Das EuGH-Urteil zur Störerhaftung (im Internet)

Zum Urteil des EuGH in Sachen Störerhaftung im Internet habe ich mich hier schon geäußert. Mir scheint aber, dass es nötig ist noch ein wenig mehr dazu aufzuschreiben.

Das Urteil bezieht sich auf ein sog. Vorabersuchen eines deutschen Gerichts in bezug auf die innerstaatliche -in diesem Fall deutsche- Rechtsprechung zur mittelbaren Haftung der Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft. Der § 97 des UrhG wird nämlich von deutschen Gerichten dahin ausgelegt, dass im Fall eines Verstoßes gegen dieses Gesetz

haftet, wer – ohne selbst Täter oder Teilnehmer zu sein – willentlich an der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat (Störer).

Die Störerhaftung ist ein seit langem bekanntes zivil- und verwaltungsrechtliches Institut. Wichtig zunächst: Es geht nicht um Strafrecht. Also all jene, die mit dem Argument Kinderpornografie kommen, liegen hier falsch. Darum geht es gerade nicht. Mittels löschen statt sperren wird gegen Kinderpornografie vorgegangen, nämlich dort, wo die entsprechenden Dateien abrufbar sind. Die Störerhaftung im Zivil- und Verwaltungsrecht meint die mittelbare Verantwortlichkeit. Vereinfacht gesagt geht es bei der Störerhaftung darum, dass auch der/die nicht selbst Handelnde in Regress genommen werden kann, wenn er/sie einen Beitrag zur Ermöglichung der Handlung geleistet hat.

Doch nun zurück zur Störerhaftung im Internet. Denn nur über die hatte der EuGH zu entscheiden. Und hier geht es konkret, auch diese Unterscheidung muss sein, um sog. Zugangsanbieter. Dabei handelt es sich um Anbieter, die nicht mehr und nicht weniger machen, als den Zugang zum Internet zu ermöglichen. In der berühmten „Sommer unseres Lebens“-Entscheidung des BGH war dieser der Auffassung, dass eine Privatperson, die einen WLAN-Anschluss mit Internetzugang betreibt, als Störer anzusehen ist, wenn sie ihr Netz nicht durch ein Passwort gesichert hat und es dadurch einem Dritten ermöglicht, ein Urheberrecht oder verwandtes Schutzrecht zu verletzen. In dem vom EuGH zu entscheidenden Fall ging es um einen Gewerbetreibenden, der im Bereich seines Geschäftes Dritten unentgeltlich und anonym den Zugang zum Internet ermöglichte. Über dieses WLAN wurde eine Urheberrechtsverletzung begangen, nicht vom Gewerbetreibenden sondern von einer dritten Person. Der Gewerbetreibende machte nunmehr geltend, seine Haftung als Störer verstoße gegen die E-Commerce-Richtlinie (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr). Vor diesem Hintergrund hat das zuständige deutsche Gericht das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH ein paar Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Zunächst entschied der EuGH in Rdn. 39 und 41, dass als „Dienste der Informationsgesellschaft“ im Sinne des Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie nur solche Dienste anzusehen sind, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Allerdings heißt dies wiederum nicht, dass

eine Leistung wirtschaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht wird, niemals einen >Dienst der Informationsgesellschaft> im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 darstellen kann. Denn die Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, wird nicht notwendig von denjenigen bezahlt, denen der Dienst zugutekommt.“

In Rdn. 43 wird deutlich formuliert, dass es sich um einen Dienst der Informationsgesellschaft auch dann handelt, wenn

„diese Leistung von dem Anbieter zu Werbezwecken für von ihm verkaufte Güter oder angebotene Dienstleistungen erbracht wird.“

Im Hinblick auf die Frage 6 führt der EuGH aus (Rdn. 58 ff.), dass der Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie in Bezug auf Hosting (Speicherung von Daten) eine Haftungsausnahme der Anbieter von Hosting nur dann vorsieht, wenn diese, sobald sie von einer rechtswidrigen Information Kenntnis erlangen, unverzüglich tätig werden, um diese Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. Der Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie hingegen mache eine Haftungsausnahme gerade nicht von einer solchen Voraussetzung abhängig.  Im Übrigen befinden sich, wie der Generalanwalt in Nr. 100 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ein Anbieter, der Informationen auf einer Website speichert, und ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 normierte Voraussetzung nicht in gleicher Lage. Das ist auch logisch, wie der EuGH selbst klar in Rdn. 60/61 darlegt:

„Im Übrigen befinden sich, wie der Generalanwalt in Nr. 100 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ein Anbieter, der Informationen auf einer Website speichert, und ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 normierte Voraussetzung nicht in gleicher Lage. Dem 42. Erwägungsgrund der Richtlinie lässt sich nämlich entnehmen, dass die in der Richtlinie normierten Haftungsausnahmen mit Rücksicht darauf geschaffen wurden, dass die Tätigkeiten der verschiedenen genannten Arten von Anbietern, insbesondere der Vermittler des Zugangs zu einem Kommunikationsnetz und der Anbieter von Hosting, alle rein technischer, automatischer und passiver Art sind und dass diese Anbieter daher weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzen.“

Auf die Frage, ob der Art. 12 der Richtlinie so auszulegen ist, dass dieser nicht dadurch verletzt wird, dass derjenige, der durch eine Verletzung seiner Rechte an einem Werk geschädigt worden ist, gegen einen Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt und dessen Dienste zur Begehung dieser Rechtsverletzung genutzt worden sind, Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz sowie Zahlung der Abmahnkosten und der Gerichtskosten geltend macht, hat der EuGH in den Rdn. 73 ff. ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen,

„dass Diensteanbieter, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, für die ihnen von denjenigen, die diesen Dienst in Anspruch nehmen, übermittelten Informationen nicht verantwortlich sind, wenn die drei in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind, dass die Diensteanbieter die Übermittlung nicht veranlasst haben, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählen und die übermittelten Informationen nicht auswählen oder verändern. Folglich besteht, wenn diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, keine Haftung eines Diensteanbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, und ist es daher jedenfalls ausgeschlossen, dass ein Urheberrechtsinhaber von diesem Anbieter Schadensersatz verlangen könnte, weil Dritte dieses Kommunikationsnetz zur Verletzung seiner Rechte benutzt haben.“

Logischerweise gibt es dann aber auch keine Erstattung von Abmahn- und Gerichtskosten.

Soweit so gut. Doch dann wird es unlogisch. Wenn der Zugangsanbieter weder die Übermittlung veranlasst hat, noch den Adressaten ausgewählt hat und auch die übermittelten Informationen weder auswählen noch verändern kann ist nicht ganz einsichtig, warum der EuGH in Rdn. 76 ff. meint:

Jedoch wird in Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 klargestellt, dass dieser Artikel die Möglichkeit unberührt lässt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde vom Diensteanbieter verlangt, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern. Daher läuft es, wenn ein Dritter eine Rechtsverletzung mittels eines Internetanschlusses begangen hat, der ihm von einem Diensteanbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, zur Verfügung gestellt worden ist, Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 nicht zuwider, dass der dadurch Geschädigte bei einer nationalen Behörde oder einem nationalen Gericht beantragt, es diesem Anbieter zu untersagen, die Fortsetzung dieser Rechtsverletzung zu ermöglichen.  Folglich ist davon auszugehen, dass es Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 für sich genommen auch nicht ausschließt, dass der Geschädigte die Erstattung der Abmahnkosten und Gerichtskosten verlangen kann, die für einen Antrag wie die in den vorstehenden Randnummern genannten aufgewendet worden sind.“

Der EuGH sagt hier nichts anderes, als dass der/die Geschädigte zu einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde gehen kann und diese dann vom Zugangsanbieter verlangen können, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern und der/die Geschädigte die diesbezüglichen Kosten vom Zugangsanbieter ersetzt bekommen kann. Das ist der sog. Unterlassungsanspruch, der nunmehr vom EuGH legitimiert, wenn auch nicht zwingend vorgeschrieben wird.

Unter der Prämisse, dass einem Zugangsanbieter aufgegeben werden kann, Maßnahmen zu ergreifen um Rechtsverletzungen Dritter abzustellen oder zu verhindern, teilt der EuGH dann zunächst mit, dass eine Überprüfung sämtlicher übermittelter Informationen von vornherein auscheidet (Rdn. 87), da sie Ar. 15 Abs. 1 der Richtlinie zuwiderläuft, wonach Anbietern, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, keine allgemeine Verpflichtung zur Überwachung der von ihnen übermittelten Informationen auferlegt werden darf. Auch eine vollständige Abschaltung des Internetanschlusses verneint der EuGH (Rdn. 88). Er sieht aber die Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort als  geeignet an (Rdn. 90),

„sowohl das Recht des Anbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, als auch das Recht der Empfänger dieses Dienstes auf Informationsfreiheit einzuschränken. „

Als problematisch erweist sich insbesondere die Formulierung in Rdn. 90, die in Bezug auf den Schutz sog. geistigen Eigentums lautet:

Unter diesen Umständen ist eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, als erforderlich anzusehen, um einen wirksamen Schutz des Grundrechts auf Schutz des geistigen Eigentums zu gewährleisten.“

Hier beginnt nämlich jetzt die Interpretion. Gilt eher die Regel: „Ist nicht zwingend zu machen, kann aber gemacht werden“ (Rdn. 76 ff.) oder gilt, dass ein Passwort erforderlich ist (Rdn. 90). Im ersteren Fall -den ich natürlich präferiere- gäbe es parlamentarischen Spielraum, im zweiteren Fall würde der deutsche Sonderweg der Störerhaftung auf die EU-Ebene gezogen. Für meine Interpretation des „ist nicht zwingend zu machen, kann aber gemacht werden“ spricht auch der Entscheidungssatz 6 im Urteil des EuGH. Da heißt es, dass Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie so auszulegen sei, dass er „grundsätzlich“ nicht dem Erlass einer Anordnung entgegensteht, mit der einem Dritten aufgegeben wird, Dritte an Urheberrechtverletzungen zu hindern. Grundsätzlich nicht entgegen stehen ist eben doch was anderes als „erforderlich“ sein. Auch für die europäische Idee wäre meine Interpretion im Übrigen die günstigere Alternative. Als ich im vergangenen Jahr mit dem Ausschuss Digitale Agende in Finnland und Estland war, habe ich erfahren, welches Unverständnis der deutschen Störerhaftung dort entgegengebracht wurde.

Schließlich erklärt der EuGH noch (Rdn. 101), dass bei der Passwortvergabe die Nutzer*innen ihre Identität offenbaren müssen und damit nicht anonym handeln können. Wie diese Identitätsoffenbarung genau stattfinden soll und für wie lange der Zugangsanbieter den Identitätsnachweis aufheben muss – all das bleibt unklar. 

Was bleibt am Ende: Das Urteil des EuGH bezieht sich auf gewerbliche Zugangsanbieter. Eine Entscheidung im Hinblick auf die private Öffnung des eigenen WLAN für Dritte (zum Beispiel Nachbarn) ist nicht Gegenstand der Entscheidung des EuGH gewesen. Zumindest für gewerbliche Zugangsanbieter ist aber klar, dass soweit sie die Übermittlung von Informationen nicht veranlasst haben, den Adressaten der Informationen nicht auswählen und die zu übermittelnden Informationen weder auswählen noch verändern, Schadensersatzansprüche gegen sie nicht geltend gemacht werden dürfen, wenn Urheberrechtsverletzungen durch Dritte begangen wurden. Das gilt allerdings nicht für den Unterlassungsanspruch. Dieser ist zwar nach der Richtlinie nicht vorgeschrieben, aber eben auch nicht verboten und damit erlaubt. Die dabei entstehenden Kosten können in Rechnung gestellt werden.  Um Rechtssicherheit zu schaffen und da die Richtlinie Unterlassungsansprüche zumindest in meiner Auslegung des EuGH-Urteils nicht zwingend vorschreibt, ist jetzt der Gesetzgeber gefragt. Entweder der deutsche Gesetzgeber schafft die Störerhaftung selbst komplett ab oder im Rahmen der EU-Urheberrchtsreform wird dies klargestellt.

Anhörung zur Störerhaftung

Warum auch immer, der Wirtschaftsausschuss ist federführend für die Störerhaftung zuständig. Und heute war die Anhörung zu diesem Thema. Nicht zum Gesetzentwurf von LINKE und Grünen, sondern zum Gesetzentwurf der Bundesregierung.

Bei der Störerhaftung geht es um nachfolgenden Sachverhalt: Wer einer anderen Person seinen/ihren Internetzugung zur Mitnutzung überlässt oder sein/ihr Netzwerk nicht ausreichend gegen Missbrauch schützt kann unabhängig vom eigenen Verschulden für rechtswidrige Handlungen Dritter in Haftung genommen werden. Die Störerhaftung bezieht sich allein auf Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche. Bei der Störerhaftung -Haftung für bloßes Zurverfügungstellen eines Zugangs- handelt es sich um eine deutsche Besonderheit.

Die Bundesregierung will nun WLAN-Anbieter den Access-Providern (Zugangsvermittlern) gleichstellen. Im Prinzip. Im Detail dann nämlich -im Gegensatz zum Gesetzentwurf von LINKEN und Grünen- doch nicht. Im geänderten § 8 Abs. 4 TMG heißt es: „Diensteanbieter nach Absatz 3 können wegen einer rechtswidrigen Handlung eines Nutzers nicht auf Beseitigung oder Unterlassung in Anspruch genommen werden, wenn sie zumutbare Maßnahmen ergriffen haben, um eine Rechtsverletzung durch Nutzer zu verhindern. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Diensteanbieter 1. angemessene Sicherungsmaßnahmen gegen den unberechtigten Zugriff auf das drahtlose lokale Netzwerk ergriffen hat und 2. Zugang zum Internet nur dem Nutzer gewährt, der erklärt hat, im Rahmen der Nutzung keine Rechtsverletzungen zu begehen.“ Der Gesetzentwurf von LINKEN und Grünen hingegen formuliert: „(3) Der Ausschluss der Verantwortlichkeit (Absatz 1) umfasst auch gewerbliche und nichtgewerbliche Betreiber von Funknetzwerken, die sich an einen nicht im Voraus namentlich bestimmten Nutzerkreis richten (öffentliche Funknetzwerke). (4) Der Ausschluss der Verantwortlichkeit (Absatz 1) umfasst auch Ansprüche auf Unterlassung.“ Darüberhinaus geht es im Gesetzentwurf aber auch um sog. Host-Provider (Betreiber von Hosting-Diensten, z.B. durch Bereitstellen von Webspace, Online-Speichern, E-Mail-Speicher etc.). Im Gesetzentwurf der Bundesregierung soll der § 10 TMG geändert werden. Nach § 10 TMG sind Diensteanbieter unter bestimmten Bedingungen für fremde Informationen, die sie für einen Nutzer speichern, nicht verantwortlich. Dies soll der Fall sein, wenn sie „keine Kenntnis von der rechtswidrigen Handlung oder der Information haben“ und soweit im Falle von Schadensersatzansprüchen „keine Tatsachen oder Umstände bekannt sind, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird“ (1) oder die Dienstanbieter „unverzüglich tätig geworden sind, um die Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren, sobald sie diese Kenntnis erlangt haben“ (2). Aus meiner Sicht völllig ausreichend um Rechtssicherheit zu schaffen. Doch die Bundesregierung sieht dies anders. Sie will einen Absatz 2 einführen: „Die Kenntnis von Tatsachen oder Umständen nach Absatz 1, aus denen die rechtswidrige Handlung oder die Information offensichtlich wird, wird vermutet, wenn es sich bei dem angebotenen Dienst um einen besonders gefahrgeneigten Dienst handelt. Ein besonders gefahrgeneigter Dienst liegt in der Regel dann vor, wenn 1. die Speicherung oder Verwendung der weit überwiegenden Zahl der gespeicherten Informationen rechtswidrig erfolgt, 2. der Diensteanbieter durch eigene Maßnahmen vorsätzlich die Gefahr einer rechtsverletzenden Nutzung fördert, 3. in vom Diensteanbieter veranlassten Werbeauftritten mit der Nichtverfolgbarkeit bei Rechtsverstößen geworben wird oder 4. keine Möglichkeit besteht, rechtswidrige Inhalte durch den Berechtigten entfernen zu lassen.“ Das ist aus verschiedenen Gründen schwierig. Der „gefahrgeneigte Dienst“ wird nirgendwo legal definiert. Das müsste er aber, wenn dem Wesentlichkeitsprinzip (der Gesetzgeber trifft wesentliche Entscheidungen selbst) und dem Bestimmtheitsprinzip genüge getan werden soll. Schließlich ist aber auch eine Vermutungsregel mehr als problematisch. Ein Host-Provider wird als gefahrgeneigter Dienst eingestuft, weil bei Vorliegen der Voraussetzungen der Ziffern 1-4 dies vermutet wird. Das ein Host-Provider sich gegen eine solche Vermutung offensichtlich nur schützen kann, wenn er ständig alles überwacht liegt auf der Hand.

Die Stellungnahmen der Sachverständigen und hatten es dann auch in sich. Es gab nicht einen Sachverständigen, der das Gesetzesvorhaben prima fand. Das sollte doch zu denken geben. Völlig absurd im Rahmen der Anhörung war aus meiner Sicht, dass ich jeweils nur 5 Minuten für Frage und Antwort hatte. Blöd, wenn ich vier Sachverständige zu einer juristischen Auffassung eines fünften Sachverständigen fragen will. Doch es kommt noch schlimmer. Der Fragemodus ist: Union (5 Min), SPD (5 Min), Union (5 Min), SPD (5 Min), LINKE (5 Min), Grüne (5 Min). Was für eine Farce. So gibt es keinen Erkenntnisgewinn und keine wirkliche Möglichkeit den Sachverstand abzufragen. Es gibt wirklich wenig was mich fassungslos macht, dieser Anhörungsmechanismus zählt dazu. Ich rege dringend an, einheitliche Regelungen für Ausschussanhörungen zu schaffen, die hoffentlich dann nicht die des Wirtschaftsausschusses sind.

Prof. Spindler begrüßt zunächst die Gleichstellung von WLAN-Anbietern mit Zugangsvermittlern (Access-Providern). Er begrüßt auch, dass die „unselige Unterscheidung zwischen privaten und kommerziellen Diensteanbietern bei WLANs“ aufgegeben wird. Er bemängelt auf der anderen Seite aber die Beschränkung auf WLANs. Das sei nicht technikneutral. Konsequenterweise müsste die Regelung für alle Access-Provider gelten. Hinsichtlich des Abs. 4 meint Spindler: „Ob damit tatsächlich das Ziel der Rechtssicherheit erreicht werden kann und ob gegenüber dem jetzigen Rechtszustand ein Mehrwert zu erwarten ist, erscheint eher zweifelhaft.“  Initiativen wie Freifunk, so Spindler, dürften nicht unter das Haftungsprivileg fallen. Er findet das offensichtlich nicht schlimm, ich schon. Hinsichtlich der vorgeschlagenen Sicherungsmaßnahmen hatte Spindler Zweifel, ob sie der Rechtsprechung des BGH genügen würden und argumentierte: „Jedenfalls lässt sich kaum leugnen, dass allein mit einem jedermann gegebenen Code oder sonstigen Zugang die Rechtsverfolgung für Betroffene enorm erschwert werden könnte.“ Das ist richtig. Aber zum einen sollte gefragt werden, warum -nach meinen Recherchen- allein Deutschland eine Störerhaftung hat und wieso der Gesetzgeber nicht neue Regelungen setzen können soll. Die BGH-Rechtsprechung bezog sich ja auf einen anderen Rechtszustand. Der Gesetzgeber ist aber durchaus berechtigt die Rechtslage durch Rechtsetzung zu ändern. Eine komplette Ausnahme von der Störerhaftung sieht Spindler wegen der Rechtsprechung des EuGH zur InfoSoc-RL als nicht möglich an. Im Hinblick auf die Regelung zur Haftung von Host-Providern in § 10 TMG macht Spindler europarechtliche Bedenken geltend. Der Art. 14 E-Commerce-RL setze „für das Eingreifen einer Verantwortlichkeit (sowohl strafrechtlich als auch zivilrechtlich) Kenntnis vom rechtswidrigen Inhalt vor oder zumindest (zivilrechtlich) Kenntnis von Umständen, die solche rechtswidrigen Inhalte und Aktivitäten nahe legen“ voraus. Der Art. 14 E-CommerceRL „kennt aber keinen Vermutungstatbestand, der auf bestimmte Umstände rekurrieren würde„. Zu Recht verweist Spindler darauf, dass die Kenntnis des Host-Providers von mehrheitlich begangenen Rechtsverletzungen auf seinen Servern nur erlangen könnte, wenn es eine „allgemeine Überwachung der Aktivitäten“ geben würde. Das jedoch sei durch Art. 15 E-Commerce-RL untersagt.

Niko Härting schreibt: „Nur durch eine vorbehaltlose Abschaffung jedweder Störerhaftung des Betreibers wird man das erklärte Ziel erreichen, die WLAN-Abdeckung des öffentlichen Raums nachhaltig zu fördern„. Im Hinblick auf die „gefahrgeneigten Dienste“ sieht Härting neue Streitfälle auf die Gericht zukommen.

Der Sachverständige Dirk Häger vom BSI sieht bei beiden im Rahmen des § 8 Abs. 4 TMG vorgeschlagenen Sicherungsmaßnahmen Umgehungsmöglichkeiten. Im Hinblick auf öffentliche WLAN führt er aber aus: „Hier ist mindestens durch den Ortsbezug immerhin ein Identifikationsansatz gegeben. Auch hier wäre die Verwendung von Anonymisierungsdiensten für Täter die geeignetere Verschleierungsmaßnahme„.

Dieter Frey hat die längste Stellungnahme abgeben (44 Seiten), was aber auch einem umfassenderen Gutachten für eco zu tun hat. Sein Fazit ist aber kurz und bündig: „… weder die vorgeschlagenen Änderungen zu § 8 TMG noch diejenigen zu § 10 TMG (genügen) den unionsrechtlichen Anforderungen und führen auch im Übrigen durch die Einführungen einer Reihe unbestimmter Rechtsbegriffs zu erheblicher Rechtsunsicherheit. Die Gesetzesvorschläge zu den §§ 8 und 10 TMG sollten daher in der vorliegenden Form nicht weiterverfolgt werden„. Im Hinblick auf § 10 TMG bemängelt er, das unberücksichtigt bleibt, „dass unter dem Begriff des Host-Providers ganz unterschiedliche Formen von Diensteanbietern zusammengefasst werden.“ Frey verweist auf die Vollharmonisierung der Art. 12-14 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr, die durch nationale Regelungen nicht modifiziert werden dürfen. Eine „Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit eines Dienstes“ würde die neutrale Rolle des Anbieters nicht  in Frage stellen, ebensowenig der Umstand, dass ein Host-Provider die Vergütungsmodalitäten seines Dienstes festlegt oder seinen Kunden Auskünfte allgemeiner Art erteilt. Insoweit sei Art. 14 der Richtlinie einschlägig. Erst wenn der Host-Provider die Nutzer seines Dienstes in qualifizierter Art und Weise unterstützt, könne er nach der Rechtsprechung des EuGH eine „aktive Rolle“ einnehmen. Dann würde das Haftungsprivileg nicht mehr einschlägig sein. „Die Vermutungstatbestände des Gesetzentwurfs in § 10 Abs. 2 TMG-E beruhen indes nicht auf diesen Kriterien zur Bestimmung des Anwendungsbereichs„. Schließlich verweist er darauf, dass die EU-Kommission noch bis zum 30. Dezember 2015 eine Konsultation zum „Regelungsumfeld für Plattformen, Online-Vermittler, Daten, Cloud Computing und die partizipative Wirtschaft“ durchführt und es dabei unter anderem auch um Haftungsfragen von Host-Providern geht. Frey argumentiert, der Gesetzgeber „könnte jedoch eine Anspruchsgrundlage schaffen, die unmittelbar gegen von der Rechtsordnung missbilligte Geschäftsmodelle in Ansatz gebracht werden kann“; als Rechtsfolgen zieht er ein Verbot der „Werbung bei Unternehmen mit nicht schutzwürdigen Geschäftsmodellen für Dritte“ oder die Untersagung der „Zahlungsabwicklung durch Finanzdienstleister“ in Betracht. Anders als Spindler sieht Frey in Bezug auf den § 8 TMG  einen Gegensatz zur Vollharmonisierung, „wenn der deutsche Gesetzgeber mit den § 8 Abs. 3 und 4 TMG-E im Anwendungsbereich des Art. 12 der genannten Richtlinie weitergehende Anforderungen an die Haftungsfreistellung bestimmter Diensteanbieter stellen würde“. Ob es zwingend ist, WLAN-Anbieter den Access-Providern gleich zu stellen, sei Gegenstand eines Vorabentscheidungsersuchens des LG München I an den EuGH, im Dezember sei mündlich verhandelt worden und insoweit demnächst mit einer Entscheidung zu rechnen. Entweder die Entscheidung werde abgewartet oder es werde „ohne Wenn und Aber“ geregelt, dass auf die WLAN-Anbieter § 8 TMG angewendet wird.

Dr. Ulrich Meier berichtete zunächst aus der Erfahrung mit der Bereitstellung von WLAN durch die Firma Hotsplots. Die Situation in Deutschland sei keinesfalls so schlecht wie häufig dargestellt und damit sei der Anlass für die Gesetzesänderung hinfällig. Er bezweifelt, dass die Störerhaftung an fehlenden WLAN-Hotspots schuld sei, wenn er formuliert: „Kein Unternehmer muss heute aus Haftungsgründen auf das Anbieten eines WLAN-Hotspots verzichten!„. Für 9,95 EUR könne das Problem behoben werden, es gäbe nämlich die Möglichkeit bei Hotsplots Kunde zu werden. Im Hinblick auf den § 8 Abs. 4 TMG bemängelt aber auch er, die unbestimmten Rechtsbegriffe „zumutbare Maßnahmen“ und „angemessene Sicherungsmaßnahmen“, „weil damit entgegen der angestrebten rechtlichen Klarstellung künftig wohl doch Gerichte in Bezug auf konkrete Maßnahmen zu klären haben, was zumutbar und was angemessen ist„.

Volker Tripp von Digitale Gesellschaft e.V. wiederum meint, der Gesetzentwurf sei dem Ziel der Herstellung von Rechtssicherheit abträglich. Konkret heißt es: „Tatsächlich verhindert der Entwurf in der gegenwärtigen Fassung den Betrieb offener Funknetze und schreibt die aktuell bestehende Rechtsunsicherheit fest. Diese Fehlwirkung wird allein durch den vorgesehenen § 8 Abs. 4 und die darin geforderten, unscharf formulierten >zumutbaren Maßnahmen< verursacht„. Die Regelung im Hinblick auf den § 10 TMG hält er für „im Ansatz verfehlt„, insbesondere für den Betrieb von Cloud-Computing-Diensten werden „neue Rechtsunsicherheiten geschaffen, was zu einem deutlichen Rückgang der Investitionsbereitschaft bei derartigen Geschäftsmodellen beitragen könnte“.  Tripp argumentiert, in „einer zunehmend digitalisierten Gesellschaft kann die flächendeckende Versorgung mit leistungsstarken Internetzugängen daher durchaus als Teil der öffentlichen Daseinsvorsorge begriffen werden„. Unter Verweis auf den Koalitionsvertrag (S. 37 erzählt darin etwas in deutschen Städten soll mobiles Internet über WLAN für jeden verfügbar gemacht werden und es sollen die gesetzlichen Grundlagen für die Nutzung dieser offenen Netze und deren Anbieter geschaffen werden) argumentiert er: “Offene Netze zeichnen sich gerade dadurch aus, dass sie keinerlei Zugangshürden aufweisen und der Kreis der Zugriffsberechtigten in keiner Weise beschränkt ist. Der Zugriff auf offene Netze ist vielmehr stets ohne Weiteres möglich und nicht von der Erfüllung bestimmter Vorbedingungen abhängig. Demgegenüber verlangt § 8 Abs. 4 S. 1 TMG von den Betreibern, dass sie >zumutbare Maßnahmen ergriffen haben, um eine Rechtsverletzung durch Nutzer zu verhindern<.“  Auch er kritisiert die unbestimmten Rechtsbegriff in § 8 Abs. 4 TMG, die vorgeschlagenen Maßnahmen seien aber auch zur Verhinderung von Rechtsverletzungen „gänzlich ungeeignet„. Wenn in Bezug auf öffentliche WLAN-Zugänge von einer potenziellen Gefahrenquelle für Rechtsverletzungen geredet wird, dann müsste „dies genauso gut etwa für Telefonzellen oder Briefkästen gelten„. Darüberhinaus verstoße der § 8 Abs. 4 TMG auch gegen Art. 12 E-CommerceRichtlinie und Art. 16 EU-Grundrechte-Charta. Art. 16 EU-Grundrechte-Charta gewährt das Recht auf unternehmerische Freiheit. Dieses umfasse „unter anderem das Recht jedes Unternehmens, in den Grenzen seiner Verantwortlichkeit für seine eigenen Handlungen frei über seine wirtschaftlichen, technischen und finanziellen Ressourcen verfügen zu können. § 8 Abs. 4 TMG verlangt von einem Unternehmen, das als Diensteanbieter im Sinne der Vorschrift agiert, einen Teil seiner Ressourcen für die geforderten >zumutbaren Maßnahmen< einzusetzen. Daher verkürzt § 8 Abs. 4 TMG die in Art. 16 EUGrundrechte-Charta garantierte unternehmerische Freiheit“. Zwar unterliege das geistige Eigentum dem Schutz des Art. 17 EUGrundrechte-Charta, aber im Konfliktfall müsse ein Ausgleich geschaffen werden. Diese verlange, dass Maßnahmen „hinreichend wirksam sein (müssen), um einen wirkungsvollen Schutz des betreffenden Grundrechts sicherzustellen„. Das genau sei mit der vorgeschlagenen Regelung aber nicht zu erreichen, denn die in § 8 Abs. 4 TMG aufgeführten Maßnahmen seien „offensichtlich ungeeignet, Urheberrechtsverletzungen oder andere Rechtsverstöße durch die Nutzer eines Diensteanbieters im Sinne der Vorschrift zu verhindern„. Im Hinblick auf § 10 TMG sieht auch Tripp einen Verstoß gegen Art. 14 und 15 E-Commerce-RL.

Ulf Buermeyer erklärt in seiner Stellungnahme zunächst einmal, welche Provider es gibt und was diese so tun. Er findet, WLAN-Anbieter sind Access-Provider und fallen demnach unter § 8 Abs. 1 TMG. Access-Provider müssen keine Maßnahmen ergreifen wenn wiederholte Rechtsverletzungen auftreten, „ein bloßer Zugang zum Internet (stellt) lediglich eine ethisch wertneutrale Infrastruktur-Dienstleistung (dar), ebenso wie etwa das Angebot von Post-Dienstleistungen oder öffentlichen Straßen„. Der § 8 TMG setze auch nur Art. 12 der e-Commerce-Richtlinie über die „Reine Durchleitung“ von Inhalten um. Dieser Artikel lässt eine „>automatische< Verantwortlichkeit von Zugangsanbietern selbst im Falle positiver Kenntnis von einer über seine Infrastruktur vorgenommene Rechtsverletzung nicht“ zu. Die Richtlinie enthalte lediglich eine Öffnungsklausel, von der Gebrauch gemacht werden kann aber eben nicht Gebrauch gemacht werden muss. Selbst diese Öffnungsklausel würde aber lediglich  „allein Unterlassungsverlangen durch eine Gericht oder eine Verwaltungsbehörde“ zulassen, nicht aber Unterlassungsverlangen durch Private. Buermeyer verweist darüberhinaus noch darauf, dass aus kriminalistischer Sicht öffentliche WLAN-Zugänge keine Rolle spielen. Es gibt diverse andere anonyme Nutzungsmöglichkeiten des Internets. Buermeyer schreibt: „Nach meiner Kenntnis existieren der Störerhaftung vergleichbare Haftungsrisiken für WLAN-Betreiber nirgendwo auf der Welt.“

Auf meine Nachfrage erklärten die Sachverständigen Tripp, Buermeyer, Härting, eine vorbehaltslose Abschaffung der Störerhaftung -wie im GE von Grünen und LINKEN vorgesehen- würde nicht gegen Europarecht verstoßen. Etwas konsterniert war ich ob der Aussage von Prof. Spindler -wenn ich ihn richtig verstanden habe- eine Abgabe für Host-Provider zugunsten der Rechtinhaber könne eine Lösung sein für potentielle Rechtsverletzungen. Diese Idee kann ich angesichts der in meinen Augen rechtssicheren Regelung des bisherigen § 10 TMG überhaupt nicht nachvollziehen. Die Sachverständigen Tripp und Burmeyer bestätigten, dass für Rechtssicherheit für Host-Provider nach der vorgeschlagenen Regelung eine vollständige Überwachung durchgeführt werden müsste, vermutlich mit Deep Packet Inspection. Dies gehe deutlich zu weit und sei im Übrigen mit dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nicht vereinbar. Umstritten war, ob die vorgeschlagene Regelung Freifunk-Initiativen einschränken würde.

Ich bin auch nach dieser Anhörung der Meinung, der Gesetzentwurf von Grünen und LINKEN ist die bessere Alternative.