Manchmal sind Debatten zu Protokoll im Bundestag auch ganz interessant. Am Donnerstag wurde zu Protokoll der Antrag der LINKEN zur „Rechtlichen Klarstellung der Vertraulichkeit von Äußerungen im Internet“ zu Protokoll verhandelt. Ein sperriger Titel zwar, aber das dahinterstehende Problem ist m.E. ein nicht zu unterschätzendes Problem.
Der Antrag und die Anfrage beruhen auf einem wahren Sachverhalt. Ein Bürger, nennen wir ihn mal Klaus, hatte ein ernsthaftes Problem. In seinem Ärger über einen seiner Arbeitgeber hatte sich Klaus im sozialen Netzwerk Facebook nicht gerade vorteilhaft über selbigen geäußert. Die Äußerung tätigte Klaus allerdings nicht in einem öffentlichen, d.h. für jede und jeden einsehbaren Profil. Seine Äußerung war vielmehr nur für seine „Freunde“ lesbar. Wie auch immer, der Arbeitgeber bekam Wind von der Sache und Klaus erhielt eine Abmahnung. Er kam zu mir und wollte wissen, ob das denn gerechtfertigt sei. Schließlich hätte er die Äußerung ja auch auf einer privaten Party machen können und dies hätte nicht zu einer Abmahnung führen dürfen.
Ich dachte Klaus hat Recht und begab mich auf die Suche nach passenden Urteilen. Doch ich war verwundert. Die Urteile waren nämlich sehr unterschiedlich. Das LAG Hamm (3 Sa 644/12) beispielsweise bestätigte die Kündigung eines Ausbildungsverhältnisses fristlos, weil der Auszubildende in seinem Facebook-Profil den Ausbilder u.a. als „menschenschinder & ausbeuter“ bezeichnet habe und der Auszubildende sich beschwerte, er würde „daemliche scheisse fuer mindestlohn – 20%“ erledigen müssen. Der Auszubildende hatte an keiner Stelle auf Facebook angegeben, wo seine Ausbildung stattfindet. Soweit aus den Urteilsgründen erkennbar hatte der Auszubildende aber eine öffentliches Profil bei Facebook. Der VGH München (AN 14 K 11.02132/12 C 12.264) wiederum hat im Rahmen einer Prozesskostenhilfeentscheidung über die Kündigung während einer Schwangerschaft zu entscheiden. Die Klägerin hatte auf ihrem privaten Facebook-Account, der nur für ihre Freunde sichtbar gewesen sein soll, einen Kunden ihres Arbeitgebers unter anderem als „Penner“ bezeichnet und geschrieben, dass ihr Arbeitgeber sie ankotze. Die Prozesskostenhilfe wurde der Klägerin bewilligt, da der VGH zunächst (Rdn. 35) darauf abstellte, dass „derartige Äußerungen in vertraulichen Gesprächen – sei es unter Arbeitskollegen oder Freunden – (…) eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses (…) nicht ohne Weiteres (…) rechtfertigen.“ In Rdn. 37 führt das Gericht dann aus: „Es würde deshalb – eine diffamierende oder verletzende Äußerung unterstellt – sehr wohl darauf ankommen, ob das so genannte `posting` im lediglich `privaten Bereich` von facebook, oder `öffentlich` erfolgt ist, (…). Die Annahme des Verwaltungsgerichts, ein Benutzer von facebook dürfe, selbst dann, wenn er nur über seinen privaten facebook account eine Äußerung verbreite, nicht darauf vertrauen, dass diese im vorgenannten Sinne vertraulich bleibe, ist deshalb – jedenfalls ohne sachverständige Klärung – ohne jede Grundlage.„. Das ArbG Duisburg (5 Ca 949/12) hingegen hat entschieden: „Grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder von Kollegen, die nach Inhalt und Form zu einer erheblichen Ehrverletzung des Betroffenen führen, können eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen. Dies gilt auch für Einträge in sozialen Netzwerken wie Facebook und auch dann, wenn der Eintrag nur für sogenannte Facebook-Freunde und Freundes-Freunde sichtbar ist.“ Das ArbG Dessau-Roßlau (1 Ca 148/11) dagegen hat eine Kündigung als nicht gerechtfertigt angesehen, nachdem der Ehemann der Arbeitnehmerin auf seiner Facebook-Seite mit 155 Freunden für den Arbeitgeber u.a. die Bezeichnung „Schwein“ verwendete. Dieser Eintrag wurde mit „Gefällt mir“ von der Klägerin bzw. ihrem Ehemann markiert. Die Arbeitnehmerin wurde vom Arbeitgeber aufgefordert zu der Eintragung auf der Seite des Ehemanns Stellung zu nehmen, nachdem der Arbeitgeberin anonym ein Ausdruck der Seite zugestellt wurde. Ihr wurde gekündigt, die Kündigung hatte aber keinen Bestand. Dennoch führt das ArbG im Urteil aus: „Die Klägerin durfte nicht darauf vertrauen, dass einem über Facebook verbreiteten Statement der Charakter eines `vertraulichen Gespräches` unter `Freunden` oder Arbeitskollegen zukommen würde. Bei einer auf einer Internet-Plattform getätigten Aussage kann nicht von einer vertraulichen Kommunikation die Rede sein. Dabei macht es keinen Unterschied, ob ein `Posting` über den öffentlichen oder den so genannten privaten Bereich erfolgt. Da ein Facebook-Nutzer immer mit einer `Veröffentlichung` rechnen muss, auch wenn er über seinen privaten Facebook-Account abwertende Äußerungen verbreitet… .„
In der juristischen Literatur (insbesondere der Jahre 2011 und 2012) fand ich darüberhinaus diverse Aufsätze, die sich mit dem Thema Kündigung und Facebook bzw. soziale Netzwerke beschäftigten. Professor Dr. Jobst-Hubertus Bauer und Rechtsanwalt Dr. Jens Günther stellen in der NZA (Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht) 2/2013 fest: „Noch ganz am Anfang steht die Rechtsprechung aber, wenn die Besonderheiten eines Kommunikationsvorgangs auf Facebook bei der Frage zu berücksichtigen sind, ob die beleidigende Äußerung wegen ihres `vertraulichen Charakters` besonderen Schutz genießt. Tatsächlich wird es für die Wirksamkeit einer Kündigung im Einzelfall darauf ankommen, auf welchem `Kommunikationskanal` und vor welchem `Publikum` der Arbeitnehmer sich geäußert hat. Daneben können Social Media-spezifische Abwägungskriterien ins Spiel kommen.“ Weiter argumentieren sie im Hinblick auf die Rechtsprechung: „Ein Großteil der bislang ergangenen Instanzrechtsprechung zu Kündigungen wegen beleidigender Äußerungen auf Facebook geht ohne weiteres davon aus, dass jegliche Aussage auf Facebook `öffentlich` erfolgt und deshalb nicht dem besonderen Schutz einer Kommunikation mit `vertraulichem Charakter` unterliegt. Mag dies in der Mehrzahl der Fälle im Ergebnis zutreffen, greift eine derart pauschale Betrachtung angesichts der unterschiedlichen Kommunikationswege auf Facebook und der Möglichkeit, verschiedene Privatsphäre-Einstellungen mit Blick auf den Empfängerkreis vorzunehmen, dennoch zu kurz. Vielmehr ist in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob der gewählte `Kommunikationskanal` und Empfängerkreis der Äußerung die Annahme einer vertraulichen Kommunikation rechtfertigt oder ausschließt.“ Und Prof. Michael Kort schrieb in NZA 23/2012: „Ferner ist entgegen einem Teil der Rechtsprechung sehr wohl danach zu unterscheiden, ob Äußerungen im öffentlich zugänglichen sozialen Netzwerk oder im Bereichen sozialer Netzwerke getätigt wurden, die nur `Freunden` zugänglich sind: Wer sich technisch gegen eine Veröffentlichung bzw. gegen eine Einsichtnahme durch Dritte schützt, kann sich auf die gegebenenfalls auch kündigungsrechtlich relevante Vertraulichkeit seiner Äußerungen durchaus berufen.“ Matthias Notzon, Richter am Arbeitsgericht Saarbrücken wiederum hat in öAT (Zeitschrift für das öffentliche Arbeits- und Tarifrecht) 9/2013 formuliert: „Selbst wenn der beleidigende Inhalt nur von den eigenen Facebook-Freunden gesehen oder gelesen werden kann, so wird es sich hierbei in der Regel nicht um den engsten Bekannten- oder Freundeskreis bzw. nur um Familienmitglieder handeln, so dass der Arbeitnehmer nicht mit Vertraulichkeit rechnen kann.“ Kurz und gut: Die Rechtsprechung ist uneinheitlich, auch in der juristischen Literatur wird das Problem gesehen aber unterschiedlich bewertet, der Gesetzgeber muss also Klarheit schaffen.
Bevor ich nun meine Fraktion mit einem Antrag belästige, wollte ich wissen ob die Bundesregierung Handlungsbedarf sieht und vielleicht sogar schon Schritte zur Lösung des Problems der unterschiedlichen Rechtsprechung zur Frage der Vertraulichkeit in Angriff nimmt. Also stellte ich Kleine Anfragen über die ich bereits hier berichtet habe. In der Antwort vom 12.12.2013 teilte die Bundesregierung (also damals noch die alte aus Union und FDP) auf die Frage, ob sie beabsichtige verbindlich zu regeln, ab wann eine Unterhaltung in sozialen Netzwerken und Internetforen als vertraulich gilt, und ab wann sie öffentlich ist mit, sie warte auf die Datenschutzgrundverordnung der EU, die den Datenschutz in sozialen Netzwerken und Internetforen regeln werden. Das stellte mich natürlich nicht zufrieden und so dachte ich mir: Neue Bundesregierung, neues Glück. Also fragte ich nunmehr die Bundesregierung aus Union und SPD, was sie vorhat zu tun. Diese antwortete auf die Frage ob sie einen Bedarf sehe, rechtlich verbindlich zu regeln, in welchen sozialen Netzwerken Arbeitgeber innerhalb eines Beschäftigungsverhältnisses Daten von Arbeitnehmern erheben dürfen mit dem Hinweis auf -Überraschung- die Datenschutzgrundverordnung. Auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Bundesregierung Unterhaltungen in sozialen Netzwerken und Internetforen für privat und unter welchen Voraussetzungen für öffentlich hält, antwortete diese u.a.: „Eine Unterhaltung in sozialen Netzwerken oder Internetforen ist zumeist dann eine öffentliche Kommunikation, wenn eine allgemeine Zugänglichkeit zu diesen Kommunikationsplattformen besteht. Die allgemeine Zugänglichkeit ist nicht immer bereits dadurch ausgeschlossen, dass eine Registrierung erforderlich ist. Eine Beurteilung kann im Übrigen nur anhand des konkreten Einzelfalls erfolgen. Die Größe des Empfängerkreises, das Ziel und der Zweck des Kommunikationsforums oder die soziale Akzeptanz und Ortsüblichkeit stellen weitere Kriterien für die Beurteilung dar.“ Das alles schafft natürlich keine Rechtssicherheit. Weder für den Bürger und die Bürgerin, noch für den Arbeitgeber und die Arbeitgeberin.
Also bastelte ich einen Antrag. Mit dem Antrag fordert DIE LINKE die Bundesregierung auf, „einen Gesetzentwurf vorzulegen, der sicherstellt, dass Äußerungen, die sich im Internet an einen eingeschränkten Personenkreis richten, als vertraulich gelten und somit keine arbeitsrechtlichen Maßnahmen nach sich ziehen dürfen„. Das kann und wird die Datenschutzgrundverordnung nicht regeln. Es muss also zur Schaffung von Rechtssicherheit eine gesetzliche Regelung in Deutschland geschaffen werden, die die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung auf das Internet überträgt. Wie im Antrag aufgezeigt, hat das Arbeitsgericht Essen (2 Ca 3550/12) bei Formalbeleidigungen und Schmähkritik in einem vertraulichen Gespräch mit Arbeitskollegen/innen eine Kündigung ausgeschlossen. In den amtlichen Leitsätzen heißt es: „Ehrverletzende Äußerungen eines Arbeitnehmers über den Geschäftsführer seines Arbeitgebers und über Kollegen in vertraulichen Telefonaten unter Arbeitskollegen, mit welchen den Arbeitnehmer ein enges Freundschafts- und Vertrauensverhältnis verbindet, rechtfertigen eine Kündigung dann nicht, wenn der Arbeitnehmer mit der Verschwiegenheit seiner Gesprächspartner rechnen durfte. Eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses, die erst dadurch entsteht, dass die Gesprächspartner die Vertraulichkeit missachten und die inkriminierten Äußerungen dem Geschäftsführer und den betroffenen Kollegen hintertragen, kann dem Arbeitnehmer nicht angelastet werden.“ Mit dem Antrag, so steht es in der Begründung, ging es nun darum die Bundesregierung aufzufordern eine gesetzliche Regelung zu schaffen, „um die Vertraulichkeit der Kommunikation im Internet klar zu definieren“ und damit Rechtssicherheit für Arbeitnehmer/innen und Arbeitgeber/innen zu schaffen. Nach unserer Ansicht sollte, analog zur vorherrschenden Rechtsprechung in Bezug auf arbeitsrechtliche Maßnahmen aufgrund von Äußerungen von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern außerhalb des Internets eine Äußerung im Internet „dann als vertraulich gelten, wenn sie nur für einen eingeschränkten Personenkreis sichtbar ist. Damit würden beispielsweise Äußerungen, die sich bei Facebook nur an einen eingeschränkten Freundeskreis richten, als vertraulich gelten„.
In der Debatte hätte ich nun erwartet, dass beispielsweise gesagt wird, die von den LINKEN in der Begründung vorgesehene Regelung für Vertraulichkeit sei zu groß, diese sei nur gegeben, wenn nicht mehr als xxx Personen die Äußerung zum Beispiel bei Facebook zur Kenntnis nehmen konnten. Doch die Debatte in Schriftform (ab Seite 10529) war anders. Der Kollege Oellers von der Union konnte in den zitierten Entscheidungen keinen Widerspruch entdecken. Da mag er möglicherweise sogar Recht haben, aber ein wenig Beschäftigung mit der Materie hätte gezeigt, dass es diverse widersprüchliche Aussagen zur Vertraulichkeit gibt. Der Kollege Zech, ebenfalls von der Union, stellte zunächst fest, dass man inhaltlich gar nicht soweit auseinander liege. Allerdings sei der Antrag zeitlich unpassend. Wegen der Datenschutzgrundverordnung. Diese wiederum würde in Artikel 82 „den Staaten die Möglichkeiten geben, im Rahmen nationaler arbeitsrechtlicher Vorschriften entsprechend zu handeln„. Wenn es aber diese Möglichkeit geben wird, warum nicht jetzt schon den Antrag positiv bescheiden und dann loslegen und eine Regelung vorschlagen? Aber immerhin, der Kollege Zech erklärte, dass die Union „zum jetzigen Zeitpunkt“ ablehnen werde. Vielleicht -der Antrag ist ja in die Ausschüsse überwiesen worden- stimmt die Union ja zu einem späteren Zeitpunkt zu. Auch der Kollege Paschke von der SPD erkennt Regelungsbedarf: „Das Problem mit dem rechtlichen Umgang mit Äußerungen im Internet haben Sie zutreffend benannt: Die unterschiedliche Rechtsprechung spricht für einen Regelungsbedarf.“ Der Kollege Paschke sieht -das ist unzweifelhaft richtig, war aber nicht Anliegen des Antrages- weitergehenden Regelungsbedarf. Aber auch er will auf die Datenschutzgrundverordnung der EU warten. Zur Begründung des Antrages habe ich in der Protokollrede u.a. zum Thema Personenkreis, der noch als vertraulich gelten kann, ausgeführt: „Das kann unseres Erachtens dann der Fall sein, wenn sie (die Äußerung – H.W.) beispielsweise in einer begrenzten Facebook-Gruppe fällt oder sich an einen begrenzten Freundeskreis innerhalb des sozialen Netzwerks richtet. Mit Absicht haben wir die Frage offengelassen, in welchem Rahmen sich dieser Personenkreis bewegen darf, um noch als begrenzt zu gelten. Darauf habe ich persönlich selbst noch keine Antwort. Vielleicht finden wir gemeinsam eine. Sehen Sie unseren Antrag also als Anfang einer dringend notwendigen Diskussion und nicht als Ende.“ Die Kollegin Keul von den Grünen wiederum fand: „Ob ein Gesprächskreis vertraulich ist oder nicht, kann doch nicht der Gesetzgeber entscheiden. Jeder Mensch und auch jeder Arbeitnehmer muss sich überlegen und entscheiden, welche Art von Äußerungen er in welchem Gesprächskreis und in welchem Umfeld tätigen will und kann. Das ist in der analogen Welt nicht anders als in der digitalen Welt.“ Sie sah keinen Zusammenhang mit der Datenschutzgrundverordnung.
Das Problem bleibt. Das Problem ist nicht einfach zu lösen. Aber das Problem muss gelöst werden, damit Rechtssicherheit hergestellt werden kann. Es muss für Arbeitnehmer/innen und Arbeitgeber geklärt werden, was zu einer Kündigung oder Abmahnung führen kann, wenn in sozialen Netzwerken über den/die Arbeitgeberin schlecht gesprochen wird. Bis dahin kann ich nur jedem/jeder empfehlen die sich in einem Arbeitnehmer-Arbeitgeber-Verhältnis befindet: Hände weg von den Tasten, wenn man/frau einen dicken Hals hat.