, sondern es geht darum, dass ohne Zwang des Tatverdächtigen eben keine Strafbarkeit gegeben ist. Die anderen Alternativen des § 177 StGB verlangen im Übrigen Gewalt oder die Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben. Noch deutlicher wird die Notwendigkeit von Zwang in Rdn. 21:

„Wenn eine Person, die weder durch Gewalt noch durch Drohung genötigt wird, sich für den Fall der Weigerung auch nicht vor der Zufügung von Übeln fürchtet, so gibt es für sie keinen Grund, gegen ihren Willen eine eigene Handlung vorzunehmen oder eine fremde Handlung zu dulden. Eine Lage der `Schutzlosigkeit` wäre in diesem Fall für das Verhalten der betroffenen Person nicht kausal.“

Und in Rdn. 26 wird das Urteil dann wie folgt zusammengefasst:

ist daher für die Vollendung der Variante des Abs. 1 Nr. 3 ein funktionaler und finaler Zusammenhang zwischen objektivem Nötigungselement (Schutzlosigkeit vor Gewalteinwirkungen), Opferverhalten (Dulden oder Vornehmen einer sexuellen Handlung) und Täterhandlung erforderlich. Das bloße objektive Vorliegen von Schutzlosigkeit (…) reicht nicht aus (…) Der objektive Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt vielmehr voraus, dass das Tatopfer unter dem Eindruck seines schutzlosen Ausgeliefertseins aus Furcht vor möglichen Einwirkungen des Täters auf einen ihm grundsätzlich möglichen Widerstand verzichtet.“ 

In einem Beschluss vom November 2015 (ohne Mitwirkung von Bundesrichter Fischer) wird diese Rechtsprechung bestätigt, wie sich aus Rdn. 6 ergibt. Es gibt aber auch noch den Beschluss vom Februar 2015, an dem Bundesrichter Fischer wieder mitgewirkt hat. Dort ging es um den Vorgang (vgl. Rdn. 2), dass der Angeklagte und die Geschädigte im Bett lagen und sich unterhielten. Die Geschädigte versuchte den Angeklagten zu trösten. Der Angeklagte begann Brüste und Oberschenkel zu berühren, was die Geschädigte ablehnte. Der Angeklagte reagierte mit dem Spruch:„Ich hol mir eh das, was ich will. Du wirst schon sehen“. In dem Beschluss heißt es (Rdn. 5/6):

Die Feststellungen genügen nicht, um den Schuldspruch wegen sexueller Nötigung mit Gewalt zu tragen (§ 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Sie beschreiben letztlich nur den Sexualakt. Nicht jede sexuelle Handlung kann aber, nur weil sie körperlich wirkt, schon als Gewalt zur Erzwingung ihrer Duldung angesehen werden.“ 

Kann es noch deutlicher werden, dass ein „Nein heißt Nein“ gerade nicht gilt? Zumal der BGH in dem Beschluss zwar noch die gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben prüft und verneint. Das Problem an der Entscheidung ist doch, dass objektiv die Variante 1 und 2 des § 177 StGB nicht einschlägig ist, der BGH aber die Alternative der schutzlosen Lage überhaupt nicht in Erwägung zieht. Täte er dies, müsste er auch diese Variante ablehnen, weil ja kein Zwang gegeben ist.

Warum mehr als strafrechtliche Lösungen notwendig sind 

Nun habe ich in der Rede zum Gesetzentwurf der Bundesregierung und dem Gesetzentwurf der LINKEN darauf hingewiesen, dass es mehr braucht als eine strafrechtliche Lösung. Die Kolumne von Bundesrichter Fischer macht deutlich, weshalb eine Sensibilisierung für das Thema sexuelle Selbstbestimmung notwendig ist.

Fischer wiederum findet es -so meine Interpretation- absurd, wenn die Verankerung von „Nein heißt Nein“ im Strafgesetzbuch gefordert wird. Im Hinblick auf das falsche Zitat aus meiner Rede folgert er verwundert,

Wer unbefugt eine Vagina benutzt, muss strafbar sein. Ob die Benutzung unbefugt erfolgte, entscheidet das Opfer mit einer Anzeigefrist von 30 Jahren.“ 

Ich streite gern darüber, welche Straftatbestände aus dem Strafgesetzbuch gestrichen werden müssen. Mir fallen da jede Menge ein. Warum nun aber ausgerechnet -um in der Sprache der Kolumne zu blieben- das unbefugte Benutzen der Vagina straffrei sein soll, bleibt mir unverständlich. Und natürlich entscheidet die Besitzerin, was befugte Nutzung ist und was nicht. Wer soll das denn sonst entscheiden?

Der Stellenwert der sexuellen Selbstbestimmung wird in der Kolumne dann angesiedelt in einem Bereich diverser Unannehmlichkeiten.

„Ich finde zum Beispiel, dass jeder, der irgendetwas gegen meinen Willen tut, mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu 15 Jahren bestraft werden sollte. Ich erinnere mich an Trennungen, Versöhnungen, `letzte Aussprachen`, besoffene oder bekiffte `Anmachen` in die eine oder die andere Richtung. An Umdeutungen, Beschönigungen, Entschuldigungen, Peinlichkeiten. An pubertäre Unsicherheit, verdrehte Fehldeutungen, Rachebedürfnis.“  

Es mag sein, dass Fischer der § 184h StGB entgangen ist. Dieser definiert den Begriff sexuelle Handlungen (im Übrigen findet sich im Gesetzentwurf der LINKEN auch zu diesem Paragrafen in der Begründung etwas). Möglicherweise ist es aber auch so, dass Fischer eine Aussprache, eine Trennung oder Versöhnung, Umdeutung, Beschönigung, Entschuldigungen, Peinlichkeiten etc. in der Substanz gleich bewertet wie sexuelle Handlungen nach § 184h StGB. Aussprachen, Trennungen, Versöhnungen, Umdeutungen, Beschönigungen, Entschuldigungen, Peinlichkeiten etc. sind nun aber etwas völlig anderes als Grabschen, unter den Rock oder in den Schritt fassen.

Warum im Hinblick auf die sexuelle Selbstbestimmung noch viel zu tun ist, wird aber noch an einem anderen – möglicherweise lustig gemeinten – Spruch des Kolumnisten deutlich:

Bestimmt ist es viel schlimmer, an der Bar eines Clubs an den Hintern gefasst zu werden, als nachts die Büros, morgens die Hotelzimmer und nachmittags die Autos von IT-Spezialisten zu putzen!“ 

Auch hier wird der Stellenwert der sexuellen Selbstbestimmung klar. Nein, es ist eben nicht völlig okay und normal, jemanden an den Hintern zu fassen. Und nein, das kann nicht gegen Putzen ausgespielt werden.

Bedauerlicherweise wird in der Kolumne aber auch der Eindruck erweckt, es sei zukünftig alles mögliche strafbar.

„1) Wie oft in Ihrem Leben haben Sie eine andere Person a) angefasst, b) geküsst, c) zu sexuellen Handlungen aufgefordert, obwohl Sie sich nicht sicher waren, ob sie wollte? Wie oft haben Sie „ambivalente“ Situationen erlebt?

2) Wie oft haben Sie einem drängenden Verlangen einer anderen Person nach 1) Berühren des Körpers, b) Zungenkuss, c) Berühren der Genitalien, d) Geschlechtsverkehr nachgegeben, obwohl es Ihnen unangenehm und eigentlich nicht willkommen war? Wie viele dieser Fälle sollten mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft werden?“

Die Interpretation, Fischer findet dies alles sei hinzunehmen und nicht so schlimm, würde ihm sicherlich Unrecht tun. Es ist aber vereinfachend und falsch. Zumindest in dem Gesetzentwurf der LINKEN wird auf den erkennbar entgegenstehenden Willen abgestellt. Fischer verwechselt die „Ja heißt Ja“ Lösung mit der „Nein heißt Nein“ Lösung.

Abschließend noch ein Zitat, das zeigt, wie fundamental sich die Auffassungen über die Rolle der sexuellen Selbstbestimmung unterscheiden können:

Es geht hier nicht etwa um hochradioaktiven Müll, um Krieg und Frieden oder um Sterbehilfe für Hilflose. Es geht um die vollendete Schönheit eines Moral-Unternehmertums, das keine Grenzen und kein Halten mehr kennt:

Sexuelle Selbstbestimmung als Moralunternehmertum. Wenigstens macht das deutlich, wieviel (Aufklärungs)Arbeit vor allem außerhalb des Strafrechts noch nötig ist. Leider.

Sexualstrafrecht und Köln

Am 6. Januar schrieb ich hier darüber, dass wir über den Alltag von sexualisierter Gewalt und sexuellem Missbrauch reden müssen. Da wo mein Beitrag in Allgemeinplätze übergeht setzt glücklicherweise der Aufruf von ausnahmslos.org an. Die in diesem Aufruf formulierten Forderungen finde ich ausnahmslos richtig und unterstützenswert. Sie zeigen deutlich auf, wo Handlungsbedarf besteht. Handlungsbedarf, der über einfache und kurzfristige Antworten hinausgeht. Genau das ist es, was jetzt gebraucht wird. Ich selbst hätte vielleicht noch ein oder zwei andere Punkte hinzugefügt, die sich um Rechte von Betroffenen sexualisierter Gewalt/sexueller Belästigung im Straf- und Ermittlungsverfahren drehen. So finde ich einen Rechtsanspruch von Opfern sexualisierter Gewalt/sexueller Belästigung auf kostenlose psychologische Beratung/Betreuung, soweit von ihnen gewünscht wichtig. Gleiches gilt für einen Anspruch von Opfern sexualisierter Gewalt/sexueller Belästigung auf Befragung durch weibliche Polizeibeamte/Staatsanwältinnen im Rahmen des Ermittlungsverfahrens und auf Aufzeichnung in Bild und Ton der Erstvernehmung zur Beweissicherung.

Nach meinem Blogbeitrag und nach diesem Artikel für die Homepage der Fraktion habe ich den alltäglichen Sexismus erlebt. Im Blog wurde kommentiert: „Wenn du dich schützen willst vor Sexismus der Männer, dann zieh einfach eine lila Latzhose an. Das war die Burka der Feminstiinnen der 70er und 80er Jahre im Westen.“. Auf Twitter gab es auf die Forderung die Schutzlücke im Sexualstrafrecht zu schließen und gesetzlich den Grundsatz „Nein heißt Nein“ zu verankern den Hinweis, die deutschen Männer würden die Frauen verehren und ihnen Gedichte schreiben. Andere fanden ich sei eine Kampflesbe, die ne Arena gefunden hat und ein Dritter meinte, ich brauche keine Angst zu haben, mich würde keiner belästigen. In der Huffingtenpost, auf der mein Blogbeitrag auch veröffentlicht wurde, kommentierte ein Leser:  „wir kennen leider die Kneipenerfahrung der jungen Frau ebensowenig wie ihre spezielle Erfahrung mit Männern – aber offensichtlich hat sie emanzipistische Probleme mit mangelnder Wertschätzung und Männern“ und fügte wenig später hinzu: „Männer sind da offensichtlich nicht so neurotisch zickig.

Die Debatte nach Köln ist mit vielen Ressentiments und verstecktem oder offenem Rassismus geführt worden und wird immer noch so geführt. Diese Debatte negiert, dass sexualisierte Gewalt/sexuelle Belästigung eben kein ausnahmsloses Problem Geflüchteter oder anderer Kulturen ist. Die Bundestagsfraktion hat gestern noch mal beschlossen, dass für sie gilt: Grundrechte kennen keine Obergrenze. Und sie wendet sich gegen rassistische Stigmatisierung im Nachgang der Kölner Ereignisse.

Aber zurück zur Debatte um sexualisierter Gewalt und sexueller Belästigung.  Nach den durch nichts zu entschuldigenden und durch nichts zu rechtfertigenden Handlungen in Köln -soweit bislang bekannt- wird nun auf eine auch aus meiner Sicht notwendige Änderung des Sexualstrafrechts zur Schließung einer Schutzlücke verwiesen. Auch der von mir gut gefundene Aufruf ausnahmslos.org stellt eine Verbindung zwischen Köln und dem Sexualstrafrecht her. Im ersten Absatz heißt es: „In der Silvesternacht auf 2016 waren in Köln und anderen deutschen Städten viele Frauen sexualisierter Gewalt an öffentlichen Plätzen ausgesetzt. Diese Taten müssen zügig und umfassend aufgeklärt werden. Die Schutzlücken im Straftatbestand der sexuellen Nötigung/Vergewaltigung müssen endlich geschlossen werden.“

In der derzeitigen Debatte  kommt wohl niemand umhin, auf die seit längerem laufende Debatte und Notwendigkeit zur Veränderung des Sexualstrafrechts hinzuweisen. Aber eben mit dem Verweis, dass diese Debatte seit längerem läuft. Eine Verknüpfung dieser Debatte mit den -Wiedeholung muss sein-  durch nichts zu rechtfertigenden und nichts zu entschuldigenden Handlungen in Köln -soweit bislang bekannt- legt einen Zusammenhang nahe, den es nicht gibt. Die bislang öffentlich gewordenen Schilderungen zu Grunde gelegt, sind die Handlungen in Köln schon jetzt strafbar. Die Vergewaltigungen dürften nach nach § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB strafbar sein und damit würde die Freiheitsstrafe im Falle einer Verurteilung mindestens zwei Jahre betragen. Die Voraussetzungen des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB sind die öffentlichen Schilderungen der Handlungen zu Grunde gelegt aus meiner Sicht nicht nur in den Vergewaltigungsfällen, sondern auch in den Grapsch-Fällen gegeben. In den Grapsch-Fällen wurde gemeinschaftlich gehandelt, so dass auch auch insoweit im Falle einer Verurteilung die Freiheitsstrafe zwei Jahre betragen dürfte (§ 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Die Handlungen in Köln dürften unter die Voraussetzungen des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB fallen. In Köln wurden Frauen „unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist“ genötigt,  sexuelle Handlungen -ja Grapschen ist eine sexuelle Handlung- an sich zu dulden. Sie befanden sich objektiv in einer Situation, in der sie keine Aussicht hatten sich der möglichen Gewalthandlungen der Täter zu widersetzen und sich diesen durch Flucht zu entziehen oder fremde Hilfe zu erlangen.

Im Hinblick auf die Handlungen in Köln besteht also aus meiner Sicht gar keine Schutzlücke. Die Verknüpfung der notwendigen Änderung des Sexualstrafrechts mit den Ereignissen in Köln suggeriert aber genau das Bestehen einer solchen Schutzlücke und legt Handlungsbedarf auf Grund dieser Ereignisse nahe. Das wäre dann aber eine Antwort, wie sie typisch ist. Auf Straftaten folgt die Forderung nach neuen Straftatbeständen, wahlweise auch nach härten Strafen, egal ob die gerade im Fokus stehenden Handlungen schon strafbar sind oder nicht. Bundesinnenminister und Bundesjustizminister haben eine entsprechende Erklärung auch schon abgegeben. Im Rechtsausschuss wurde auf Nachfrage erläutert, es sei geplant zukünftig für eine Ausweisung eine Verurteilung zu mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe -auch bei Aussetzung zur Bewährung- bei Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversertheit, sexuelle Selbstbestimmung, Eigentumsdelikten und Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte unter bestimmten Bedingungen ausreichen zu lassen. Bei einer solchen strafrechtlichen Verurteilung sei eine Anerkennung als Flüchtling nicht möglich, ein Asylantrag würde in einem solchen Fall als offensichtlich unbegründet abgelehnt.

Bereits vor einem Jahr fand eine Anhörung zur sog. Istanbul-Konvention statt. Es gab viele interessante Stellungnahmen. Es war diese Anhörung, die mich überzeugt hat, dass meine bis dahin vertretene Position, eine Gesetzesänderung sei nicht erfroderlich, falsch ist. Am 1. Oktober redete der Bundestag bereits über den Gesetzentwurf von Bündnis 90/Die Grünen. Das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz hat seinen Referentenentwurf Ende Dezember öffentlich gemacht.

Was ist das Problem an der jetzigen Rechtslage? Der bisherige § 177 StGB verlangt in allen Tatbestandsvarianten eine Nötigung. Der Grundsatz „Nein heißt Nein“ ist gerade nicht sichergestellt. Der ergibt sich aus dem Gesetzestext und daraus folgend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Der BGH verlangt in einem Urteil aus 2012 für die Erfüllung des Tatbestandes der Vergewaltigung , dass das „Opfer bei objektiver ex-ante Betrachtung keine Aussicht hat, sich den als mögliche Nötigungsmittel in Betracht zu ziehenden Gewalthandlungen des Täters zu widersetzen, sich seinem Zugriff durch Flucht zu entziehen oder fremde Hilfe zu erlangen“ (Rdn. 8). Und in einem Urteil aus dem Jahr 2006 heißt es: „Auf den Umstand des Alleinseins von zwei Personen in einer Wohnung oder einer anderen nach außen abgegrenzten Räumlichkeit kann aber (…) nicht schon ohne weiteres die Feststellung gestützt werden, die betroffene Person habe sich in einer Lage befunden, in welcher sie den Einwirkungen der anderen Person schutzlos ausgeliefert war. (Rdn. 11) … Voraussetzung einer vollendeten Nötigung ist, dass das Tatopfer durch die Nötigungshandlung zu einem seinem Willen entgegen stehenden Verhalten veranlasst wird, dass also das Vornehmen eigener oder Dulden fremder Handlungen auf einem dem Täter zuzurechnenden Zwang beruht. Diese kausale Verknüpfung ist nach Ansicht des Senats auch für die beiden Varianten des Nötigungstatbestands des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht entbehrlich. (Rdn. 20) … Wie in den Fällen des § 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 StGB ist daher für die Vollendung der Variante des Abs. 1 Nr. 3 ein funktionaler und finaler Zusammenhang zwischen objektivem Nötigungselement (Schutzlosigkeit vor Gewalteinwirkungen), Opferverhalten (Dulden oder Vornehmen einer sexuellen Handlung) und Täterhandlung erforderlich. Das bloße objektive Vorliegen von Schutzlosigkeit – als Gesamtbewertung äußerer und in den Personen liegender Umstände – reicht nicht aus, wenn die betroffene Person ihre tatbestandsspezifische Schutzlosigkeit gar nicht erkennt oder sexuelle Handlungen nicht aus Furcht vor drohenden >Einwirkungen<, sondern aus anderen Gründen duldet oder vornimmt, oder wenn eine Person durch sexuelle Handlungen in einer Situation, in welcher es sich ihrer nicht versieht, überrascht wird, ohne dass das Bewusstsein von der Schutzlosigkeit eine Zwangswirkung entfaltet. Der objektive Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt vielmehr voraus, dass das Tatopfer unter dem Eindruck seines schutzlosen Ausgeliefertseins aus Furcht vor möglichen Einwirkungen des Täters auf einen ihm grundsätzlich möglichen Widerstand verzichtet.“ (Rdn. 26) Ich finde daraus ergibt sich ganz klar, dass „Nein heißt Nein“ eben derzeit nicht Gesetzeslage ist.

Nun finde ich, dass die sexuelle Selbstbestimmung ein derart wichtiges Recht ist, dass es eigentlich eine Selbstverständlichkeit sein sollte, dass Nein auch Nein heißt. Und ich bin nun wahrlich keine Freundin des Strafrechts. In diesem Fall aber finde ich, muss der Gesetzgeber seine Erwartungshaltung klar zum Ausdruck bringen. Wer ein Nein nicht akzeptiert, verstößt gegen die sexuelle Selbstbestimmung und eine solche Handlung wird mit Strafe bedroht. Aus der Anhörung habe ich eine Idee zur Schließung der Schutzlücke mitgenommen und arbeite an einem entsprechenden Gesetzentwurf. Die Idee lautet, einen Grundtatbestand zu schaffen und darauffolgend das Sexualstrafrecht umzustrukturieren. Wenn es nach mir geht, dann soll strafbar sein, wer sexuelle Handlungen „gegen den erkennbaren Willen“ einer Dritten Person vornimmt. Die Formulierung eines solchen Gesetzentwurfes kostet viel Zeit und  ist ob der vielen Folgeänderungen, die mit der Umstrukturierung verbunden sind, auch ziemlich nervig. Mir ist aber die Verankerung der gesellschaftlichen Erwartungshaltung „Nein heißt Nein“ zu wichtig als das ich die Arbeit dazu liegen lassen möchte. Schade und etwas frustrierend allerdings, dass es eine Arbeit für den Papierkorb ist. Der Gesetzentwurf, sollte er von der Fraktion mitgetragen werden, wird eh abgelehnt.

Der BGH zur Abgeordnetenbestechung

In einem Urteil des Bundesgerichtshofes (BGH) vom 17. März 2015 geht es auch um die den Straftatbestand der Abgeordnetenbestechung.

In dem vom BGH zu entscheidenden Fall ging es um einen Angeklagten, der von 1994 bis 2011 Mitglied eines Stadtrates und von 1995 bis 1999 Vorsitzender einer Fraktion im Thüringer Landtag war. Zudem war der Angeklagte von 1999 bis 2002 thüringischer Innenminister. 2009 wurde er vom Stadtrat zum ehrenamtlichen Beigeordneten und Stellvertreter des Oberbürgermeisters der Stadt gewählt, ihm wurde vom Oberbürgermeister der Geschäftsbereich „Städtische Beteiligungen“ als ein eigenständiger dienstlicher Zuständigkeitsbereich zugewiesen. Der Angeklagte hatte zunächst im Auftrag einer GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer und 50%iger Anteilseigner er war, einen Beratervertrag mit einer AG abgeschlossen. Auf diesen Beratervertrag will ich hier aber nicht weiter eingehen, weil in diesem Fall nur eine Verurteilung wegen Vorteilsnahme gemäß § 331 StGB stattgefunden hat. Wichtig ist, dass dieser Beratervertrag öffentlich wurde und der Angeklagte zum 31. Dezember 2011 sein Stadtratsmandat, die Tätigkeit als ehrenamtlicher Beigeordneter und alle sonstigen Ämter niederlegte. Im Hinblick auf die Abgeordnetenbestechung ist der  „zweite“ Beratervertrag entscheidend. Anfang 2011 hatte der Angeklagte einen Beratervertrag mit einer (weiteren) AG geschlossen, bei dem es um die Errichtung eines Elektronikfachmarktes auf einem Grundstück ging. Die Bauleitplanung lief zu diesem Zeitpunkt noch. Der Stadtrat hatte -mit der Stimme des Angeklagten- zunächst im Jahr 2005 beschlossen auf diesem Grundstück keine weiteren Einzelhandelsflächen mehr auszuweisen. Das Ziel war nun, den Beschluss aufzuheben. Der Angeklagte informierte einen Vertreter der AG detailliert darüber, „mit welcher Stärke und welchen Stimmanteilen die Parteien im Stadtrat vertreten waren„. Es war allen klar, dass mit einem knappen Abstimmungsergebnis zu rechnen war. Die AG und der Angeklagte „einigten (…) sich mündlich darauf, dass die Unterstützungsleistung des Angeklagten auch eine Stimmabgabe zugunsten der (…) AG in der baldig zu erwartenden neuen Abstimmung im Stadtrat beinhalten und mit den Zahlungen aus dem Beratervertrag honoriert werden sollte„. Die mündliche Vereinbarung zum Abstimmungsverhalten wurde in den schriftlichen Vertrag nicht mit aufgenommen. In der Folge gab es nicht nur diverse Lobbygespräche pro Aufhebung des Beschlusses von 2005, ein Mitarbeiter der AG entwarf auch einen Beschlussvorschlag, der den Fraktionen übersandt wurde. Leicht verändert wurde der Entwurf in den Stadtrat eingebracht und fand im Juni 2011 mit 18:16 Stimmen unter Mitwirkung des Angeklagten eine Mehrheit. Die Folge war, dass ein neuer Entwurf zum Bebauungsplan erarbeitet werden sollte, mit einem Elektronikfachmarkt. Die AG erstellte einen Bebauungsplan, der nach dem Ausscheiden des Angeklagten aus dem Stadtrat auch von diesem gebilligt wurde.

Der BGH hat wegen der mündlichen Zusatzvereinbarung zum zweiten Beratervertrag (also dem zum Elektronikfachmarkt) den Angeklagte der Abgeordnetenbestechung gemäß § 108e Abs. 1 StGB schuldig gesprochen.

Im Hinblick auf den ersten Beratervertrag hat der BGH eine Strafbarkeit wegen Abgeordnetenbestechung ausgeschlossen und dies wie folgt begründet (Rdn. 22): „Da Handlungen des Angeklagten als mit Verwaltungsfunktionen betrauter ehrenamtlicher Beigeordneter und nicht Tätigkeiten bei Wahrnehmung seines Mandats als Stadtratsmitglied inmitten stehen, richtet sich die Strafbarkeit allein nach § 331 StGB und nicht nach den Vorschriften über die Abgeordnetenbestechung.“ Hinsichtlich der Zusatzvereinbarung beim zweiten Beratervertrag und ihrer Strafbarkeit sagt der BGH zunächst (Rdn. 37), dass der „Abschluss einer konkreten Unrechtsvereinbarung im Sinne des § 108e StGB a. F.“ (das steht für alte Fassung) vorliege „dergestalt, dass das vereinbarte Honorar dem Angeklagten zumindest auch für ein künftiges, bestimmtes Abstimmungsverhalten im Stadtrat zu Gute kommen sollte„. Weiter sagt der BGH (Rdn. 38): „Die festgestellte Unrechtsvereinbarung erfüllt auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 108e Abs. 1 StGB n. F.“ (das steht jetzt für neue Fassung), weil „sie beinhaltet, dass der Angeklagte als Gegenleistung für das versprochene Honorar im Auftrag bzw. nach Weisung des (…) im Stadtrat und damit bei Wahrnehmung seines Mandats zu dessen Gunsten abstimmt„. Im weiteren (um eine immer wieder gestellte Frage indirekt gleich zu beantworten) bezieht sich der BGH auf die Gesetzesbegründung. Demnach (ja, an diese Debatte erinnere ich mich lebhaft) sind die Tatbestandsmerkmale „Auftrag und Weisung weit und im Sinne eines allgemeinen Sprachgebrauchs zu verstehen„.  Unter Verweis auf seine frühere Rechtsprechung bestätigt der BGH noch einmal, dass es für die Strafbarkeit unerheblich ist, ob „sich der Mandatsträger dabei innerlich vorbehält, sein Abstimmungsverhalten nicht durch die Zuwendung beeinflussen zu lassen„. Nach Ansicht des BGH (Rdn. 40) stellt die „Annahme eines Honorars für eine bestimmte Stimmabgabe (…) zudem einen ungerechtfertigten Vorteil im Sinne des § 108e Abs. 4 n. F. dar„. Nach der Regelung in § 24 Thüringer Kommunalordnung „üben Gemeinderatsmitglieder ihr Ehrenamt nach dem Gesetz und ihrer freien, dem Gemeinwohl verpflichteten Überzeugung aus und sind an Aufträge und Weisungen gerade nicht gebunden„. Mit dieser Rechtsstellung, so der BGH  „ist ein bereits dem Kernbereich des § 108e StGB a. F. unterfallender Stimmenkauf nicht vereinbar„. Der Angeklagte sei nach dem Gesetz der alten Fassung zu bestrafen, da das im Jahr 2014 in Kraft getretene Gesetz nicht milder im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist. Wäre das seit 2014 geltende Gesetz milder gewesen, dann hätte dieses angewendet werden müssen.

Alte Fassung, neue Fassung? Was soll das? Die Abgeordnetenbestechung war in der vergangenen Wahlperiode des Bundestages (2009-2013) ziemlich umstritten (hier im letzten Absatz auf die Links klicken und dann wird das klar) und wurde erst in dieser Wahlperiode Anfang 2014 beschlossen. Ich habe dazu in der 1. Lesung im Bundestag auch geredet und über die Anhörung hier geschrieben. Es ist für mich schon interessant, was ein Gericht dann in der Rechtsanwendung daraus macht. Und juristisch ist interessant, dass der BGH wegen dem § 2 Abs. 3 StGB die alte und die neue Fassung des § 108e StGB bewerten musste. Die alte Fassung des § 108e Abs. 1 StGB lautetet übrigens: „Wer es unternimmt, für eine Wahl oder Abstimmung im Europäischen Parlament oder in einer Volksvertretung des Bundes, der Länder, Gemeinden oder Gemeindeverbände eine Stimme zu kaufen oder zu verkaufen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Rauchen auf dem Balkon, auch wenns dem/der Nachbar/in nicht gefällt?

Wie verhält es sich, wenn die einen auf dem Balkon rauchen wollen und die anderen sich dadurch gestört fühlen? Diese spannende Frage hatte der Bundesgerichtshof (BGH) zu entscheiden und hat es mit diesem Urteil auch getan.

Hintergrund war ein Streit zwischen zwei Mieter/innen, die in einem Mehrfamilienhaus in Brandenburg in übereinanderliegenden Wohnungen mit Balkon wohnten. Die einen gingen mehrmals täglich auf den Balkon rauchen, die anderen fühlten sich genau durch diesen Rauch im Gebrauch ihrer Wohnung gestört. Letztere wollten den rauchenden Mieter/innen das Rauchen zu bestimmten Stunden verbieten und hatten vor Gericht deshalb Unterlassung beantragt. Der BGH hat den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da noch einige Tatsachenfeststellungen im konkreten Rechtsstreit zu treffen sind. Unabhängig davon hat er aber grundlegende Ausführungen zur Rauchfrage gemacht.

Der BGH hat nun zunächst erklärt, dass Immissionen durchaus den Besitz einer Sache beeinträchtigen können. Wenn diese Immissionen von einem/einer anderen Mieter/in ausgehen, steht dem/der sich gestört fühlende Mieter/in ein Abwehranspruch zu. Bekannt ist dies bei von einem/einer Mieterin ausgehenden Lärmbelästigungen. Und für Besitzstörungen durch Rauch und Ruß könne nach Ansicht des BGH grundsätzlich nichts anderes gelten (Rdn. 5). Nun könne es aber so sein, dass nach dem Mietvertrag Beeinträchtigungen durch andere Mieter in gewissem Umfang zu dulden sind. Das war im konkreten Fall wohl aber nicht der Fall, deshalb gibt es grundsätzlich einen Abwehranspruch des/der sich belästigt fühlenden Mieters/Mieterin, obwohl der/die belästigende Mieter/in etwas tut, was ihm nach seinem/ihrem Mietvertrag gestattet ist. Doch „grundsätzlich“ heißt ja „grundsätzlich“ weil es nicht immer so ist. Es gibt Grenzen.

Der BGH verweist in Rdn. 10 darauf, dass der Maßstab zur Bestimmung der Grenzen „was der Mieter an Immissionen (hier durch Tabakrauch) hinzunehmen hat, die von dem Gebrauch der anderen Wohnung ausgehen“ der des § 906 Abs. 1 Satz 1 BGB ist. Demnach „kann der Mieter Einwirkungen durch das Rauchen eines anderen Mieters nicht verbieten, wenn sie einen verständigen Nutzer in dem Gebrauch der Mietsache nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigen.“ Was aber ist eine „unwesentliche“ Beeinträchtigung?  Nach dem BGH beurteilt sich dies „nach dem Empfinden eines verständigen Durchschnittsmenschen und dem, was diesem unter Würdigung anderer öffentlicher und privater Belange zuzumuten ist.“ Genau darum ging aber der Streit und in dieser Abstraktheit hilft das wohl keinem weiter.

Deshalb wir der BGH genauer und versucht dabei alle Interessen unter einen Hut zu bekommen. Er stellt auf das Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme (Rdn. 17) ab, soweit eine vertraglich für beide Seiten bindende Regelung in der Hausordnung fehlt. Dieses Gebot soll dann wie folgt aussehen (Rdn. 18): „Bei Beeinträchtigungen durch Tabakrauch führt das Gebot der gegenseitigen Rücksichtnahme – wenn eine Verständigung der Parteien untereinander nicht möglich ist – im Allgemeinen zu einer Gebrauchsregelung für die Zeiten, in denen beide Mieter an einer Nutzung ihrer Balkone interessiert sind. Dem Mieter sind Zeiträume freizuhalten, in denen er seinen Balkon unbeeinträchtigt von Rauchbelästigungen nutzen kann, während dem anderen Mieter Zeiten einzuräumen sind, in denen er auf dem Balkon rauchen darf.“ Das gibt dann feine Stundenpläne ;-).

Der BGH setzt sich dann noch mit der Möglichkeit der Gesundheitsschädigung durch Passivrauchen im Freien auseinander. Für den Fall, dass diese Möglichkeit der Gesundheitsschädigung besteht, müssten ebenfalls Zeiten für Rauchen und Zeiten für Freiheit von Belästigung von Rauch vereinbart werden.

Etwas anderes an diesem Urteil des BGH ist ebenfalls noch erwähnenswert. Die rauchende Mietpartei hatte wohl mit Art. 2 Abs. 1 GG argumentiert. Dazu argumentierte der BGH in Rdn. 13: „Vor dem Inkrafttreten der Nichtraucherschutzgesetze ist ein Abwehranspruch des Mieters gegen Beeinträchtigungen durch das Rauchen eines Mitmieters im Freien allerdings mit der Begründung verneint worden, dass das Rauchen sozialadäquat und in der Gesellschaft akzeptiert sei. Da Rauchen durch das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sei, müsse das Interesse des nichtrauchenden Mieters an einer von Tabakrauch nicht gestörten Nutzung seiner Wohnung zurücktreten.“ Doch in Rdn. 15 erklärt der BGH: „Angesichts der Nichtrauchergesetze von Bund und Ländern kommt der Annahme, durch Rauchen erzeugte Immissionen seien als sozialadäquat einzustufen und damit stets unwesentlich im Sinne des § 906 Abs. 1 BGB, heute nicht mehr in Betracht. Deutlich (intensiv) wahrnehmbarer Rauch ist vielmehr grundsätzlich als eine wesentliche Beeinträchtigung anzusehen; dies gilt auch, wenn sie nur eine Zigarettenlänge andauert.

Am Ende gilt also: Es muss in jedem Fall miteinander geredet werden. Wenigstens um die Rauch- und Nichtrauchzeiten zu vereinbaren. Passiert das nicht, freut sich mein Berufszweig, also die Anwältinnen und Anwälte ;-).

Der BGH zu Fraktions- und Parteifinanzen

Die Verwendung der finanziellen Mittel von Fraktionen und das Verhältnis von Partei- und Fraktionsfinanzen ist immer mal wieder Gegenstand von Debatten. Vor diesem Hintergrund ist die jüngste Entscheidung des Bundesgerichtshofes (BGH) ausgesprochen interessant, wenn auch wenig überraschend.

Nach dem BGH erfüllt die gesetzwidrige Verwendung von Geldern, die einer Fraktion aus dem Haushalt zur Erfüllung ihrer Aufgaben zugewendet worden sind, den Tatbestand der Untreue. Dies auch, wenn die Gelder „für Zwecke der die Fraktion tragenden Partei ausgegeben“ werden. Dem Vorsitzenden einer Parlamentsfraktion obliegt unter Umständen nach Ansicht des BGH eine Pflicht zur Betreuung des Vermögens  der Fraktion im Sinne des § 266 StGB. Der BGH geht aber noch weiter. Auch die Annahme einer geldwerten Leistung aus dem Vermögen einer von ihr getragenen Parlamentsfraktion durch die Partei, ohne das als Spende dem Präsidenten des Deutschen Bundestages anzuzeigen und deren Wert an diesen weiterzuleiten, sei als Untreue zu werten. Daran ändern auch die §§ 31c Abs. 1 Satz 1 und § 31d PartG nichts. Und die Vorsitzenden einer Partei verletzen nach Ansicht des BGH ihre Pflicht zur Betreuung des Vermögens einer Partei, wenn sie die die rechtswidrige Spende annehmen und sie nicht gegenüber dem Präsidenten des Deutschen Bundestages anzeigen und weiterleiten.

Der Ausgangsfall spielt in Rheinland-Pfalz. Der Angeklagte (Dr. B.) war von 1996 bis 2006 Vorsitzender des Landesverbandes Rheinland-Pfalz einer Partei, von 2002 bis 2006 stellvertretender Vorsitzender dieser Partei und wurde im November 2004 zum Spitzenkandidaten für die Landtagswahl in Rheinland-Pfalz am 26. März 2006 dieser Partei gewählt. Daneben hatte er mit einer kurzen Unterbrechung in den Jahren 1996/1997 von 1994 bis 2006 das Amt des Vorsitzenden der Fraktion im Landtag von Rheinland-Pfalz inne. Ein weiterer Angeklagter -ebenfalls seit jungen Jahren Mitglied der Partei-  war seit dem Jahre 1997 Gründungspartner und Geschäftsführer der Unterbehmensberatungsagentur C. GmbH (im Folgenden: C. ). Die Kurzfassung des Sachverhaltes lautet: Der Angeklagte hat Beratungsleistungen der C., die im Wahlkampf zur Landtagswahl für die Partei geleistet wurden, gemeinsam mit einigen Mitangeklagten aus Fraktionsgeldern vergütetet. Diese Leistungen der Fraktion an die Partei wurden in deren Rechenschaftsberichten nicht aufgeführt und nicht an den Präsidenten des Bundestages weitergeleitet. Das führte zu einer Strafzahlung. Alle Beteiligten wussten was sie taten und das dieses Tun nicht erlaubt war.

Die Langfassung des Sachverhaltes, die eine erhebliche kriminelle Energie der Beteiligen erkennen lässt, sieht wie folgt aus: Allen Beteiligten war klar, dass die Beratungsleistungen der C. vom Landesverband der Partei nicht im gesamten Umfang getragen werden konnten. Deshalb sei vereinbart worden, dass die Partei einen Teil der Summe zahle und der restliche Betrag von der Fraktion übernommen werde. Um dies zu bewerkstelligen musste die Fraktionssatzung umgangen werden, die eine zweite Unterschrift für Überweisungen vorsah. Deshalb wurde eine eingescannte Unterschrift des Zeugen J. , dem damaligen parlamentarischen Geschäftsführer der Fraktion, verwendet. Dieser wurde nicht über den Sachverhalt informiert. Ein schriftlicher Vertrag wurde mit der C. nicht geschlossen, die Forderungen gegenüber der Fraktion wurden mit folgendem Schreiben geltend gemacht: „Für die konzeptionelle Entwicklung parlamentarischer Initiativen berechnen wir vereinbarungsgemäß…„. Die Fraktion zahlte die Rechnungen. Irgendwann fiel einem der Angeklagten auf, dass die Fraktion die Honorare nicht pünktlich zahlen kann. Es wurde ein Zahlungsplan vereinbart, in dessen Ergebnis eine Zeugin ihre Rechnungen nunmehr dem Landesverband der Partei gegenüber ausstellen sollte. Die Partei überwies tatsächlich eine nicht unerhebliche Summe an die Zeugin. Die Fraktion hatte irgendwann einen Zahlungsrückstand, weswegen sie sich von der Fraktionsvorsitzendenkonferenz einen überhöhten Betrag überweisen lies. Nach der Landtagswahl waren immer noch Rechnungen offen. Diese übernahm die Stiftung K. , deren Geschäftsführer ein Mitangeklagter geworden war. Der Landesrechnungshof prüfte, ob die u.a. an C. gezahlten Gelder tatsächlich für Fraktionsaufgaben verwendet worden waren. Im Rahmen dieses Prüfverfahrens gab der Angeklagte an, das Angebot sei in seine Leistungsbestandteile zerlegt und den gesetzlichen Vorgaben entsprechend zwischen der Fraktion und der Partei aufgeteilt worden. Der Angeklagte schied 2009 aus dem Landtag aus, der Landesrechnungshof kam in seinem im April 2010 veröffentlichten Bericht zu dem Ergebnis, dass für sämtliche Zahlungen der Fraktion an C. in Höhe von insgesamt 385.918,40 € eine Verwendung für Fraktionszwecke nicht belegt werden konnte. Daraufhin zahlte die damalige Fraktionsführung im Mai 2010 den Betrag vollständig an den Landtag zurück. Am 24. Juni 2006 wurde der Rechenschaftsbericht des Landesverbandes Rheinland-Pfalz der Partei für das Jahr 2005 eingereicht. In diesem wurden die Zahlungen der Fraktion an C. nicht erwähnt, obwohl die beiden Angeklagten die für den Rechenschaftsbericht die Verantwortung trugen wussten, dass die Tätigkeit von C. nahezu ausschließlich der Partei zugute gekommen war. Sie unterließen die Angabe bewusst, da ihnen bekannt war, dass es sich bei den von der Fraktion bezahlten Tätigkeiten von C. für die Partei um Spenden der Fraktion an diese handelte und die Partei solche nicht annehmen durfte. Das beruht auf dem Gebot des § 25 PartG, keine Spenden von Fraktionen anzunehmen und alle Spenden ordnungsgemäß zu verbuchen. Der Rechenschaftsbericht des Landesverbandes Rheinland-Pfalz der Partei für das Jahr 2006 wurde im Jahr 2007 von der neuen Parteiführung erstellt. Auch in diesem Bericht wurden die im Jahr 2006 durch die Fraktion an C. gezahlten Beträge nicht aufgeführt. Dies beruhte wohl darauf, dass der Angeklagte, der bis März 2006 Parteivorsitzender war, diese nicht angegeben hatte. Nach Veröffentlichung des Berichts des Landesrechnungshofes Rheinland-Pfalz im April 2010 prüfte die Bundestagsverwaltung, ob durch den Landesverband der Partei unzulässige Spenden der Fraktion angenommen worden waren. Der Vorstand des Landesverbandes Rheinland-Pfalz der Partei beschloss im Dezember 2010 einstimmig, eine durch die Bundestagsverwaltung festgesetzte Strafzahlung zu akzeptieren. Die Bundestagsverwaltung erließ einen Bescheid, in dem sie feststellte, dass u.a. die Zahlungen der Fraktion an C. als Verstoß gegen das Parteiengesetz zu werten seien und setzte eine Strafzahlung des Bundesverbandes der Partei in Höhe des dreifachen Betrages fest. Auch der Bundesverband der Partei akzeptierte die Strafzahlung.

Das Urteil des BGH ist wenig überraschend. Bedeutung kommt dem Urteil eigentlich nur deshalb zu, weil es noch einmal grundlegende Aussagen zu Fraktions- und Parteifinanzen trifft.

Zum einen macht der BGH deutlich, dass eine Rückzahlungsverpflichtung der Fraktion an den Haushalt den Anwendungsbereich des § 266 StGB (Untreue) nicht entfallen lässt. Darüber hinaus formulierte der BGH aber auch, dass es sich bei „der Pflicht zur Wahrung der Vermögensinteressen der Fraktion (…) – auch mit Blick auf die weit darüber hinausgehenden Aufgaben eines Fraktionsvorsitzenden – um eine Hauptpflicht“ handelt (Rdn. 28), damit also einen Fraktionsvorsitzenden eine Vermögensbetreuungspflicht trifft.

Die zentrale Aussage, welche die Rolle von Fraktionen und den sich daraus ergebenden Möglichkeit und Grenzen der (Geld)Mittelverwendung ausgesprochen gut beschreibt, findet sich in Rdn. 29 und lautet: „Fraktionen sind als Gliederungen des Parlaments der organisierten Staatlichkeit eingefügt. Diese Zuordnung rechtfertigt es, ihnen zur Deckung ihrer im Rahmen der parlamentarischen Arbeit entstehenden Aufwendungen Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln zu gewähren (BVerfG, Urteil vom 19. Juli 1966 – 2 BvF 1/65, BVerfGE 20, 56, 104 f.; zu den Grundlagen der Fraktionsfinanzierung vgl. auch Lesch, ZRP 2002, 159; Paeffgen, in Festschrift Dahs, 143, 146 ff.). Staatliche finanzielle Mittel, die den Fraktionen über solche Zuschüsse zufließen, werden grundsätzlich von allen Staatsbürgern ohne Ansehung ihrer politischen Anschauungen oder Zugehörigkeiten erbracht und sind dem Staat zur Verwendung für das gemeine Wohl anvertraut. Diese Zweckbindung schließt es aus, dass bei einem so entscheidend auf das Staatsganze bezogenen Vorgang wie der Wahl der Volksvertretung die von der Allgemeinheit erbrachten und getragenen finanziellen Mittel des Staates zu Gunsten oder zu Lasten von politischen Parteien oder Bewerbern in parteiergreifender Weise eingesetzt werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 1977 – 2 BvE 1/76, BVerfGE 44, 125, 143, 146). Hieraus folgt, dass es einer Parlamentsfraktion verfassungsrechtlich verwehrt ist, ihr als Teil eines Staatsorgans aus öffentlichen Mitteln zur Verfügung gestellte Zuschüsse zur Finanzierung des Wahlkampfes einer Partei zu verwenden. Tut sie dies dennoch, so wird damit zugleich das Recht der übrigen Parteien und Wahlbewerber auf gleiche Wettbewerbschancen verletzt. Dieser Grundsatz gilt auch für die Wahlvorbereitung und erstreckt sich in diesem Rahmen auf die Wahlwerbung (BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1982 – 2 BvR 630/81, NVwZ 1982, 613 mwN).“ Klar, eindeutig und m.E. vollkommen richtig. Fraktionen dürfen finanzielle Mittel zur „Deckung ihrer im Rahmen der parlamentarischen Arbeit entstehenden Aufwendungen“ verwenden. Aber eben nur dafür. Und wenn es keinen Zusammenhang zur parlamentarischen Arbeit gibt, dann kann dafür von der Fraktion auch keine Kohle ausgegeben werden.

Auch die Ausführungen im Hinblick auf Parteispenden sollen an dieser Stelle kurz erwähnt werden. Diese sind ebenfalls wenig überraschend, aber dennoch in ihrer Klarheit für das „in Erinnerung rufen“ ziemlich sinnvoll. Zunächst stellt der BGH (Rdn. 38) fest, dass der § 31d PartG im Verhältnis zu § 266 StGB „kein spezielles, eine abschließende Regelung enthaltendes und die Anwendbarkeit des § 266 StGB ausschließendes Gesetz“ ist.  Der § 31d PartG tritt deshalb neben die genannten Regelungen. § 31d PartG „hat das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Richtigkeit der Rechnungslegung nach Art. 21 Abs. 1 Satz 4 GG im Blick„, während die §§ 266, 263 StGB dem Schutz des Vermögens dienen.

Im Hinblick auf den § 27 Parteiengesetz formuliert der BGH (Rdn. 45): „Parteispenden sind nach § 27 Abs. 1 Satz 3 und 4 PartG alle freiwilligen und unentgeltlichen Zahlungen sowie sonstige geldwerte Zuwendungen aller Art, die über Mitglieds- und Mandatsträgerbeiträge hinausgehen. Der Begriff ist weit auszulegen und umfasst sämtliche Vorgänge, die für die Partei einen wirtschaftlichen, in Geld messbaren Vorteil begründen. Abzustellen ist dabei auf eine rein wirtschaftliche Betrachtungsweise, welche die tatsächlichen Gegebenheiten erfasst; nicht maßgebend ist demgegenüber die zivilrechtliche Wirksamkeit der vorgenommenen Rechtsgeschäfte. Eine geldwerte Zuwendung kann auch in Form selbst erbrachter oder eingekaufter Dienstleistungen der Fraktion an die hinter ihr stehende Partei geleistet werden.“ Auch hier hat der BGH klar und eindeutig formuliert. Damit dürfte dann auch -um auf einen alten Streit zurückzukommen- klar sein: Auch Bratwürste von einem Unternehmen für ein Kinderfest einer Partei zur Verfügung gestellt, sind  Unternehmensspenden.

Herausgabe personenbezogener Daten durch Internetportalbetreiber

Die Frage, wer unter welchen Bedingungen personenbezogenen Daten herausgeben muss, stellt sich nicht nur für Betreiber sog. Bewertungsportale im Internet. Was passiert, wenn in solchen Bewertungsportalen persönlichkeitsrechtsverletzende Aussagen gemacht werden, dazu hat der BGH in seinem Urteil vom 1. Juli 2014 Ausführungen gemacht. Er hat zunächst einen Unterlassungsanspruch gegen einen Diensteanbieter bejaht, soweit persönlichkeitsrechtsverletzende Inhalte vorliegen. Hinsichtlich der Weitergabe personenbezogener Daten hat er dann ausgeführt:

Der Betreiber eines Internetportals ist in Ermangelung einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage im Sinne des § 12 Abs. 2 TMG dagegen grundsätzlich nicht befugt, ohne Einwilligung des Nutzers dessen personenbezogene Daten zur Erfüllung eines Auskunftsanspruches wegen Persönlichkeitsverletzung an den Betroffenen zu übermitteln.

Im vom BGH zu beurteilenden Fall ging es um eine Ärztebewertungsportal. Der Betroffene erreichte zunächst eine Löschung eines negativen Eintrages im Bewertungsportal, als  erneut eine negative Bewertung auftauchte, unterlieb eine Löschung. Durch den Betreiber des Bewertungsportals wurde im übrigen nicht bestritten, dass die Behauptungen über den betroffenen Arzt unrichtig sind.

Der BGH argumentiert mit § 12 Abs. 2 TMG. Dieser besagt:

„Der Diensteanbieter darf für die Bereitstellung von Telemedien erhobene personenbezogene Daten für andere Zwecke nur verwenden, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift, die sich ausdrücklich auf Telemedien bezieht, es erlaubt oder der Nutzer eingewilligt hat.“

Der BGH geht von einer engen Zweckbindung der genannten Norm aus und da eine Einwilligung nicht vorhanden ist bliebe für die Herausgabe lediglich eine Rechtsvorschrift als Rechtsgrundlage für die Herausgabe. Der BGH meint, eine solche „Erlaubnis durch Rechtsvorschrift“ komme außerhalb des TMG nur in Betracht, wenn sie sich eindeutig auf Telemedien bezieht. Ein Rechtsgrundlage sah der BGH weder im Grundsatz von Treu und Glauben des § 242 BGB noch im § 14 Abs. 2 TMG, welcher die Bestandsdatenauskunft u.a. zur Strafverfolgung, zur Gefahrenabwehr und bei Urheberrechtsverletzungen regelt.

Eine analoge Anwendung des § 14 Abs. 2 TMG auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen lehnte der BGH ab. Zum einen bestehe eine Unterlassungsanspruch gegen den Diensteanbieter und zum anderen handele es sich nicht um eine -für eine Analogie notwenidge- planwidrige Regelungslücke. Denn eine Erweiterung des § 14 Abs. 2 TMG auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen sei vom Bundestag in der 16. Legislaturperiode debattiert worden, ohne dass sich das Gesetz entsprechend verändert worden sei.

Das Urteil wird sicherlich die netzpolitische Debatte an der einen oder anderen Stelle noch einmal beleben. Wichtig war und ist mir, dass der § 12 Abs. 6 TMG erhalten bleibt. Dieser verpflichtet Diensteanbieter, soweit dies technisch möglich und zumutbar ist, die Nutzung von Telemedien und ihre Bezahlung pseudonym und anonym zu ermöglichen.

Die anonyme und pseudonyme Nutzung von Bewertungsportalen, Blogs und anderen Angeboten hat immer wieder zu Debatten geführt. Ich selbst habe die eine oder andere nicht so schöne Erfahrung mit anonymen und pseudonymen Kommentaren (nicht alle habe ich freigeschaltet) hier auf diesem Blog machen müssen. Aber es zählt für mich zu den Grundsätzen von Demokratie, dass Menschen ohne ihre Identität offenbaren zu müssen kommunizieren können. Sicherlich ist es einfacher anonym und pseudonym zu pöbeln, aber weil einige diese Möglichkeit nutzen kann ich nicht einen Grundsatz aufgeben. Menschen, die beispielsweise einen Job haben, in welchem sie in ihrer Meinungsfreiheit eingeschränkt sind, sollen auch die Möglichkeit haben sich an Kommunikation zu beteiligen. Manchmal geht dies nur pseudonym oder anonym. Hier ist dann tatsächlich eine Analogie zu einer Versammlung/Veranstaltung möglich. Der Eintritt ist im Regelfall frei und mensch kann sich zu Wort melden und etwas erklären oder fragen, ohne das der Name und die Adresse genannt wird. Es ist durchaus möglich, dass niemand anderes im Saal die entsprechende Person kennt.

Wird es strafrechtlich relevant bietet meines Erachtens der § 14 TMG genügend Möglichkeiten tätig zu werden und solange ein Unterlassungsanspruch gegeben ist, sind auch die Rechte der Person gewahrt, die findet ihre/seine Persönlichkeitsrechte wurden verletzt.