Kurze parlamentarische Chronik

Am Donnerstag, den 7. Juli 2016 hat der Bundestag die Regelung zum „Nein heißt Nein“ im Sexualstrafrecht in namentlicher Abstimmung einstimmig beschlossen. Zeit für eine kurze parlamentarische Chronik.

Anhörung zur Istanbul-Konvention

Am 1. August 2014 trat die sog. Istanbul-Konvention in Kraft. Dabei handelt es sich um einen völkerrechtlichen Vertrag zur Verhütung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt. Am 28. Januar 2015 fand eine Anhörung im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz statt, dessen Grundlage ein Antrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen war. Darin ging es um die Schließung von Strafbarkeitslücken im Sexualstrafrecht. Sehr zu empfehlen ist in diesem Fall das Wortprotokoll der Anhörung. Denn dieses Wortprotokoll macht die Konfliktlinien der weiteren Debatte um die Verankerung von „Nein heißt Nein“ im Sexualstrafrecht deutlich.

Die Sachverständige Grieger schilderte einen Fall, in dem die Staatsanwaltschaft  das Verfahren eingestellt hatte, weil der Tatbestand der sexuellen Nötigung nach Meinung der Staatsanwaltschaft nicht erfüllt sei. Wohlgemerkt nicht wegen Beweisschwierigkeiten, sondern wegen Nichterfüllung des Tatbestandes. Frau Grieger schilderte folgendes Erlebnis einer Studentin, die mit Kommilitonen*innen zu einem Zeltwochenende verreiste.

Ein junger Mann war in der Gruppe. Die beiden hatten einen sehr netten Abend, tranken und unterhielten sich den ganzen Abend und unterhielten sich auch noch weiter, als alle anderen schon zum Schlafen in die Zelte gegangen waren. Die Frau war jedoch völlig überrumpelt und fassungslos, als er plötzlich begann, ihr an die Brust zu fassen und seine Hose aufzuknöpfen. Sie sagte, er spinne ja wohl und dass er aufhören solle, sie würde ihn doch gar nicht kennen. Er hörte aber einfach nicht auf, machte weiter und sie wiederholte mehrfach, dass sie das nicht will. Er machte aber einfach weiter. Die beiden hatten Geschlechtsverkehr, währenddessen die Frau die gesamte Zeit über weinte.

Neben Frau Grieger sahen auch Rechtsanwältin Clemm, Dr. Eisele, Staatsanwalt Eisenhuth und Prof. Renzikowski verschiedene Lücken im Sexualstrafrecht. Staatsanwältin Cirullies hingegen sah keinen Umsetzungsbedarf im deutschen Strafrecht auf Grund der Istanbul-Konvention. Ebenso Prof. Fischer. Im Hinblick auf seine Erfahrungen mit der Rechtsprechung, insbesondere des BGH, begründete er dies wie folgt:

Auf der Grundlage dieser Erfahrungen kann ich sagen, dass der weitaus größte Teil der behaupteten Lücken nicht existiert.

Auch vor dem Hintergrund dieser Einschätzung fragte ich Prof. Fischer direkt:

Wenn es eine herrschende Rechtsprechung gibt, die dies nicht als aussichtslose oder schutzlose Lage auslegt, dann werden Gerichte unterhalb des Bundesgerichtshofs sich auf diese Rechtsprechung beziehen. Deswegen würde ich Sie gerne nochmal fragen, ob nicht vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung, (…) nicht doch gesetzgeberischer Handlungsbedarf besteht?“

Der Kollege Wiese von der SPD stellte eine Frage in die gleiche Richtung. In seiner Antwort verwies Prof. Fischer u.a. auf diese Entscheidung des BGH vom 25. Januar 2006. Nun heißt es in dieser Entscheidung aber ganz explizit:

Auf den Umstand des Alleinseins von zwei Personen in einer Wohnung oder einer anderen nach außen abgegrenzten Räumlichkeit kann aber (…), nicht schon ohne weiteres die Feststellung gestützt werden, die betroffene Person habe sich in einer Lage befunden, in welcher sie den Einwirkungen der anderen Person schutzlos ausgeliefert war. Hierfür kommt es vielmehr auf eine Gesamtwürdigung aller tatbestandsspezifischen Umstände an. (…).“

Und ergänzt wird dies mit Ausführungen zur Nötigung (Rdn. 30):

Nötigen ist das Beugen eines dem Ansinnen des Täters entgegen stehenden Willens durch Ausüben von Zwang. Auf eine bestimmte Form des Täterhandelns oder den Einsatz eines bestimmten Zwangsmittels kommt es hierbei grundsätzlich nicht an (…). Voraussetzung einer vollendeten Nötigung ist, dass das Tatopfer durch die Nötigungshandlung zu einem seinem Willen entgegen stehenden Verhalten veranlasst wird, dass also das Vornehmen eigener oder Dulden fremder Handlungen auf einem dem Täter zuzurechnenden Zwang beruht. Diese kausale Verknüpfung ist nach Ansicht des Senats auch für die beiden Varianten des Nötigungs-Tatbestands des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht entbehrlich. (…) Käme es auf die Zwangswirkung der spezifischen Schutzlosigkeit nicht an, so wäre kein Grund ersichtlich, warum das Gesetz gerade sie zur Voraussetzung einer Nötigung gem. § 177 Abs. 1 Nr. 3 macht.

Übersetzt heißt das nach BGH: Auch in einer schutzlosen Lage muss eine Zwangswirkung existieren, damit der Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB erfüllt ist.

Am 1. Juni 2016 wurde dann die Anhörung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, dem Gesetzentwurf der LINKEN und einem Eckpunktepapier der Koalitionsfraktionen im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz durchgeführt. Auch hier ist das Wortprotokoll empfehlenswert. Insbesondere -für besonders interessierte Leser*innen- die Ausführungen von Prof. Hörnle zur Streichung des § 184h Nr. 1 StGB auf Seite 25 (auch wenn ich die Ausführungen zum Gruppendelikt, kurz darauf, nicht teile). Die Sachverständige Clemm wiederum bringt auf S. 27 die Bedenken gegen einen Grapschparagrafen gut auf den Punkt.

Die Gesetzentwürfe 

Nach der Anhörung legte als erste Fraktion am 1. Juli 2015 Bündnis 90/Die Grünen einen Gesetzentwurf vor. Der Gesetzentwurf stellt vor allem auf die aus Sicht der Antragsteller zu hohen Hürden ab, die bei einer „schutzlosen Lage“ gegeben sein müssen. Der Gesetzentwurf schlug folgende Formulierung für den Grundsatz „Nein heißt Nein“  in einem Abs. 2 des § 177 StGB vor.

Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder an sich oder einem Dritten vornehmen lässt und dabei die Arg- oder Wehrlosigkeit des Opfers ausnutzt oder der entgegenstehende Wille des Opfers erkennbar zum Ausdruck gebracht worden ist.

Das Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz formulierte im Sommer 2015 einen Referentenentwurf, der lange vom Kanzleramt zurückgehalten und am 23. Dezember 2015 öffentlich wurde. Der Referentenentwurf konstatierte Schutzlücken im Hinblick auf überraschende Handlungen des Täters oder Situationen, in denen das Opfer nur aus Furcht von Widerstand absieht. Gleichzeitig ging der Referentenentwurf aber davon aus, dass das deutsche Sexualstrafrecht mit § 177 Absatz 1 Nummer 3 StGB bereits eine Strafbarkeit für Fälle nicht einvernehmlicher sexueller Handlungen enthalte. Deshalb regelte der Referentenentwurf den Grundsatz „Nein heißt Nein“ nicht, machte aber Vorschläge zur Formulierung eines neuen Straftatbestandes des sexuellen Missbrauchs unter Ausnutzung besonderer Umstände.

Im Gesetzentwurf der LINKEN vom Februar 2016 sollte der Grundsatz „Nein heißt Nein“ ebenfalls verankert werden. In ihm wird argumentiert, dass das geltende Sexualstrafrecht die sexuelle Selbstbestimmung nicht ausreichend schütze, da integraler Bestandteil des § 177 StGB eine Nötigung ist. Der bisherige § 177 StGB bezieht sich auf Fälle der sexuellen Nötigung mit Gewalt, Drohung mit gegenwärtiger Leibes- oder Lebensgefahr oder unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist. DIE LINKE schlug einen Grundtatbestand nichteinvernehmlicher sexueller Handlungen wie folgt vor:

Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder an sich vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung einer sexuellen Handlung an oder mit einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.“

Darüberhinaus sah der Gesetzentwurf sog. Qualifikationen (schwerer Fall) vor, einen besonderen Tatbestand der sexuellen Nötigung und einen Tatbestand der sexuellen Handlungen unter Ausnutzung besonderer Umstände.

Der Regierungsentwurf zum Sexualstrafrecht lag dann am 25. April 2016 vor, er entsprach im Wesentlichen dem Referentenentwurf.

Der beschlossene Gesetzestext

Am Montag, den 4. Juli 2016 lag dann ein Änderungsantrag der Koalitionsfraktionen vor. Dieser ist das am 7. Juli 2016 beschlossene Gesetz. Der Grundsatz des „Nein heißt Nein“ wird demnach nunmehr wie folgt im Sexualstrafrecht verankert:

„Wer gegen den erkennbaren Willen einer anderen Person sexuelle Handlungen an dieser Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.“ 

Das gleiche Strafmaß gilt in Fällen, in denen  sexuelle Handlungen vorgenommen werden wenn (§ 177 Abs. 2),

  1. der Täter ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern, 
  2.  der Täter ausnutzt, dass die Person aufgrund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert,
  3. der Täter ein Überraschungsmoment ausnutzt,
  4. der Täter eine Lage ausnutzt, in der dem Opfer bei Widerstand ein empfindliches Übel droht, oder
  5. der Täter die Person zur Vornahme oder Duldung der sexuellen Handlung durch Drohung mit einem empfindlichen Übel genötigt hat.

Ein besonders schwerer Fall ( § 177 Abs. 6) wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft und liegt unter anderem vor,

wenn der Täter mit dem Opfer den Beischlaf vollzieht oder vollziehen lässt oder ähnliche sexuelle Handlungen an dem Opfer vornimmt oder von ihm vornehmen lässt, die dieses besonders erniedrigen, insbesondere, wenn sie mit einem Eindringen in den Körper verbunden sind (Vergewaltigung),

Der sog. Gruppenparagraf (§ 184j StGB) lautet:

„Wer eine Straftat dadurch fördert, dass er sich an einer Personengruppe beteiligt, die eine andere Person zur Begehung einer Straftat an ihr bedrängt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn von einem Beteiligten der Gruppe eine Straftat nach den §§ 177 oder 184i begangen wird und die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.

Der § 54 Abs. 2 Nr. 1a Aufenthaltsgesetz, welcher festschreibt, wann das Ausweisungsinteresse schwer wiegt, wird wie folgt neu gefasst (das, was unterstrichen ist, ist neu):

„wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten gegen das Leben, die körperliche Unversehrtheit, die sexuelle Selbstbestimmung, das Eigentum oder wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte rechtskräftig zu einer Freiheits – oder Jugendstrafe verurteilt worden ist, sofern die Straftat mit Gewalt, unter Anwendung von Drohung mit Gefahr für Leib oder Leben oder mit List begangen worden ist oder eine Straftat nach § 177 des Strafgesetzbuches ist; bei serienmäßiger Begehung von Straftaten gegen das Eigentum wiegt das Ausweisungsinteresse auch dann schwer, wenn der Täter keine Gewalt, Drohung oder List angewendet hat“.

Die Plenardebatten

Am 1. Oktober 2015  debattierte der Bundestag den Gesetzentwurf von Bündnis 90/Die Grünen. Die Debatte kann im Plenarprotokoll (ab S. 12370) nachgelesen werden. Meine Rede dazu kann hier nachgelesen werden. Die nächste Debatte folgte am 17. März 2016, zu diesem Zeitpunkt vor allem deshalb, weil zum Gesetzentwurf von Bündnis 90/Die Grünen noch keine Anhörung stattgefunden hatte. Meine Rede dazu findet sich hier. Das Plenarprotokoll (ab S. 15883) dieser Debatte lohnt sich ebenfalls zu lesen. Der Kollege Hoffmann von der Union beispielsweise wendete gegen die Formulierung im Gesetzentwurf von Bündnis 90/Die Grünen ein:

Wie wollen wir das nachweisen, wenn wir wissen, dass die problematischen Fälle in der Praxis doch häufig Fälle der Vergewaltigung in einer Ehe oder einer Beziehung sind, Fälle, in denen der Täter vor dem Richter steht und sagt: `Sie hat es doch gewollt`? Das heißt, wir haben Vier-Augen-Konstellationen, bei denen wir keinerlei objektive Indizien finden und vieles unter Umständen nur auf subjektive Wahrnehmungen gestützt werden kann. (…) Wie wollen wir bei dieser Formulierung konkludentes Verhalten werten? Was meine ich? Stellen Sie sich vor: Zwei Arbeitskollegen sind zusammen auf Dienstreise. Abends trifft man sich in der Bar. Die Stimmung ist gut. Er macht ihr eindeutige Avancen. Sie stellt abends noch klar: Nein, zwischen uns wird nichts laufen. Ich will meine Ehe nicht aufs Spiel setzen. – Der Abend geht weiter, und es wird launiger. Man ist leicht angetrunken; alle wissen noch, was sie tun. Der Abend geht weiter. Er bringt sie wie ein Gentleman auf das Zimmer. Dort verliert sie dann die Kontrolle, und es kommt zum Äußersten. (…) Am nächsten Tag sagt sie: Ich wollte das nicht, und das habe ich dir auch gesagt. – Wie wollen wir diesen Fall gemeinsam aufarbeiten? Das Nein war ausdrücklich erkennbar. Die Frage ist: Gab es nach diesem Nein noch eine weitere Willensbekundung durch das Geschehenlassen, oder wirkt dieses Nein fort

Nachfolgend machte sich Hoffmann für „objektivierbare Momente“ stark, wie die Drohung mit einem empfindlichen Übel – und rückte damit im Ergebnis von der Forderung „Nein heißt Nein“ wieder ab. Und -unter Verweis auf einen Wunsch von Innenminister de Maizière- forderte Hoffmann neben einer besseren Bestrafung des Grapschens einen eigenen Tatbestand für sexuelle Übergriffe aus der Gruppe, als Lehre aus Köln.

Weiter ging es mit der Debatte am 28. April 2016 zu den Gesetztentwürfen der Bundesregierung und der LINKEN. Meine Rede dazu findet sich hier. In der damaligen Debatte wurde laut Plenarprotokoll (ab S. 16386) von der Abgeordneten Winkelmeier-Becker ein Grapsch- und ein Gruppenparagraf gefordert.

Schließlich fand am Donnerstag (7. Juli 2016) die abschließende Lesung statt. Auch hier durfte ich reden und lohnt sich ein Blick in das Plenarprotokoll (ab S. 17998). Im Hinblick auf den Gruppenparagrafen führte die Abgeordnete Winkelmeier-Becker aus:

In dieser Konstellation ist es eben typisch, dass dem Mitmacher in der dritten oder vierten Reihe nicht mehr genau nachgewiesen kann, dass er wusste, was die da vorne machen, und diesen Vorsatz in sein Handeln mit aufgenommen hat. (…) Wir sind aber der Auffassung, dass derjenige, der in der dritten oder vierten Reihe durch sein Mitdrängen das Gefahrenpotenzial für das Opfer erhöht, die Verletzung des Opfers mitverursacht und sein Verhalten ein erhebliches Unrecht darstellt.

Die Abgeordnete Widmann-Mauz war noch offener:

Wer mitmacht, auch wenn er nicht selbst übergriffig wird, muss auch bestraft werden.

Und der Abgeordnete Hoffmann erklärt den Gruppenparagrafen wie folgt:

Der Täter verursacht eine objektiv gefährliche Situation. Er setzt nämlich einen Kausalverlauf in Gang, den er später nicht mehr beherrschen kann, und der einer gewissen Dynamik unterliegt, weil aus dem Ausgeliefertsein der Frau, aus der übermächtigen Stellung der Gruppe, der eine oder andere dann doch noch mutiger wird. Und dann kommt es zu sexuellen Übergriffen.

Und hinsichtlich der Neuregelung des Ausweisungsrechtes bestätigte der Abgeordnete Hoffmann, dass

Nein heißt Nein auch Nein im Ausweisungsrecht bedeutet“. 

Was bedeutet die Neuregelung konkret und was ist an ihr zu kritisieren? 

Die Realisierung des Grundsatzes „Nein heißt Nein“ im Sexualstrafrecht ist außerordentlich zu begrüßen. Deshalb hat DIE LINKE namentlich auch geschlossen für diese Regelung gestimmt. Was unter den § 177 Abs. 1 StGB konkret fallen wird, ist nicht einfach zu bestimmen. Denn wegen § 184h Nr. 1 StGB sind nur solche sexuelle Handlungen gegen den erklärten Willen strafbar, die im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut eine gewisse Erheblichkeit aufweisen. Der BGH spricht davon, dass nur eine sexuelle Handlung betroffen ist, die

nach Art, Intensität und Dauer eine sozial nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung eines bestimmten, im Tatbestand geschützten Rechtsguts bedeutet

Nach der Rechtsprechung verlangt dies immer eine Wertung an sozialethischen Maßstäben und müssen die Begleitumstände berücksichtigt werden. Bislang wurden als erhebliche  sexuelle Handlungen unter anderem von der Rechtsprechung anerkannt:

  • sich in Unterhose mit gespreizten Beinen fotografieren lassen (Schönke-Schröder, StGB, § 184f, Rdn. 6)
  • (merhfaches) Berühren des nackten Geschlechtsteils (BGH, 30. 1. 2001, 4 StR 569/00)
  • betasten des bekleideten Geschlechtsteils (BGH, 23.07.2013, 1 StR 204/13)
  • gewaltsam vorgenommene Berührung der Brust einer Frau unter dem BH (Schönke-Schröder, StGB, § 184f, Rdn. 6)
  • kurze Berührungen über der Kleidung können aber diese Erheblichkeitsschwelle überschreiten (BGH, 20.03.2012, 1 StR 447/11)
  • Zungenkuss (BGH, 4. 4. 2011 , 2 StR 65/11)

Die Schwelle zur Erheblichkeit haben bislang nach der Rechtsprechung unter anderem nicht überschritten:

  • Umarmen und Küssen (Schönke-Schröder, StGB, § 184f, Rdn. 15b)
  • Kuss auf die Wange (Schönke-Schröder, StGB, § 184f, Rdn. 15b)
  • Streicheln des (bedeckten) Beines und misslungener Kussversuch (BGH, 30.01.2001, 4 StR 569/00)
  • Streicheln vom Rücken zum Po, teilweise unter der Kleidung (s.o.)
  • flüchtiger Griff an die Genitalien über der Kleidung (s.o.)
  • Berührungen des Täters am Opfer können die Erheblichkeitsschwelle nicht ohne weiteres erreicht, wenn es sich um kurze Griffe über der Kleidung an Brust oder Gesäß handelt (BGH, 20.03.2012, 1 StR 447/11)

Mit dem neuen Grapschparagrafen sollen diese Handlungen nun aber erfasst werden. Aus meiner Sicht wäre es besser gewesen, statt des Grapschparagrafen den § 184h Nr. 1 StGB zu streichen.

Nicht akzeptabel sind die Änderungen zum Gruppenparagrafen und zum Ausweisungsrecht. Das führte im Ergebnis dazu, dass DIE LINKE sich insgesamt enthalten hat.

Die Regelung des sog. Gruppenparagrafen verletzt das für das Strafrecht konstituierende Schuldprinzip, denn es kommt auch nach der Begründung nicht auf den Vorsatz der Begehung einer Sexualstraftat des Tatverdächtigen an. Dazu hat die Abgeordnete Katja Keul aus meiner Sicht völlig zu Recht in der Debatte im Plenum gesagt:

Mit dem neu eingeführten § 184j StGB wollen Sie allen Ernstes eine Gruppenzugehörigkeit unter Strafe stellen. So etwas geht in unserer Rechtsordnung gar nicht. Das ist auch gut so. (…) Nach unserer Verfassung kann jede und jeder nur für seine eigene individuelle Schuld bestraft werden, sei es, weil er selbst Mittäter ist, sei es, weil er Beihilfe geleistet hat, sei es, weil er zu einer Tat angestiftet hat. Wenn all diese Voraussetzungen nicht vorliegen, können wir nicht darauf ausweichen, jemanden wegen der Zugehörigkeit zu einer Gruppe, also quasi wegen Sippenhaft, zu verurteilen.

Hinzu kommt, dass es gerade nicht auf die Definitionen von Täterschaft, Anstiftung, Beilhilfe (§§ 25-27 StGB) im Gesetz ankommen soll, sondern auf den umgangssprachlichen Sinn. Das geht beim Strafrecht, das immer Ultima Ratio ist, überhaupt nicht. Diese Tat muss also nicht vom Vorsatz des Täters umfasst sein.

Beim Ausweisungsrecht ist zunächst darauf hinzuweisen, dass erst im März in den benannten Paragrafen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung aufgenommen wurden, soweit sie mit Gewalt, unter Anwendung von Drohung mit Gefahr für Leib und Leben sowie List begangen werden. Nunmehr wird der gesamte § 177 StGB aufgenommen und damit reicht eine Verurteilung wegen sexuellen Handlungen gegen den erkennbaren Willen -wie weiter oben benannt- aus, um ein schwerwiegendes Ausweisungsinteresse zu begründen. In der Begründung wird explizit darauf verwiesen, dass der Grundsatz des „Nein-heißt-Nein“ in das Ausweisungsrecht implementiert wird und es deshalb nicht mehr auf bestimmten Tatmodalitäten, zum Beispiel mit Gewalt gegen das Opfer, ankomme. Dazu hat die Abgeordnete Keul ebenfalls völlig zu Recht in der Plenardebatte ausgeführt:

Bei der Abschiebung Straffälliger wird jetzt auf den neuen § 177 StGB verwiesen, der aber ganz anders als der bisherige Tatbestand viel niedrigschwelligere sexuelle Handlungen erfasst und weder Gewalt noch Nötigung zur Tatbestandsvoraussetzung hat. Das ist schlicht unverhältnismäßig.

Die Änderung des Sexualstrafrechts bleibt ein Placebo, wenn nicht mehr passiert. Für den umfassenden Schutz der sexuellen Selbstbestimmung ist deutlich mehr nötig, als eine Änderung im StGB. Aufklärung, Prävention, Schutz Betroffener und klare Stop-Zeichen für jede Art von Sexismus. In dieser Broschüre habe ich ausführlicher argumentiert, warum eine Strafrechtsänderung zwar notwendig, aber noch lange nicht ausreichend ist.

Die Debatte um sexuelle Selbstbestimmung

In der Debatte um das Sexualstrafrecht und die sexuelle Selbstbestimmung gerät manches durcheinander. Oder es wird einiges klarer. Je nach Standpunkt.

Kürzlich hat sich zum Beispiel Bundesrichter Fischer im Rahmen seiner Kolumne an der Debatte beteiligt. Bevor ich auf die These mit der angeblich nicht existierenden Schutzlücke eingehe, ein paar Details am Rande. Fischer behauptet, es habe eine 1. und 2. Lesung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung stattgefunden. Das ist zweifach falsch. Tatsächlich handelte sich um die 1. Lesung und neben dem Gesetzentwurf der Bundesregierung ging es auch um den Gesetzentwurf der LINKEN. Beides ist im Plenarprotokoll (ab Seite 16386) leicht nachzulesen. Dieses Verfahren ist übrigens auch der Regelfall. Erst kommt die 1. Lesung, dann eine Überweisung in den Ausschuss oder die Ausschüsse und danach dann gibt es die 2. und 3. Lesung. Steht auch so in der Geschäftsordnung des Bundestages, konkret in § 80 Abs. 1. Bundesrichter Fischer verweist zwar auf den Gesetzentwurf der LINKEN, ignoriert ihn danach aber weitgehend. Er zitiert ihn nur an einer Stelle (wo es um die Schutzlücke geht), ohne sich aber im Detail damit auseinanderzusetzen. So zitiert Fischer falsch, wenn er behauptet (Zitat im Original), ich hätte gesagt:

Wer gegen den Willen des Berechtigten ein Kraftfahrzeug fährt, macht sich strafbar. So einfach kann es sein.

In der Rede heißt es tatsächlich:

Stellen Sie sich einen Moment vor, Ihr Nachbar fragt Sie, ob er nicht eine Proberunde mit Ihrem tollen neuen metallic-braunen Fahrzeug fahren darf, und Sie sagen Nein. Der Nachbar, mit dem Sie sich seit vielen Jahren gut verstehen, glaubt aber nicht daran und fährt trotzdem bei passender Gelegenheit eine Proberunde. Dieser unbefugte Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs ist nun aber ‑ wenn aus meiner Sicht auch überflüssigerweise ‑ strafbar, wenn ein Strafantrag vorliegt; denn nach dem einschlägigen Paragrafen wird bestraft, wer ‑ Achtung! ‑ gegen den Willen des Berechtigten ein Kraftfahrzeug in Gebrauch nimmt. Das heißt, im Hinblick auf ein Kraftfahrzeug soll „Nein heißt Nein“ ausreichen, im Hinblick auf die sexuelle Selbstbestimmung aber nicht. Das verstehe, wer will ‑ ich nicht.

Wenn das Zitat zu lang ist, hätten auch die letzten zwei Sätze gereicht :-). Fischer behauptet aber auch:

„Die Versprechung, die Neuregelung werde zu einer eklatanten Zunahme von Verurteilungen führen, ist leeres Stroh.“

Auch hier zeigt sich, dass Fischer zumindest den Gesetzentwurf der LINKEN nicht oder nicht richtig gelesen hat. Dort steht nämlich explizit -und es war ein harter Kampf, dass dies im Gesetzentwurf stehen blieb-  folgendes:

„Der unverhandelbare und im Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) verankerte Grundsatz `im Zweifel für den Angeklagten` (sogenannter In-dubio-pro-reo-Grundsatz) bringt es mit sich, dass die vorgeschlagene Gesetzesänderung in sog. Zweierkonstellationen nicht zwingend zu mehr Verurteilungen führen wird. Dies muss ehrlichkeitshalber dazu gesagt werden.“ 

Fischer wirft also mit Nebelkerzen. Und wenn er nicht mehr weiter weiß, kommt er mit einem SED-Vergleich.

Der Mythos von der angeblich nicht existierenden Schutzlücke 

Fischer behauptet seit längerem, es gäbe keine Schutzlücke im Hinblick auf den Straftatbestand der Vergewaltigung. Das stimmt – wenn man die rechtspolitische Forderung eines „Nein heißt Nein“ ablehnt. Nur dann sollte das auch klar gesagt werden. Fischer fragt, ob jemand schon mal bestritten hätte, dass ein „Nein ein Nein“ ist. Die Antwort gibt er selber. In seinen Urteilen und Beschlüssen ebenso wie in seiner Kolumne. Soweit die rechtspolitische Forderung eines „Nein heißt Nein“ im Sexualstrafrecht vertreten wird, gibt es eben sehr wohl Schutzlücken. Im bereits zitierten Gesetzentwurf der LINKEN wird mit Quellenangabe auf diverse Entscheidungen des BGH zu § 177 StGB verwiesen, die diese Schutzlücke belegen. In diesem Blogbeitrag finden sich ebenfalls Belege für Schutzlücken. Doch der Mythos der angeblich nicht existierenden Schutzlücke lebt. Und zwar einfach durch Behauptung. An keiner Stelle ist mir bislang (aber natürlich kann ich auch was übersehen haben) begegnet, dass jemand konkret mit Urteilen nachweist, dass keine Schutzlücke besteht oder sich mit den zur Begründung einer Schutzlücke herangezogenen Urteilen im Detail auseinandersetzt.

Der Dreh die Schutzlücke zu verneinen besteht nun darin, dass immer behauptet wird, die Vertreter*innen einer Schutzlücke würden mit Verweis auf die Rechtsprechung des BGH behaupten, für eine Strafbarkeit nach § 177 Abs. 1 Nr. 3 (das ist die schutzlose Lage) sei es notwendig, dass das Opfer sich wehre. Das aber ist nicht der Kernpunkt der Kritik. Der Kernpunkt der Kritik ist, dass auch der § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB durch den das „nötigen“ einen Zwang verlangt und deshalb ein „Nein heißt Nein“ nicht ausreicht.

Exemplarisch kann das an diesem Urteil, unterschrieben auch von Bundesrichter Fischer, deutlich gemacht werden. Dort wird zunächst (Rdn. 20) darauf verwiesen, dass

Nötigen (…) das Beugen eines dem Ansinnen des Täters entgegen stehenden Willens durch Ausüben von Zwang (ist).

Und deshalb muss (immer noch Rdn. 20)

„das Tatopfer durch die Nötigungshandlung zu einem seinem Willen entgegen stehenden Verhalten veranlasst (werden),  (…)  also das Vornehmen eigener oder Dulden fremder Handlungen auf einem dem Täter zuzurechnenden Zwang (beruhen). Diese kausale Verknüpfung ist nach Ansicht des Senats auch für die beiden Varianten des Nötigungstatbestands des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht entbehrlich.“  

Das Urteil besagt also zunächst, dass für die Strafbarkeit nach der Alternative des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB:

Wer eine andere Person unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, nötigt sexuelle Handlungen… “ 

eben die Ausübung von Zwang erforderlich ist. Um es klarer auszudrücken: Ein in einer schutzlosen Lage ausgesprochenes „Nein“ reicht gerade nicht aus. Es muss Zwang ausgeübt werden. Wenn Fischer allein auf das „sich wehren“ abstellt, lässt er diesen Aspekt unbeachtet. Es geht nicht um das „sich wehren„, sondern es geht darum, dass ohne Zwang des Tatverdächtigen eben keine Strafbarkeit gegeben ist. Die anderen Alternativen des § 177 StGB verlangen im Übrigen Gewalt oder die Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben. Noch deutlicher wird die Notwendigkeit von Zwang in Rdn. 21:

„Wenn eine Person, die weder durch Gewalt noch durch Drohung genötigt wird, sich für den Fall der Weigerung auch nicht vor der Zufügung von Übeln fürchtet, so gibt es für sie keinen Grund, gegen ihren Willen eine eigene Handlung vorzunehmen oder eine fremde Handlung zu dulden. Eine Lage der `Schutzlosigkeit` wäre in diesem Fall für das Verhalten der betroffenen Person nicht kausal.“

Und in Rdn. 26 wird das Urteil dann wie folgt zusammengefasst:

ist daher für die Vollendung der Variante des Abs. 1 Nr. 3 ein funktionaler und finaler Zusammenhang zwischen objektivem Nötigungselement (Schutzlosigkeit vor Gewalteinwirkungen), Opferverhalten (Dulden oder Vornehmen einer sexuellen Handlung) und Täterhandlung erforderlich. Das bloße objektive Vorliegen von Schutzlosigkeit (…) reicht nicht aus (…) Der objektive Tatbestand des § 177 Abs. 1 Nr. 3 StGB setzt vielmehr voraus, dass das Tatopfer unter dem Eindruck seines schutzlosen Ausgeliefertseins aus Furcht vor möglichen Einwirkungen des Täters auf einen ihm grundsätzlich möglichen Widerstand verzichtet.“ 

In einem Beschluss vom November 2015 (ohne Mitwirkung von Bundesrichter Fischer) wird diese Rechtsprechung bestätigt, wie sich aus Rdn. 6 ergibt. Es gibt aber auch noch den Beschluss vom Februar 2015, an dem Bundesrichter Fischer wieder mitgewirkt hat. Dort ging es um den Vorgang (vgl. Rdn. 2), dass der Angeklagte und die Geschädigte im Bett lagen und sich unterhielten. Die Geschädigte versuchte den Angeklagten zu trösten. Der Angeklagte begann Brüste und Oberschenkel zu berühren, was die Geschädigte ablehnte. Der Angeklagte reagierte mit dem Spruch:„Ich hol mir eh das, was ich will. Du wirst schon sehen“. In dem Beschluss heißt es (Rdn. 5/6):

Die Feststellungen genügen nicht, um den Schuldspruch wegen sexueller Nötigung mit Gewalt zu tragen (§ 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Sie beschreiben letztlich nur den Sexualakt. Nicht jede sexuelle Handlung kann aber, nur weil sie körperlich wirkt, schon als Gewalt zur Erzwingung ihrer Duldung angesehen werden.“ 

Kann es noch deutlicher werden, dass ein „Nein heißt Nein“ gerade nicht gilt? Zumal der BGH in dem Beschluss zwar noch die gegenwärtige Gefahr für Leib und Leben prüft und verneint. Das Problem an der Entscheidung ist doch, dass objektiv die Variante 1 und 2 des § 177 StGB nicht einschlägig ist, der BGH aber die Alternative der schutzlosen Lage überhaupt nicht in Erwägung zieht. Täte er dies, müsste er auch diese Variante ablehnen, weil ja kein Zwang gegeben ist.

Warum mehr als strafrechtliche Lösungen notwendig sind 

Nun habe ich in der Rede zum Gesetzentwurf der Bundesregierung und dem Gesetzentwurf der LINKEN darauf hingewiesen, dass es mehr braucht als eine strafrechtliche Lösung. Die Kolumne von Bundesrichter Fischer macht deutlich, weshalb eine Sensibilisierung für das Thema sexuelle Selbstbestimmung notwendig ist.

Fischer wiederum findet es -so meine Interpretation- absurd, wenn die Verankerung von „Nein heißt Nein“ im Strafgesetzbuch gefordert wird. Im Hinblick auf das falsche Zitat aus meiner Rede folgert er verwundert,

Wer unbefugt eine Vagina benutzt, muss strafbar sein. Ob die Benutzung unbefugt erfolgte, entscheidet das Opfer mit einer Anzeigefrist von 30 Jahren.“ 

Ich streite gern darüber, welche Straftatbestände aus dem Strafgesetzbuch gestrichen werden müssen. Mir fallen da jede Menge ein. Warum nun aber ausgerechnet -um in der Sprache der Kolumne zu blieben- das unbefugte Benutzen der Vagina straffrei sein soll, bleibt mir unverständlich. Und natürlich entscheidet die Besitzerin, was befugte Nutzung ist und was nicht. Wer soll das denn sonst entscheiden?

Der Stellenwert der sexuellen Selbstbestimmung wird in der Kolumne dann angesiedelt in einem Bereich diverser Unannehmlichkeiten.

„Ich finde zum Beispiel, dass jeder, der irgendetwas gegen meinen Willen tut, mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu 15 Jahren bestraft werden sollte. Ich erinnere mich an Trennungen, Versöhnungen, `letzte Aussprachen`, besoffene oder bekiffte `Anmachen` in die eine oder die andere Richtung. An Umdeutungen, Beschönigungen, Entschuldigungen, Peinlichkeiten. An pubertäre Unsicherheit, verdrehte Fehldeutungen, Rachebedürfnis.“  

Es mag sein, dass Fischer der § 184h StGB entgangen ist. Dieser definiert den Begriff sexuelle Handlungen (im Übrigen findet sich im Gesetzentwurf der LINKEN auch zu diesem Paragrafen in der Begründung etwas). Möglicherweise ist es aber auch so, dass Fischer eine Aussprache, eine Trennung oder Versöhnung, Umdeutung, Beschönigung, Entschuldigungen, Peinlichkeiten etc. in der Substanz gleich bewertet wie sexuelle Handlungen nach § 184h StGB. Aussprachen, Trennungen, Versöhnungen, Umdeutungen, Beschönigungen, Entschuldigungen, Peinlichkeiten etc. sind nun aber etwas völlig anderes als Grabschen, unter den Rock oder in den Schritt fassen.

Warum im Hinblick auf die sexuelle Selbstbestimmung noch viel zu tun ist, wird aber noch an einem anderen – möglicherweise lustig gemeinten – Spruch des Kolumnisten deutlich:

Bestimmt ist es viel schlimmer, an der Bar eines Clubs an den Hintern gefasst zu werden, als nachts die Büros, morgens die Hotelzimmer und nachmittags die Autos von IT-Spezialisten zu putzen!“ 

Auch hier wird der Stellenwert der sexuellen Selbstbestimmung klar. Nein, es ist eben nicht völlig okay und normal, jemanden an den Hintern zu fassen. Und nein, das kann nicht gegen Putzen ausgespielt werden.

Bedauerlicherweise wird in der Kolumne aber auch der Eindruck erweckt, es sei zukünftig alles mögliche strafbar.

„1) Wie oft in Ihrem Leben haben Sie eine andere Person a) angefasst, b) geküsst, c) zu sexuellen Handlungen aufgefordert, obwohl Sie sich nicht sicher waren, ob sie wollte? Wie oft haben Sie „ambivalente“ Situationen erlebt?

2) Wie oft haben Sie einem drängenden Verlangen einer anderen Person nach 1) Berühren des Körpers, b) Zungenkuss, c) Berühren der Genitalien, d) Geschlechtsverkehr nachgegeben, obwohl es Ihnen unangenehm und eigentlich nicht willkommen war? Wie viele dieser Fälle sollten mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft werden?“

Die Interpretation, Fischer findet dies alles sei hinzunehmen und nicht so schlimm, würde ihm sicherlich Unrecht tun. Es ist aber vereinfachend und falsch. Zumindest in dem Gesetzentwurf der LINKEN wird auf den erkennbar entgegenstehenden Willen abgestellt. Fischer verwechselt die „Ja heißt Ja“ Lösung mit der „Nein heißt Nein“ Lösung.

Abschließend noch ein Zitat, das zeigt, wie fundamental sich die Auffassungen über die Rolle der sexuellen Selbstbestimmung unterscheiden können:

Es geht hier nicht etwa um hochradioaktiven Müll, um Krieg und Frieden oder um Sterbehilfe für Hilflose. Es geht um die vollendete Schönheit eines Moral-Unternehmertums, das keine Grenzen und kein Halten mehr kennt:

Sexuelle Selbstbestimmung als Moralunternehmertum. Wenigstens macht das deutlich, wieviel (Aufklärungs)Arbeit vor allem außerhalb des Strafrechts noch nötig ist. Leider.