Am Anfang stand ein Urteil des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG). Das BVerfG musste entscheiden, ob nach einer erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung die Mutter Auskunft über die Person des mutmaßlich leiblichen Vaters zu erteilen hat, damit der Scheinvater gegen den leiblichen Vater den Unterhaltsregressanspruch nach § 1607 Abs. 3 BGB durchsetzen kann. Der § 1607 Abs. 3 BGB lautet:
„Der Unterhaltsanspruch eines Kindes gegen einen Elternteil geht, soweit unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 anstelle des Elternteils ein anderer, nicht unterhaltspflichtiger Verwandter oder der Ehegatte des anderen Elternteils Unterhalt leistet, auf diesen über. Satz 1 gilt entsprechend, wenn dem Kind ein Dritter als Vater Unterhalt gewährt.“
By the way, der Vater wurde vor allem deshalb rechtlicher Vater, weil das Kind ehelich geboren wurde. Nach dem § 1592 BGB ist Vater im rechtlichen Sinne, wer zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet ist, die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wurde. Daraus ergibt sich schon: Rechtliche und tatsächliche Vaterschaft können auseinander fallen. Die Anerkennung der Vaterschaft bedarf der Zustimmung der Mutter (vgl. § 1595 Abs. 1 BGB), sie kann aber auch widerrufen werden. Und wenn es Unsicherheiten gibt, kann der Vater jeweils von Mutter und Kind, die Mutter jeweils von Vater und Kind und das Kind jeweils von beiden Elternteilen die Einwilligung in eine genetische Abstammungsuntersuchung verlangen (vgl. § 1598a BGB).
Doch zurück zum Fall, den das BVerfG zu entscheiden hatte. Es urteilte:
Das aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG folgende allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt mit der Privat- und Intimsphäre auch das Recht, selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt wird. Dies umschließt das Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem bestimmten Partner nicht offenbaren zu müssen. (Leitsatz 1)
In den Randnummern 29/30 ergänzt das BVerfG seine Leitsätze wie folgt:
„Durch die Verpflichtung, über die Person des mutmaßlichen leiblichen Vaters Auskunft zu erteilen, wird sie gezwungen, eine geschlechtliche Beziehung zu einem bestimmten Mann oder zu mehreren bestimmten Männern preiszugeben. Damit muss sie intimste Vorgänge ihres Privatlebens offenbaren. Für die meisten Menschen dürfte es wenige Vorgänge von größerer Intimität geben, deren Geheimhaltung ihnen um ihrer persönlichen Integrität willen wichtiger wäre als ihre geschlechtlichen Beziehungen. Das aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG folgende allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt mit der Privat- und Intimsphäre der Einzelnen auch Aspekte des Geschlechtslebens und das Interesse, diese nicht offenbaren zu müssen. Der Schutz der Privat- und Intimsphäre umfasst Angelegenheiten, die wegen ihres Informationsinhalts typischerweise als >privat< eingestuft werden, insbesondere weil ihre öffentliche Erörterung oder Zurschaustellung als unschicklich gilt, das Bekanntwerden als peinlich empfunden wird oder nachteilige Reaktionen der Umwelt auslöst, wie es gerade auch im Bereich der Sexualität der Fall ist. Fehlte es hier an einem Schutz vor der Kenntniserlangung anderer, wäre die sexuelle Entfaltung erheblich beeinträchtigt, obwohl es sich um grundrechtlich geschützte Verhaltensweisen handelt (…). Mit dem Recht auf Achtung der Privat- und Intimsphäre spezifisch geschützt ist das Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem Partner nicht offenbaren zu müssen, sondern selbst darüber befinden zu können, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt wird (…).
Doch das BVerfG geht auch auf das Interesse von Scheinvätern ein, wenn es in Rdn. 30 urteilt:
„Obwohl das Interesse, selbst darüber zu befinden, ob und wem Einblick in das Geschlechtsleben gewährt wird, verfassungsrechtlich schwer wiegt, mag das Geheimhaltungsinteresse einer Mutter gegenüber dem finanziellen Regressinteresse eines Scheinvaters in bestimmten Konstellationen etwa wegen ihres früheren Verhaltens weniger schutzwürdig sein (…). So mag insbesondere in solchen Konstellationen, in denen die Mutter aufgrund ihres Verhaltens dem Scheinvater wegen seiner dem Scheinkind erbrachten Leistungen nach § 826 BGB schadenersatzpflichtig ist (…), ihr auch die Verpflichtung zur Auskunftserteilung im Hinblick auf den Regressanspruch aus § 1607 Abs. 3 BGB verfassungsrechtlich zumutbar sein. Eine Verpflichtung der Mutter, dem Scheinvater zur Durchsetzung seines Regressanspruchs auch gegen ihren Willen Auskunft über die Person des Vaters zu erteilen, ist darum verfassungsrechtlich nicht von vornherein ausgeschlossen“.
Das BVerfG verweist darauf, dass der Auskunftsanspruch des Scheinvaters gegen die Mutter gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt sei, obwohl in § 1605 BGB eine Auskunftsregelung zur Durchsetzung unterhaltsrechtlicher Ansprüche getroffen wurde.
Wie nun mit diesem Urteil des BVerfG umgehen? Der Gesetzgeber, will er das Unterhaltsrecht nicht komplett neu gestalten, wofür es gute Gründe gäbe, muss eine Möglichkeit des Regresses für den Scheinvater schaffen und gleichzeitig das Recht der Mutter „selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben“ gewährt wird, wahren. Der Gesetzgeber muss also die beiden Leitsätze in Übereinstimmung bringen.
Der Referentenentwurf aus dem Hause von Bundesjustizminister Maas zeigt, wie es nicht geht. Denn er entscheidet sich dafür, den Leitsatz 1 nicht oder nur sehr wenig zu berücksichtigen. Doch bevor ich dazu komme, will ich positiv anmerken, dass der Referentenentwurf eine Schlussfolgerung aus der Tatsache zieht, dass eine zeitliche Einschränkung des Regressanspruchs bislang nicht existierte. Der Zeitraum für die Geltendmachung der Regressansprüche soll eingeschränkt werden und zwar auf einen Zeitraum von zwei Jahren vor der Einleitung des Verfahrens zur Anfechtung der Vaterschaft bis zum Ende dieses Verfahrens. Das ist gut. Der Referentenentwurf will darüber hinaus einen gesetzlichen Auskunftsanspruch festlegen um die Durchsetzbarkeit des auf den Scheinvater übergegangenen Unterhaltsanspruchs zu stärken. Konkret soll in § 1607 BGB ein Abs. 4 wie folgt eingefügt werden:
„Die Mutter des Kindes ist verpflichtet, dem Dritten, der dem Kind als Vater Unterhalt gewährt, auf Verlangen Auskunft darüber zu erteilen, wer ihr während der Empfängniszeit beigewohnt hat, soweit dies zur Feststellung des übergegangenen Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Verpflichtung besteht nicht, wenn und solange die Erteilung der Auskunft für die Mutter des Kindes unzumutbar wäre.“
Der reine Gesetzestext verlangt nun von der Mutter des Kindes dem Scheinvater auf dessen Verlagen Auskunft darüber zu geben, mit wem sie in der Zeit vom 300. bis zum 181. Tage vor der Geburt des Kindes gevögelt hat. Nach § 1600d Abs. 3 BGB gilt das nämlich als Empfängniszeit und wer in dieser Empfängniszeit der Frau beigewohnt hat (das ist die juristische Umschreibung für Sex) wird im Verfahren auf gerichtliche Feststellung der Vaterschaft als Vater vermutet. Die Formulierung ist dem BGB nun also nicht fremd. Dennoch scheint hier wohl ein handwerklicher Fehler vorzuliegen. Denn nach der Begründung soll es um einen Auskunftsanspruch des Scheinvaters gegen die Mutter des Kindes
„auf Benennung des mutmaßlichen Vaters des Kindes„
gehen. Tja, dann hätte genau das in Abs. 4 auch stehen müssen. Dann wäre die Aufregung auch weniger groß. Und die Umformulierung ist auch gar nicht so schwer. Der Halbsatz: „wer ihr während der Empfängniszeit beigewohnt hat“ kann einfach ersetzt werden durch: „wer der mutmaßliche Vater des Kindes ist„.
Das wäre nun die einfachste Variante. Aber gibt es nicht vielleicht auch noch andere Alternativen? Ich denke, ja.
- Am radikalsten (aber nichts gegen Radikalität!) wäre wohl, die biologische Definition von Familie zu hinterfragen und auf die soziale Familie abzustellen. Diejenigen, die real Verantwortung für Kinder übernehmen, sollten Anspruch auf Unterstützungsleistungen ebenso haben, wie ihnen die entsprechenden Rechte zustehen sollten. Das würde aber eine komplette Neuregelung des Familien- und Unterhaltsrechts bedeuten. Vielleicht kann ja DIE LINKE sowas in ihrem Wahlprogramm 2017 fordern. Die rechtliche oder soziale Familie ist dem BGB ja nicht ganz unbekannt (vgl. § 1592 BGB – der die rechtliche Vaterschaft regelt, § 1594 BGB – der die Anerkennung der Vaterschaft regelt und nach § 1595 BGB die Zustimmung der Mutter voraussetzt), sie müsste nur ausgeweitet werden. Das BGB enthält sogar Vorschriften, nach denen mögliche biologische Abstammungsverhältnisse zugunsten des sozialen Zusammenlebens zurückstehen müssen. Der § 1598a Abs. 3 BGB sieht eine Aussetzung des Verfahrens zur Untersuchung der genetischen Abstammung vor, „wenn und solange die Klärung der leiblichen Abstammung eine erhebliche Beeinträchtigung des Wohls des minderjährigen Kindes begründen würde, die auch unter Berücksichtigung der Belange des Klärungsberechtigten für das Kind unzumutbar wäre„. Über § 1600 Abs. 2 BGB wird das Recht des (vermutlichen) leiblichen Vaters eines Kindes die Vaterschaft anzufechten eingeschränkt, wenn zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht. Bis 2004 hatte dieser sog. Dritte auch kein Anfechtungsrecht, was das BVerfG aber monierte.
- Etwas weniger radikal wäre die die Idee, den Regress auszuschließen und lediglich für die Zukunft Unterhaltsansprüche des Scheinvaters auszuschließen. (Insoweit ist auf § 1613 BGB zu verweisen, wonach im Grundsatz kein Unterhalt für die Vergangenheit gewährt werden muss.) Ein solcher Vorschlag müsste sich aber -nicht ganz zu Unrecht- den Vorwurf gefallen lassen, den zweiten Leitsatz des BVerfG nicht zu berücksichtigen.
- Bleibt noch ein dritter, völlig realpolitischer und damit pragmatischer Vorschlag um beide Leitsätze des BVerfG in Übereinstimmung zu bringen. Statt der Regelung, dass der Scheinvater beim Vater Regress nimmt, wäre doch auch denkbar, dass der Scheinvater den Regress bei der Mutter nimmt. Diese könnte dann entscheiden, ob sie sich den in Regress genommenen Unterhalt vom Vater zurückholt. Natürlich hat dann die Mutter die Rennerei und trägt das Risiko, dass beim Vater kein Unterhalt zu holen ist, da dieser zum Beispiel zahlungsunfähig ist. Aber ein Regress beim Staat mit der Option, dass dieser sich das Geld vom Vater zurückholt, geht halt auch nicht, ohne dass die Mutter dem Staat gegenüber den Namen des Vaters offenlegt. Geregelt werden müsste dabei allerdings, dass der Scheinvater nicht besser gestellt wird, als wenn er Regress beim Vater nehmen würde. Um das sicherzustellen, wäre zum Beispiel denkbar, dass die Mutter auf ein Treuhandkonto einzahlt, die Auszahlung aber erst stattfinden kann, wenn die Leistungsfähigkeit des Vaters geklärt ist. Ist dieser nicht leistungsfähig, kann auch kein Regress genommen werden. Natürlich, das gehört zur Wahrheit dazu, ist auch das rechtlich nicht ganz unproblematisch. Schließlich geht es ja um den Unterhaltsanspruch des Kindes und der besteht ja nicht gegenüber der Mutter. Aber wenn -bislang- der Unterhaltsanspruch des Kindes um in Regress gehen zu können auf den Scheinvater übergegangen ist, dann kann er doch auch auf die Mutter übergehen, die diesen dann in Stellvertretung des Kindes geltend macht.