Weißbuch Digitale Plattformen

Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) hat am Montag das Weißbuch Digitale Plattformen veröffentlicht. Bereits vor einiger Zeit hatte die Monopolkommission ihr Sondergutachten Digitale Märkte vorgelegt.

Wirtschaftsministerin Zypries macht im Vorwort klar, woran sich ihrer Meinung nach Digitale Plattformen orientieren müssen und was die Herausforderungen sind.

„Die Soziale Marktwirtschaft setzt auf Wettbewerb, Vertragsfreiheit, freie Preisbildung, Privateigentum und Haftung für wirtschaftliche Entscheidungen. Diese Eigenschaften werden durch digitale Geschäftsmodelle herausgefordert. Wie kann Wettbewerb gesichert werden, wenn Netzwerkeffekte über Konzentrationstendenzen zu Marktverschlüssen führen können? Wie kann Vertragsfreiheit gewahrt bleiben, wenn die Datenkontrolle durch Plattformbetreiber Informationsungleichgewichte entstehen lässt? Welche Funktion erfüllt der Preisbildungsmechanismus, wenn Leistungen auf der einen Seite der Plattform unentgeltlich erbracht werden, weil sie  durch Zahlungen auf der anderen Plattformseite finanziert werden? Welche Rolle spielt Eigentum, wenn Daten zum zentralen Gut werden, das jedoch beliebig zu vervielfältigen ist? Und wie können Haftungslücken vermieden werden, wenn Freiheiten entfaltet werden, ohne dass Verantwortung übernommen wird?“

Der/Die Leser*in erwartet nun im Weißbuch Antworten genau auf diese Fragen. Er/Sie bekommt diese aber nur in Teilen.

Dabei ist es gut, dass das Weißbuch nicht nur eine pessimistische Sicht an den Tag legt, sondern völlig zu Recht auch die Aussage enthält:

Digitale Plattformen können einen Beitrag leisten, um unser Leben und Wirtschaften zu verbessern.“

Wichtig ist das Wort „können„. Denn es ist eben nicht zwangsläufig so, dass dies der Fall ist. Im Gegenteil. Wenn es zuerst um Rendite und Gewinn geht, steht dies eher nicht im Mittelpunkt. Verantwortliche Politik müsste aber genau das als Herausforderung annehmen und schauen, welcher Leitplanken es bedarf, damit das Leben und das Wirtschaften verbessert werden kann. Eine Bedingung kann dabei der sog. freie Wettbewerb sein, der laut Weißbuch sichergestellt werden soll. Im Weißbuch, auch das zu Recht, wird eine Bedrohung des freien Wettbewerbs vor allem in marktbeherrschenden Unternehmen gesehen. Diese können

in vor- und nachgelagerte Wertschöpfungsstufen vordringen und ein geschlossenes Ökosystem aus Hardware, Software, Services und Content schaffen.

Um einen fairen Wettbewerb zu ermöglichen schlägt das BMWi einen dritten Weg vor:

Deutschland und Europa müssen einen eigenen Weg der Digitalisierung beschreiten – es ist der dritte Weg zwischen einem digitalen Laissez-faire und einem etatistisch organisierten Modernisierungsprogramm. (…) So viel digitaler Wettbewerb wie möglich, aber gleichzeitig – wo nötig – (staatliche) Flankierung und Rahmensetzung für Fairness, Rechtssicherheit und Teilhabemöglichkeiten für die Menschen – das ist unser Kompass.“ 

Was mir persönlich etwas fehlt, ist eine Abgrenzung, was im Rahmen der Digitalisierung dem freien Markt und freien Wettbewerb überlassen werden kann und darf und was wegen der existenziellen Bedeutung eher im Rahmen einer solidarischen Ökonomie geregelt werden sollte. Also an welcher Stelle sollte eher auf genossenschaftliche oder gemeinwirtschaftliche Modelle gesetzt werden.

Richtig ist, wenn im Weißbuch auf die Notwendigkeit des Netzausbaus hingewiesen wird. Laut dem Weißbuch liegt Deutschland mit einem Durchschnittswert von 13,7 Mbit/s international auf Platz 26. Bei den Spitzenübertragungsraten gibt es für 55,5 Mbit/s in Deutschland sogar nur den Platz 43. Auch bei mobilen Breitbandtechnologien sieht es nicht besser aus.  Pro 100 Einwohner gibt es in Deutschland nur 67 Zugänge zu leistungsstarken Mobilfunktechnologien wie UMTS, HSPA und LTE. Im Ranking der sechs führenden Industrienationen bleibt da nur der letzte Platz. Das Weißbuch verweist in diesem Zusammenhang auf die Digitale Strategie 2025 und ihre Ziele. Für den Ausbau zu Gigabit-Netzen bedürfe es neben privater Investitionen auch Fördermittel in Höhe von rund zehn Milliarden Euro für den Zeitraum von 2018 bis 2025. Über den einzurichtenden „Zukunftsinvestitionsfonds Digitalisierung“ soll ein Teil der Förderung abgedeckt werden.  Für diesen Zukunftsinvestitionsfonds sollen Haushaltsüberschüsse verwendet werden. Wenn allerdings aus den Haushaltsüberschüssen Mittel verwendet werden, sollte aus meiner Sicht auch darauf gedrungen werden, dass dies mit der Verpflichtung nach § 78 TKG einhergeht. Dies meint die Bereitstellung eines

Mindestangebotes an Diensten für die Öffentlichkeit, für die eine bestimmte Qualität festgelegt ist und zu denen alle Endnutzer unabhängig von ihrem Wohn- oder Geschäftsort zu einem erschwinglichen Preis Zugang haben müssen und deren Erbringung für die Öffentlichkeit als Grundversorgung unabdingbar geworden ist„.

Hier hätte durchaus die Forderung stehen können einen schnellen Breitbandanschluss in den Katalog der Universaldienstleistungen aufzunehmen.

Völlig richtig wird im Weißbuch darauf hingewiesen, dass gefundene Lösungen europäisch gedacht werden müssen. Dies ergibt sich aus der -eigentlich banalen- Tatsache, dass digitale Märkte und ihre Protagonisten nicht an Ländergrenzen haltmachen. Im Weißbuch wird deshalb auch richtigerweise argumentiert, dass

„kein noch so agiles europäisches Start-up mit großen Wachstumsambitionen  (…) es mit etablierten, ressourcenstarken amerikanischen Konkurrenten aufnehmen können (wird), wenn es sich für die Expansion in Europa auf 28 Regelungswerke und Bürokratien einstellen muss.“

Nun muss ich mich nicht dem Wachstumsfetisch anschließen um zum Ergebnis zu kommen, dass mehr europäische Regelungen sinnvoll sind. Auch für Verbraucher*innen nämlich wäre es sinnvoll, wenn es europäische oder gar internationale Regelungen gäbe. Ich bin nach wie vor überzeugt, dass das Konstrukt Nationalstaat perspektivisch abgeschafft werden sollte.

Auch den rechtlichen Implikationen wendet sich das Weißbuch zu. Es wird formuliert:

Die bestehenden Rechtsbegriffe passen häufig nicht mehr zu den neuen digitalen Lösungen. Wir werden keine rechtlichen Grauzonen bei digitalen Plattformen hinnehmen und Regulierungsgefälle nicht tolerieren.

Die Bestandsaufnahme ist sicherlich richtig. Zu denken ist insoweit an das Arbeitsrecht mit der -im Übrigen nicht einheitlichen- Definition von Betrieb. Richtig scheint mir auch, einen rechtlichen Rahmen für digitale Plattformen zu entwickeln. Aber wie sieht das denn nun konkret aus? Was sind die Ideen und Vorschläge im Weißbuch? Es finden sich im Weißbuch Hinweise auf das Instrument der Fusionskontrolle mit dem Ziel den Missbrauch von Marktmacht zu verhindern. Dazu soll das Wettbewerbsrecht fit gemacht und das Kartellrecht wirksamer gemacht werden. Auch hier wird es aber leider nicht konkreter. Es wird darauf verwiesen, dass Digitalisierung nicht zu Monopolisierung und Marktabschottung führen dürfe und deshalb der Ordnungsrahmen an geänderte Wertschöpfungsketten und Geschäftsmodelle angepasst werden müsse.

Eine Abkehr vom Gedanken des Wachstums findet sich leider nicht im Weißbuch. Im Gegenteil. Es wird vom digitalen Wachstum gesprochen, welches in einer schrumpfenden Gesellschaft hilft, die Soziale Marktwirtschaft und die Sicherungssysteme finanzierbar zu halten. Auch hier fehlt aber wieder jegliche Untersetzung. So abstrakt findet das sicherlich viel Zustimmung, im Konkreten könnte es dann aber zu interessanten Diskussionen kommen. Zumal zugleich der Staat dafür sorgen soll, dass ein steigendes Wohlstandsniveau bei allen Teilen der Bevölkerung ankommt und möglichst vielen Menschen die Chance eröffnet persönlich voranzukommen. Eine Spaltung in Verlierer und Gewinner eines digitalen Zeitalters sei zu verhindern. Gerade letzteres ist ausdrücklich zu unterstützen, aber es bleibt die große unbeantwortete Frage, wie das gelingen kann. Einen Teil der Antworten versucht das Weissbuch Arbeit 4.0 zu geben, auf das auch dieses Weißbuch hinweist und mit dem ich mich hier bereits auseinandergesetzt habe.

Datenerhebung und – verarbeitung zu vermeiden oder stark zu begrenzen wird eine Absage erteilt. Allerdings sei der Staat gefordert,

ein hohes Maß an Rechtssicherheit zu allen Fragen der Datennutzung zu schaffen„.

Dazu wird im Weißbuch auf drei Optionen im Umgang mit Daten verwiesen, ohne sich für eine Option auszusprechen. Als Optionen werden genannt:

„Schaffung bzw. Stärkung von gesetzlichen Ausschließlichkeitsrechten an Daten (>Eigentum an Daten<), die Klärung von Rechten an Daten über Verträge und eine Stärkung der Datenzugangsrechte“ 

Anders als im Netzdurchsetzungsgesetz wird im Weißbuch im Hinblick auf die Verbreitung von Hassreden („Hate Speech“) und Falschmeldungen („Fake News“) darauf hingewiesen, dass die für die Verfolgung von strafbarer Hassrede verantwortlichen Behörden und Institutionen (Staatsanwaltschaft und Polizei) mit der nötigen Analyse-, Bewertungs- und Verfolgungskompetenz auszustatten sind. Folgerichtig wird hier auch keine private Rechtsdurchsetzung gefordert. Im Gegenteil im Weißbuch heißt es klar:

„Eine privatisierte Rechtsdurchsetzung bei Straftaten lehnen wir ab.“

Warum dann allerdings das Netzwerkdurchsetzungsgesetz lobend hervorgehoben wird, verstehe ich nicht. Denn im Kern ist dieses die Privatisierung der Rechtsdurchsetzung. An anderer Stelle wird dann formuliert, dass

Straftaten, die in den neuen digitalen Räumen begangen werden, verfolgt und ihre Täter identifiziert und verurteilt werden können.

Der letzte Halbsatz dürfte so zu interpretieren sein, dass hier einer Klarnamenpflicht das Wort geredet werden soll. Dafür spricht auch folgende Formulierung:

„Wir wollen außerdem prüfen, ob durch ein eindeutiges Identifizierungsverfahren die Betreiber öffentlicher Meinungsforen verpflichtet werden können, ihre Nutzer vorab zu registrieren. Diese können zwar anschließend auf der Plattform anonym agieren. Im Fall erwiesen rechtswidriger Äußerungen müsste die Plattform die Identität des Nutzers jedoch den Behörden bekanntgeben.“

Eine solche Identifizierungs- und (verdeckte) Klarnamenpflicht wiederum ist abzulehnen. Zumal schon der Begriff „öffentliches Meinungsforum“ ziemlich ungenau ist. Sind das die Plattformen mit mehr als 2 Mio. Nutzer*innen wie im Netzwerkdurchsetzungsgesetz? Oder ist das schon jeder privat betriebene Blog mit Kommentarfunktion?

Das Weißbuch versucht ab S. 56 dann konkrete Vorschläge in Bezug auf Plattformen zu unterbreiten. Ganz konkret wird es aber eher bei schon in Planung befindlichen Vorhaben wie der Novelle des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Dieses Vorhaben befindet sich bereits im parlamentarischen Verfahren.

Konkret wird u.a. im Weißbuch vorgeschlagen:

  • Über das kartellrechtliche Missbrauchsverbot hinaus sollte die Möglichkeit bestehen, gegen wettbewerbswidriges Verhalten vorzugehen, ohne dass zwingend Marktbeherrschung festgestellt werden muss; dies sollte möglichst auf europäischer Ebene geregelt werden.
  • Das bisherige, bewährte System der individuellen zivilrechtlichen Rechtsdurchsetzung im Bereich des unlauteren Wettbewerbs und damit zugleich für Bestimmungen im Bürgerlichen Gesetzbuch über die Gestaltung rechtsgeschäftlicher Schuldverhältnisse durch Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB-Recht) soll zwar fortgelten. Festzustellen ist aber, dass sich in der digitalen Welt Durchsetzungsdefizite verschärfen. (…)  Durchsetzungsdefizite zeigen sich insbesondere bei solchen Fällen, in denen für einzelne Verbraucher geringe, in der Summe der betroffenen Geschädigten aber erhebliche Schäden verursacht werden. (…)  Eine verbesserte Durchsetzung verbraucherschützender Gesetze steigert insoweit auch die Wettbewerbsfähigkeit redlicher Unternehmen. Wir werden daher in solchen Fällen, bei denen ein öffentliches Interesse (>mehr als ein Einzelfall<) besteht, eine Behörde mit der Marktübersicht und den notwendigen Kompetenzen ausstatten, um Verstöße gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und das AGB-Recht unmittelbar zu sanktionieren.“
  • Dazu plädieren wir für eine Offenlegung über deren (selbstlernende Algorithmen – H.W. ) Verwendung und in relevanten Fällen für Selbstverpflichtungen zur Einhaltung ethischer Standards durch betroffene Unternehmen, um die Transparenz und Prüfbarkeit beim Einsatz automatisierter Entscheidungen zu erhöhen.“

An anderer Stelle bleiben die Vorschläge dann doch sehr allgemein.

  • Zur Etablierung fairer Konkurrenz gehört auch, inkompatible Insellösungen, Diskriminierungen von Kunden bzw. Wettbewerbern sowie wettbewerbsschädliche >Lock-in<-Praktiken zu unterbinden. Neue Regeln braucht es überall dort, wo bisheriges Recht versagt und die Beschränkung oder gar Ausschaltung des Wettbewerbs durch marktmächtige Akteure zu befürchten ist.“ Soweit so gut. Aber wie soll das konkret aussehen und an welchen Stellen reicht das bisherige Recht nicht aus? Was ist beispielsweise mit Crowdworking/Clickworking-Plattformen. Mal jenseits des Wettbewerbsrechts, im Bereich Arbeitsrecht. Macht es Sinn diese unter das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz fallen zu lassen oder gibt es andere und bessere Wege?
  • Etliche große außereuropäische Digitalkonzerne, die hohe Einnahmen in Europa erwirtschaften und dabei auch die Infrastruktur Dritter nutzen, verlagern ihre Gewinne in Niedrigsteuerländer, um ihre Gesamtsteuerlast zu reduzieren. Sie verschaffen sich damit einen unfairen Wettbewerbsvorteil gegenüber hiesigen Unternehmen, die adäquat ihre Steuern zahlen und sich an der Finanzierung des Gemeinwesens beteiligen.“ Der Befund ist ja richtig. Aber was folgt daraus? Irgendwo meine ich mal gelesen zu haben, dass die Besteuerung dort ansetzen sollte, wo der Umsatz gemacht wird. Ist das der richtige Weg oder gibt es auch hier andere und bessere Alternativen?
  • <Datenmonopole< wollen wir durch Regeln für den fairen Zugang zu Daten verhindern. Statt stärkerer Ausschließlichkeit bei der Nutzung von Daten muss der Zugang zu Daten stärker im Fokus stehen. (…) Daher sollten die Schranken gegenüber Rechten an Daten und damit der Zugang zu Daten gestärkt werden, ohne dabei den Schutz personenbezogener Daten zu verwässern. “ Was heißt das denn konkret? An welcher Stelle soll wo was verankert werden? Reichen hier die angedachten Datenschutzsiegel und Transparenz aus? Der Verweis auf die Europäische Datenschutzgrundverordnung  mit den Rechten auf Datenportabilität, auf Vergessenwerden oder Anreize zur Anonymisierung und Pseudonymisierung von Daten, reicht m.E. hier nicht aus.
  • Wir setzen uns für grundlegende Transparenzverpflichtungen für Digitale Plattformen, beispielsweise für Suchmaschinen, Bewertungs- und Vergleichsportale, auf europäischer Ebene ein – nationale Alleingänge lehnen wir ab. Nutzer sollen nachvollziehen können, wie der Algorithmus arbeitet. Wir setzen uns daher für grundlegende Transparenz- und Informationspflichten für Digitale Plattformen unter Berücksichtigung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen ein. Zugleich prüfen wir vor Einführung etwaiger Pflichten sehr sorgfältig die damit verbundenen Belastungen, die sich gerade für junge und innovative Unternehmen als Wettbewerbsnachteil oder Marktzutrittsschranke erweisen können.“ Das liest sich wie „ein bisschen Transparenz“, aber nur nicht zuviel.  Und reichen, um das zu erreichen, die digitalen Informationsblättern („One-­Pager“) aus?
  • Wir wollen, dass das AGB-Recht mit Blick auf die Datenökonomie modernisiert wird. Dafür müssen bei der Prüfung, ob Klauseln in AGB zwischen Unternehmen angemessen sind, innovative Geschäftsmodelle stärker berücksichtigt werden. Außerdem müssen hinsichtlich der Klauseln zur Datennutzung die Regeln konkretisiert werden. Gleichzeitig wollen wir die Rechte der Verbraucher stärken und die AGB-Kontrolle als Ergänzung zum Datenschutz ausgestalten.“ Welche Regelungen müssen in welche Richtung geändert werden?

Schließlich bleibt noch der Vorschlag der Gründung einer Digitalagentur.

„Wir wollen eine Digitalagentur einrichten, um die digitalisierungspolitische Lücke an der Schnittstelle zwischen Politik, Wirtschaft und Gesellschaft in der Begleitung und Beratung zu schließen.“ 

Diese Digitalgentur soll nicht nur ein Think Tank sein, sondern auch eine Eingriffsbehörde, die kurzfristig auf Rechtsverstöße reagieren soll. Als Juristin interessiert mich dann schon, für welche Rechtsverstöße die Behörde zuständig sein soll und welche konkreten Sanktionsmöglichkeiten und Eingriffsbefugnisse sie hat. Dazu wird im Weißbuch lediglich auf Verstöße gegen das Lauterkeitsrecht (UWG) verwiesen. Oder geht es auch um das AGB-Recht? Soweit ich das verstehe, soll dadurch aber eine Digitalministerium überflüssig sein. Das wiederum macht aus meiner Sicht Sinn.

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