BVerfG zur Corona-Bundesnotbremse

Mitten in der 4. Corona-Welle hat das Bundesverfassungsgericht seine Entscheidung zur Corona-Bundesnotbremse veröffentlicht.

Bei der Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht über die im Rahmen des Vierten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 22. April 2021 enthaltenen Kontakt- und Ausgangsbeschhränkungen und den damit verbundenen Ordnungswidrigkeitentatbestand zu entscheiden. Konkret handelt es sich um eine Regelung im § 28b IfSG alte Fassung. Darin hieß es:

2. der Aufenthalt von Personen außerhalb einer Wohnung oder einer Unterkunft und dem jeweils dazugehörigen befriedeten Besitztum ist von 22 Uhr bis 5 Uhr des Folgetags untersagt; dies gilt nicht für Aufenthalte, die folgenden Zwecken dienen: (…)“

Im Hinblick auf diese Grundrechtseinschränkungen hat das BVerfG zunächst äußerst interessante Leitsätze entschieden, die Maßstab aller weiteren Maßnahmen gegen Corona sein dürften.

Im Leitsatz 2 heißt es:

Das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) schützt familienähnlich intensive Bindungen auch jenseits des Schutzes von Ehe und Familie. In seiner Ausprägung als umfassende allgemeine Handlungsfreiheit schützt dieses Grundrecht die Freiheit, mit beliebigen anderen Menschen zusammenzutreffen. In seiner Ausprägung als allgemeines Persönlichkeitsrecht schützt das Grundrecht davor, dass sämtliche Zusammenkünfte mit anderen Menschen unterbunden werden und die einzelne Person zu Einsamkeit gezwungen wird; anderen Menschen überhaupt begegnen zu können, ist für die Persönlichkeitsentfaltung von konstituierender Bedeutung.“

Im Leitsatz 3 und insbesondere im Leitsatz 3 c) wird dann präzisiert:

Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG schützt die gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit. Sie setzt in objektiver Hinsicht die Möglichkeit voraus, von ihr tatsächlich und rechtlich Gebrauch machen zu können; subjektiv genügt ein darauf bezogener natürlicher Wille. (…) Umfassende Ausgangsbeschränkungen kommen nur in einer äußersten Gefahrenlage in Betracht.“

Das BVerfG hat die Entscheidung nicht leichtfertig getroffen. Aus den Randnummern 81 ff. ergibt sich, dass es vor der Urteilsfindung den Rat sachkundiger Dritter unter anderem zur Frage der Übertragungsorte, -wege und -zeiten ebenso eingeholt hat wie zur Frage, ob es Maßnahmen gibt, die in gleicher Weise wie die Reduzierung von zwischenmenschlichen Kontakten unmittelbar oder mittelbar der Verbreitung des Virus entgegenwirken können. Oder um es anderes zu sagen: Die Einschätzung von Wissenschaftler:innen auf dem Gebiet der Epidemiologie und Virologie wurde bei der Urteilsfindung berücksichtigt.

Den größten Umfang nimmt die Auseinandersetzung mit den Kontaktbeschränkungen ein, die Ausführungen zu den Ausgangssbeschränkungen geraten deutlich kürzer.

I. Kontaktbeschränkungen

Das Urteil im materiellen Sinne beginnt mit Randnummer 104 und besagt:

Weder die in § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 IfSG angeordneten Kontaktbeschränkungen und deren Bußgeldbewehrung (I) noch die Ausgangsbeschränkungen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG und der damit korrespondierende Ordnungswidrigkeitentatbestand verletzten die Beschwerdeführenden in ihren Grundrechten.“

Das ist eine ziemlich weitreichende Entscheidung, denn sie bedeutet am Ende, das entsprechende Regelungen erneut getroffen werden dürfen.

Der Satz es werden keine Grundrechte verletzt lässt zunächst den Atem stocken. Ich hätte erwartet, dass die Verletzung der Grundrechte anerkannt und in einem zweiten Schritt möglicherweise eine Rechtfertigung für die Verletzung anerkannt wird. Das dramatische an dieser Aussage, es liege nicht einmal eine Verletzung der Grundrechte vor ist, dass insofern bei jedem anderen Notfall oder jeder anderen Notlage mit ähnlichen Mitteln reagiert werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob es eine Rechtfertigung gibt. Oder zugespitzt formuliert: Wenn es nicht mal eine Verletzung der Grundrechte darstellt, dann könnte bei jedem x-beliebigen Ereignis zu diesem Mittel gegriffen werden.

Das ging dann wohl auch dem BVerfG zu weit und es versucht im Fortgang der Entscheidung diese Schlussfolgerung wieder einzufangen. Ich bin mir allerdings nicht sicher, ob das gelingen kann, wenn schon gesagt wird, es liege keine Verletzung der Grundrechte vor. In Randnummer 105 wird  formuliert, dass die genannten Maßnahmen „zwar sowohl in das Familiengrundrecht und die Ehegestaltungsfreiheit aus Art. 6 Abs. 1 GG als auch in das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG)“ eingreifen, die Eingriffe jedoch formell  sowie materiell verfassungsgemäß und damit verfassungsrechtlich gerechtfertigt gewesen seien. Hier ist die Dogmatik dann wieder klar und zunächst auch wieder nachvollziehbar: Eingriff ist gegeben, aber dieser ist aus Sicht des BVerfG gerechtfertigt. Folgerichtig heißt es dann in Randnummer 109:

„Damit beschnitten die Kontaktbeschränkungen die Möglichkeiten, über die Ausgestaltung sowohl des familiären als auch des ehelichen Zusammenlebens selbst frei zu entscheiden. So wurde es Familienangehörigen oder Ehepartnern, die in unterschiedlichen Haushalten leben, grundsätzlich untersagt, gemeinsam mit einer dritten Person zusammen zu sein. In unterschiedlichen Haushalten lebenden Kindern verbot das Gesetz, gemeinsam ihre Eltern zu besuchen. Erst recht schlossen die Kontaktbeschränkungen im Grundsatz das Zusammenkommen von mehr als drei in die Schutzbereiche fallenden Personen aus.“

Bemerkenswert und glücklicherweise bezieht das BVerfG über das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit „familienähnlich intensive Bindungen“ in die Betrachtung ein (Rdn. 110/111) und sieht auch hier durch die Kontaktbeschränkungen einen Eingriff. Über dieses Grundrecht wird auch ein Eingriff in „die Freiheit, mit beliebigen anderen Menschen zusammenzutreffen“ (Rdn. 112) konstatiert. Anschaulich beschreibt das BVerfG in Randnummer 114 die Konsequenzen der Regelung:

Die hier angegriffenen Kontaktbeschränkungen hatten das Potenzial, in bestimmten Konstellationen erheblich zu Vereinzelung beizutragen. Besonders betroffen waren alleinstehende und -lebende Menschen. Für sie konnte es während der Geltungsdauer der Beschränkungen schwierig sein, überhaupt anderen Menschen zu begegnen. Insoweit halfen die Ausnahmen nach § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 zweiter Halbsatz IfSG nicht. Sie waren auf familiäre Beziehungen ausgerichtet und konnten deshalb nicht verhindern, dass alleinstehende Personen Gefahr liefen, eine Zeit besonderer Isolation zu erleben. Sie waren jeweils darauf angewiesen, eine andere Person zu finden, die sich gerade mit ihnen treffen wollte und dafür bereit war, auf alternative Begegnungsmöglichkeiten zu verzichten. Für alleinstehende und -lebende Menschen konnte das die Möglichkeit der Begegnung mit anderen Menschen so sehr erschweren, dass dies vor dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gerechtfertigt werden musste.“

In der Randnummer 135 deutet das Bundesverfassungsgericht dann bereits an, dass die Kontaktbeschränkungen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügen. Ab Randnummer 167 wird dies dann genauer untersetzt.

„Sie dienten verfassungsrechtlich legitimen Zwecken, die der Gesetzgeber in Erfüllung grundrechtlicher Schutzpflichten erreichen wollte (1), und waren im verfassungsrechtlichen Sinne geeignet (2) sowie erforderlich (3), um diese Zwecke zu erreichen. Die betroffenen Grundrechtsträger wurden dadurch nicht unangemessen belastet (4).“ 

Der legitime Zweck wird in der vom Gesetzgeber zu erfüllenden Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG gesehen (Rdn. 168), also der Schutzpflicht in Bezug auf das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Es ist aus meiner Sicht richtig und zutreffend, dass das Bundesverfassungsgericht (Rdn. 172) formuliert:

„Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert.“ 

Gerade in Bezug auf Corona gibt es defacto jeden Tag neue Erkenntnisse. Hier absolut sichere Erkenntnisse zu fordern würde bedeuten, eigentlich nichts machen zu können. Etwas schwieriger ist meines Erachtens aber, wenn das BVerfG (Rdn. 174 ff.) meint, ein legitimes Ziel sei der

„Schutz vor sämtlichen mit einer SARS-CoV-2-Infektion einhergehenden Gesundheits- und Lebensgefahren“ und die die Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems sei als „Zwischenziel dieses Gesundheits- und Lebensschutzes zu verstehen„.

Damit geht es nicht mehr um „Flatten the Curve“, was eigentlich der Ausgangspunkt war, sondern um absoluten Schutz vor einer Infektion. Wie das gelingen soll, weil es ja am Ende die vollständige Ausrottung des Virus (was natürlich zu wünschen wäre) bedeutet, ist mir nicht klar. Das ginge am Ende ja nur mit einem Impfstoff der jegliche Infektion verhindert und der global zur Verfügung steht. Davon ist bislang nichts erkennbar. Konsequent zu Ende gedacht müsste der „Schutz vor sämtlichen“ mit Corona einhergehenden Gesundheitsgefahren dazu führen, dass die Kontaktbeschränkungen bis zur Ausrottung des Virus bestehen bleiben.

Das Kontaktbeschränkungen geeignet sind das gesetzgeberische Ziel zu erreichen liegt auf der Hand und wird auch vom BVerfG so gesehen (Rdn. 184 ff.). Das BVerfG sieht auch (Rdn. 202 ff.) die Erforderlichkeit als gegeben an, da unter „Berücksichtigung des dem Gesetzgeber hier ebenfalls zukommenden Einschätzungsspielraums (…) keine anderen, in der Wirksamkeit den Kontaktbeschränkungen in ihrer konkreten Gestalt eindeutig gleichen, aber die betroffenen Grundrechte weniger stark einschränkenden Mittel zur Verfügung“ standen.

In diesem Zusammenhang ist das BVerfG dann indirekt auch bei einer ganz aktuellen Debatte – der um die Impfpflicht. Es sagt nämlich (Rdn. 206), dass „durch Impfung (…)  im maßgeblichen Zeitraum kein gleich wirksamer Schutz vor der Ausbreitung des Virus zu erwarten“ (war). Dazu führt das BVerfG an, dass der Anteil zweifach geimpfter Personen zu diesem Zeitpunkt erst 6,9% betrug. Im Umkehrschluss könnte dies bedeuten, dass bei einer deutlich höheren Impfquote und insbesondere für geimpfte Personen eine Erforderlichkeit für Kontaktbeschränkungen nicht mehr gegeben ist. Ein wenig sprachlos wiederum macht mich die nachfolgende Ausführung (Rdn. 212):

Entgegen der Einschätzung eines Teils der Beschwerdeführenden verlangte die Erforderlichkeit nicht, bestimmte Lebensbereiche, wie etwa die Arbeitswelt, stärker als geschehen zu regulieren. Denn dadurch wären Belastungen auf Dritte verschoben worden, so dass es sich nicht um ein milderes Mittel im verfassungsrechtlichen Sinne handelte.“

Da wird es dann nämlich ziemlich schwierig mit dem „Schutz vor sämtlichen mit einer SARS-CoV-2-Infektion einhergehenden Gesundheits- und Lebensgefahren“. Weil in der Arbeitswelt es natürlich auch Gefahren gibt, im Kern sogar die gleichen Gefahren, wie sie sich bei den untersagten Kontakten ergeben. Möglicherweise sogar mehr, weil die Menschen ja auch irgendwie zur Arbeit gelangen müssen und dazu -zumindest wenn sie den ÖPNV nutzen- erneut Kontakt mit Menschen haben. Der Kernsatz dieser Aussage ist am Ende: Privat müssen sich die Menschen einschränken, aber zur Arbeit müssen sie dennoch – egal wie groß da die Gefahr durch das Virus ist.

Schließlich kommt das BVerfG auch zu dem Ergebnis, dass die Maßnahmen verhältnismäßig im engeren Sinne waren (Rdn. 215 ff.). Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gegegen, wenn „mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen„. Es folgen dann Ausführungen zu den drastischen Folgen der Kontaktbeschränkungen, die am Ende aber in der Rechtfertigung münden (Rdn. 228):

Mangels ausreichenden Schutzes durch Impfung und weil Möglichkeiten medikamentöser Behandlung an COVID-19 Erkrankter weitgehend fehlten, konnte sowohl der Lebens- und Gesundheitsschutz als auch das Aufrechterhalten eines funktionsfähigen Gesundheitssystems erfolgversprechend lediglich durch eine Begrenzung der Infektionszahlen erreicht werden. Kontaktbeschränkungen waren und sind nach insoweit gesicherten fachwissenschaftlichen Erkenntnissen dazu ein hochwirksames Mittel.“

Auch hier wieder deutet sich zumindest an, dass soweit Impfungen und medikamentöse Behandlung ein erfolgversprechendes Mittel sind, Kontaktbeschränkungen mindestens für geimpfte Personen nicht mehr verhältnismäßig sein könnten.

II. Ausgangsbeschränkungen 

Die Ausführungen zu den Ausgangsbeschränkungen (Rdn. 238 ff.) bauen auf den Ausführungen zu den Kontaktbeschränkungen auf. Ich will vorweg sagen, dass ich einen deutlichen Unterschied im Hinblick auf Eingriffe in die Grundrechte zwischen Kontaktbeschränkungen und Ausgangsbeschränkungen sehe. Ausgangsbeschränkungen sehe ich -anders als das BVerfG- angesichts eines nicht zwingend tödlichen Verlaufes einer Infektion und einer nicht zwingenden Folge eines Krankenhausaufenthaltes nicht als Verhältnismäßig im engeren Sinne an. Das BVerfG hat dies anders gesehen.

Ausgangsbeschränkungen, so auch das BVerfG (Rdn. 239) greifen in das Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG ebenso ein, wie in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und erst Recht in das jeweils durch Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistete Familiengrundrecht und die Ehegestaltungsfreiheit ein. Das BVerfG weist zu Recht darauf hin, dass „Art. 2 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 104 Abs. 1 GG (…) die im Rahmen der geltenden allgemeinen Rechtsordnung gegebene tatsächliche körperliche Bewegungsfreiheit vor staatlichen Eingriffen (schützt)„. Erfreulicherweise bestätigt das BVerfG auch noch einmal (Rdn. 246 f), dass in die „Fortbewegungsfreiheit auch durch allein psychisch vermittelten Zwang eingegriffen werden“ kann. Es formuliert klar:

Für einen Eingriff können staatlich angeordnete Verbote genügen, einen bestimmten Ort oder Bereich nicht ohne Erlaubnis zu verlassen. (…) Von den Ausgangsbeschränkungen ging aber dennoch ein psychisch vermittelter Zwang aus, sie einzuhalten und von der Fortbewegungsfreiheit keinen Gebrauch zu machen. Dieser war jedenfalls dem von der möglichen Anwendung körperlich wirkenden Zwangs ausgehenden vergleichbar .“

Das BVerfG (Rdn. 250) führt aber aus, dass die Ausgangsbeschränkung auf einen Zeitraum mit weniger Mobilität beschränkt war und deshalb nicht mit einem Hausarrest vergleichbar sei. Dem ist natürlich zuzustimmen. Die Begründung der Verhältnismäßigkeit (Rdn. 274 ff.) wird vom BVerfG darin gesehen, dass sie verfassungsrechtlich legitimierten Zielen diente und geeignet, erforderlich und angemessen gewesen sei. Zur Frage der Geeignetheit will ich mich jetzt gar nicht äußern, weil ich da durchaus mit dem BVerfG einig bin, dass diese vorliegt. Schwieriger wird des meines Erachtens mit der Erforderlichkeit, auf die das BVerfG eingeht (Rdn. 282 ff.)

Den vom BVerfG angelegten Prüfungsmaßstab der Erfoderlichkeit, nämlich zu schauen, „ob auf das Element der Ausgangsbeschränkung hätte verzichtet werden können, ohne das übergeordnete Ziel der Kontaktbeschränkungen insgesamt zu gefährden (1) sowie darauf, ob die darauf bezogenen gesetzgeberischen Einschätzungen und Prognosen auf tragfähigen Grundlagen beruhten (2).“ finde ich vor allem auf den Punkt 1 hin richtig. Allerdings verblüfft mich schon, wie das BVerfG erklärt (Rdn. 283 ff) :

durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, sein Ziel einer effektiven Kontaktbeschränkung nicht durch ein anderes Regelungssystem oder eine andere Ausgestaltung der mit § 28b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG angeordneten Ausgangsbeschränkungen gleich wirksam, aber mit geringeren Einschränkungen erreichen zu können.“

Die Eingriffstive sieht das BVerfG nun als „gemindert“ an (Rdn. 296 ff.) durch die zahlreichen Ausnahmeregelungen. Dabei wird vor allem auf die Ausnahmen für Alleinerziehende verwiesen, auf die tageszeitliche Begrenzung  und auf die Befristung der Regelung. Mit alldem, so das BVerfG (Rdn. 299)

„hat der Gesetzgeber für den zu beurteilenden Zeitraum einen verfassungsgemäßen Ausgleich zwischen den mit den Ausgangsbeschränkungen verfolgten besonders bedeutsamen Gemeinwohlbelangen und den durch die Beschränkungen bewirkten erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigungen gefunden.“ 

Mir scheint diese Abwägung insbesondere aus dem Grund der nichtisolierten Betrachtung, ob es einzelne andere gleichwirksame Maßnahmen gab, ziemlich dünn.Dies um so mehr, als das BVerfG (Rdn. 303) explizit ausführt:

Das BVerfG erklärt bedauerlicherweise nicht, was eine „äußerste Gefahrenlage“ ist. Ich hätte es gut gefunden, wenn es diese wenigstens ansatzweise definiert hätte.

PS: Nur mittelbar mit dem IfSG verbunden, für Strafrechtler:innen und Verfassungsrechtler:innen aber interessant sind die Ausführungen zur Bestimmtheitsanforderungen und Blankettstraftatbeständen (Rdn. 157). Ich persönlich finde das ja im Hinblick auf Strafrecht als ultima ratio ziemlich bedenklich, denn die Mehrheit der Bevölkerung sind nun mal keine Juristen:innen und hätten einen Anspruch darauf, konkret zu wissen, was strafrechtlich zulässig ist und was nicht. Hier auf Verweisungen zu setzen scheint mir nicht angemessen zu sein. Aber der Gesetzgeber kann das ja heilen, wenn er einfach auf Blankettstraftatbestände verzichtet.

PPS: Zumindest für Freunde:innen von Vergesellschaftung nach Art. 15 GG sind die Ausführungen zu „durch Gesetz“ ab der Randnummer 270 sehr zu empfehlen. Das BVerfG verweist darin darauf, dass sich aus den Erwägungen des Redaktionsausschusses des Parlamentarischen Rates  ergibt, dass die Formulierung „auf Grund eines Gesetzes“ bei der Schrankengestaltung bevorzugt wurde,

„weil bei der Wendung >durch Gesetz< Beschränkungen nur durch ein Gesetz angeordnet werden könnten und eine gesetzliche Ermächtigung einer Behörde ausgeschlossen sei“.

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