Der BGH macht sich zum Gesetzgeber

Vorbemerkung:  Für die Verankerung von „Nein heißt Nein“ im Strafgesetzbuch habe ich mich eingesetzt. In dem damals vorgeschlagenen Gesetzentwurf fehlt der sog. Grapschparagraf.

Die Probleme mit dem Grapschparagrafen 

Den sog. Grapschparagraf (korrekt: Straftatbestand der sexuellen Belästigung, § 184i StGB) habe ich immer kritisch gesehen.

Ich hätte lieber, darüber schrieb ich hier, den § 184h StGB gestrichen, denn dieser legt eine Erheblichkeitsschwelle für sexuelle Handlungen nach dem StGB fest. Was darunter zu verstehen ist, ist nicht ganz einfach. Der BGH spricht davon, dass nur eine sexuelle Handlung betroffen ist, die

nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung eines bestimmten, im Tatbestand geschützten Rechtsguts bedeutet“. 

Im verlinkten Beitrag habe ich ausgeführt, was alles nach Literatur  und Rechtsprechung darunter fallen soll und was nicht. Der Grapschparagraf sollte die Probleme mit der Erheblichkeitsschwelle lösen. Aus meiner Sicht wäre durch die Streichung der Erheblichkeitsschwelle kein neuer Straftatbestand nötig gewesen.  In einem anderen Beitrag habe ich argumentiert:

„Durch die Anerkennung in der Begründung, dass Grapschen keine sexuelle Handlung im Sinne des § 177 StGB ist, wird aber genau das Gegenteil erreicht von dem, was mit „Nein heißt Nein“ beabsichtigt war. Durch die Verweise in der Begründung, nach denen ein flüchtiger Griff an die Genitalien einer bekleideten Person sowie das Berühren im Vaginalbereich, was über der Kleidung nicht zwingend als sexuelle Handlung im Sinne des § 184h Nr. 1 StGB anzusehen ist, wird dieser Eindruck noch einmal verstärkt.  Durch eine Streichung des § 184h Nr. 1 StGB wären all diese Handlungen in der „Nein heißt Nein“-Regelung erfasst. (…)  Es wird ergänzt, dass die körperliche Berührung in sexuell bestimmter Weise >sexuell motiviert< sein muss. (…) Das wirft zwei Probleme auf: Erstens wird auf die innere Motivation des/der Handelnden und des/der Betroffenen abgestellt. Zweitens aber wird, wenn es um eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des/der Geschädigten geht, nicht mehr erklärlich, warum es dann keine sexuelle Handlung im Sinne des § 177 StGB sein soll.“

Der § 184i StGB lautet:

„Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“

Die Entscheidung des BGH 

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich nun erstmals zum sog. Grapschparagraf in einem Urteil geäußert. Hintergrund war, dass die Angeklagte im Rahmen einer körperlichen Untersuchung durch eine Polizeibeamtin dieser zurief: „Und Du willst wohl auch gleich in meine Fotze gucken? Soll ich auch in Deine greifen?“ und dieser  „mit einer schnellen Bewegung in den Schritt“ griff und sie dort schmerzhaft kniff. Der BGH sah die

„objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Straftatbestandes der sexuellen Belästigung im Sinne des § 184i Abs. 1 StGB“

als erfüllt an.  Zunächst verweist der BGH darauf, dass „in sexuell bestimmter Weise“ von der Literatur in unterschiedlicher Weise ausgelegt wird. Es gibt den Verweis auf „objektive Umstände„, nach der sich „der Sexualbezug aus der Berührung als solcher ergeben müsse“. Eine andere Auffassung geht davon aus, dass die Berührung „in sexuell bestimmter Weise“  dann gegeben ist, wenn sich dies anhand der „Auslegungskriterien (…), welche die Rechtsprechung zum Begriff der sexuellen Handlung nach § 184h Nr. 1 StGB entwickelt hat“ ergibt. Nach dieser Rechtsprechung „könne eine Berührung sowohl objektiv – nach dem äußeren Erscheinungsbild – als auch subjektiv – nach den Umständen des Einzelfalls – sexuell bestimmt sein, wobei es allerdings nicht ausreiche, dass die Handlung allein nach der subjektiven Vorstellung des Täters sexuellen Charakter habe.“ Dieser zweiten Ansicht schließt sich der BGH an. Und genau da wird es m.E. rechtsdogmatisch im Hinblick auf den Willen des Gesetzgebers problematisch.

Um es klar zu sagen:  Es geht mir nicht um das Ergebnis. Auch ich würde hier eine Strafbarkeit sehen. Es geht mir um die grundsätzlichen Ausführungen des BGH.

BGH ignoriert Willen des Gesetzgebers 

a) Der BGH argumentiert zunächst „mit Blick auf § 184h Nr. 1 StGB (…)  mit  systematische Erwägungen„. Diese werden durch den Wortlaut und den Sinn und Zweck des Gesetzes gestützt. Der BGH bringt das Argument des weitgefassten Wortlauts.

Dieser verlangt lediglich, dass die belästigende Berührung überhaupt einen Sexualbezug aufweist („in sexuell bestimmter Weise“), schränkt aber die hierfür maßgeblichen Umstände in keiner Weise ein.

Warum der BGH hier über in „bestimmter Weise“ hinweggeht und in „bestimmter“ keinerlei Einschränkung sieht, erschließt sich mir nicht ganz. Durch in „bestimmter Weise“ wird aus meiner Sicht bereits angedeutet, dass es um ein zielgerichtetes, motivgeleitetes Handeln bei der Tatbegehung gehen muss. Dazu aber mehr unter c).

b) Soweit der BGH im Hinblick der Übertragung der zu  § 184h Nr. 1 StGB entwickelten Grundsätze auf den § 184i StGB auf „das Anliegen des Gesetzgebers“ und hier auf die Begründung verweist ist dies nur auf den ersten Blick verwirrend. Der BGH argumentiert, der Gesetzgeber sah sich „durch die Erheblichkeitsgrenze des § 184h Nr. 1 StGB veranlasst, den Tatbestand der sexuellen Belästigung einzuführen, um auch weniger gravierende Handlungsformen strafrechtlich zu erfassen„. Dies entspricht dem Willen  des Gesetzgebers, den er in diesem Dokument nachvollziehbar gemacht hat.  Dort heißt es:

„Während verbale Entgleisungen als Beleidigungen nach § 185 StGB bestraft werden können, blieben tätliche Übergriffe, die stärker in Persönlichkeitsrechte eingreifen, straffrei. Denn bisher gibt es keinen strafrechtlichen Schutz vor sexualbezogenen Verletzungen der körperlichen Unversehrtheit unterhalb der Schwelle der Erheblichkeit des § 184h Nr. 1 StGB, der für die sexuellen Handlungen vorsieht, dass diese im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut einige Erheblichkeit aufweisen müssen. Das sog. Grabschen wird in diesem Sinne als nicht erheblich angesehen. Es bedarf daher eines neu zu schaffenden Straftatbestandes (…) der die Fälle erfasst, die unter der Schwelle der Erheblichkeit des § 184h Nr. 1 StGB liegen.“

Der BGH stellt darauf ab, dass der von der Erheblichkeitsfrage zu trennende Sexualbezug der Berührung so zu bestimmen sei wie bei § 184h Nr. 1 StGB. Dies macht tatsächlich -so isoliert betrachtet- Sinn.

c) Ganz schwierig wird es aber rechtsdogmatisch aus meiner Sicht, wenn der BGH formuliert, dass der beschriebenen Auslegung „nicht die weitere Gesetzesbegründung zu § 184i Abs. 1 StGB entgegen(steht), wonach eine Berührung in sexuell bestimmter Weise erfolge, wenn sie sexuell motiviert sei„. Das verwundert dann schon. Der Wille des Gesetzgebers ist  in diesem Änderungsantrag klar nachlesbar. Der Gesetzgeber schreibt dort:

„Die körperliche Berührung erfolgt in sexuell bestimmter Weise, wenn sie sexuell motiviert ist. Das ist naheliegend, wenn der Täter das Opfer an den Geschlechtsorganen berührt oder Handlungen vornimmt, die typischerweise eine sexuelle Intimität zwischen den Beteiligten voraussetzen (zum Beispiel Küssen des Mundes oder des Halses, „Begrapschen“ des Gesäßes).“ 

Der Gesetzgeber ging also explizit davon aus, dass der Tatbestand nur erfüllt ist, wenn es sich um eine sexuell motivierte Handlung handelt. Wenn nun der BGH die im Tatbestand formulierte Anforderung in „sexuell bestimmter Weise“ und die in der Gesetzesbegründung explizit aufgestellte Bedingung „sexuell motivierte Handlung“ ignoriert, stellt sich die grundsätzlich rechtsdogmatische Frage, was die Begründung eines Gesetzes noch wert ist.

Der BGH scheint hier das aus meiner Sicht tatsächlich vorhandene Problem  zu sehen, dass bei einer solchen Formulierung  entsteht. Er formuliert:

„Danach wäre der Sexualbezug einer Berührung grundsätzlich anhand der subjektiven Tatseite zu bestimmen und müsste stets mit einer sexuellen Motivation des Täters einhergehen; die äußere Handlung könnte lediglich als Beweisanzeichen für eine entsprechende Motivation herangezogen werden.“

Der BGH sieht das richtig, das war auch meine Interpretation und Kritik.  Der BGH argumentiert auch zutreffend, dass das Abstellen auf eine sexuelle Tätermotivation den Straftatbestand in erheblichem Maße einschränken würde. Aber der Gesetzgeber hat dies nun einmal ausdrücklich so gewollt und genau so formuliert. Hätte er es anders gewollt, hätte er entweder den § 184h Nr. 1 StGB streichen und in der Gesetzesbegründung schreiben können, die Fälle des Grapschens sind von § 177 Abs. 2 Nr. 1 oder 3 StGB erfasst. Oder er hätte alternativ in § 184i StGB schreiben können: „Wer eine andere Person durch eine sexuelle Handlung körperlich berührt und dadurch belästigt, … . „. Hat er aber nicht.

Auf die Spitze treibt der BGH seine Ignoranz des Gesetzgebers dann aber, wenn er unter Verweis auf seine Rechtsprechung vor (!!) der Einführung des § 184i StGB argumentiert:

„Dementsprechend steht es nach ständiger Rechtsprechung bei Verhaltensweisen, die bereits nach ihrem äußeren Erscheinungsbild die Sexualbezogenheit erkennen lassen, der Annahme einer sexuellen Handlung gemäß § 184h Nr. 1 StGB nicht entgegen, dass der Täter nicht von sexuellen Absichten geleitet ist, sondern aus Wut, Sadismus, Scherz oder zur Demütigung seines Opfers handelt. Diese Grundsätze gelten nach Auffassung des Senats auch für die Auslegung von § 184i Abs. 1 StGB, soweit es sich um eine bereits nach den äußeren Umständen sexualbezogene Berührung handelt. Der teilweise in eine andere Richtung weisenden Gesetzesbegründung ist keine bewusste Abkehr von den vorgenannten Grundsätzen zu entnehmen. Der Gesetzgeber hatte Fallgestaltungen äußerlich eindeutig sexualbezogener Körperkontakte bei fehlender sexueller Motivation offenbar lediglich nicht im Blick.“

Der BGH stellt durch den Verweis auf eine Rechtsprechung vor Einführung des § 184i StGB in Abrede, dass der Gesetzgeber eine andere Regelung zu „sexueller Handlung“ und sei es nur in einem bestimmten Paragrafen treffen kann. Um sich irgendwie dafür zu rechtfertigen, fischt der BGH im Trüben der Gesetzesbegründung und übt sich in Kaffeesatzleserei, was der Gesetzgeber nicht im Blick gehabt habe. Der BGH setzt sich quasi an die Stelle des Gesetzgebers. Genau das ist aber nicht sein Job und das ist für die Gewaltenteilung aus meiner Sicht ein enormes Problem.