Am 2. Dezember 2025 habe ich juristisch im Verfassungsblog bereits etwas zum Wahleinspruch des BSW geschrieben. Aber ich musste den Beitrag kürzen und er ist sehr juristisch geworden. Vielleicht hilft in der aufgeheizten Debatte eine wenig Differenzierung und so versuche ich möglichst wenig juristisch das Ganze noch einmal zu beleuchten. Kurz zusammengefasst: Das BSW hat einen aus meiner Sicht untauglichen Antrag gestellt, der aber im Sinne der Wahlprüfung und Demokratie ausgelegt und „umgewidmet“ werden sollte und wohl auch wurde. Nach der Dogmatik der Wahlprüfung wird geprüft ob ein Wahlfehler vorliegt und dieser mandatsrelevant ist. Erst wenn dies gegeben ist, wird die Wahl für ungültig erklärt, was nicht gleichbedeutend ist mit einer Neuwahl. Vielmehr wird in diesem Fall eine Abwägung zwischen Bestandsinteresse des Parlaments und Legitimationsfunktion der Wahl durchgeführt. Wenn die Legitimationsfunktion der Wahl überwiegt, folgt ebenfalls noch nicht zwingend eine Neuwahl, sondern nach dem Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs kann ein fehlerhaftes Ergebnis auch anders korrigiert werden. Mein zentraler Punkt ist jedoch, dass das BSW nicht flächendeckend bei allen Kreiswahlausschüssen eine Nachzählung angeregt hat. Das BSW argumentiert vor allem damit, dass es „alle Kreiswahlleiter (und zusätzlich Bundeswahlleiterin und Landeswahlleitungen, die jedoch über kein Weisungsrecht verfügen) über statistische Anomalien informiert (hat) sobald die vorläufigen Wahldaten aus den Wahllokalen vorlagen.“ Das ist wohl zutreffend, aber aus meiner Sicht eben nicht ausreichend. Wegen der unterbliebenen Anregung an alle Kreiswahlausschüsse eine Nachzählung vorzunehmen, hat das BSW kein Rechtsschutzbedürfnis, da es die Konfrontationsobliegenheit verletzt hat. Dies meint, dass vor Anrufung des Wahlprüfungsausschusses oder des Bundesverfassungsgerichtes eine andere Form der Abhilfe in gleichem Umfang gesucht werden muss – hier die Anregung der vollständingen Nachzählung bei allen Kreiswahlausschüssen. Diese Auffassung kann natürlich kritisiert und eine andere Auffassung vertreten werden. Der Wahlprüfungsausschuss wiederum widerlegt einen Teil der geltend gemachten Wahlfehler, weil diese im Regelfall schon korrigiert wurden, er setzt aber die Hürde für die Substantiierung, also die Beweiserhebung aus meiner Sicht für zu hoch an. Ein Wahleinspruch und später eine Wahlprüfungsbeschwerde sind im konkreten (Ausnahme)Fall mit den Ansprüchen des Wahlprüfungsausschusses an die Substantiierung schlicht unmöglich.
Der Wahleinspruch beim Wahlprüfungsausschuss
Mit Datum vom 04.12.2025 und der Drucksachennummer 21/3100 empfiehlt der Wahlprüfungsausschuss des Bundestages die Wahleinspruch des BSW zurückzuweisen. Der Einspruch soll als unbegründet zurückgewiesen werden. Das BSW hatte mit Datum vom 22.04.2025 den Wahleinspruch eingelegt. Der konkrete Antrag des BSW gemäß § 2 WahlPrG gegen die Gültigkeit der Wahl zum Deutschen Bundestag am 23.02.2025 lautet:
„Es wird eine unverzügliche Nachzählung aller bei der Wahl zum Deutschen Bundestag vom 23.02.2025 abgegebenen Stimmzettel angeordnet und das bisherige Endergebnis vom 14.03.2025 dementsprechend geändert“.
Nach dem amtlichen Endergebnis erhielt das BSW 2.472.947 Zweitstimmen, dies entspricht 4,981% der Zweistimmen. Es fehlten mithin 9.529 Stimmen für den Einzug in den Bundestag, da es die 5%-Sperrklausel gibt. Im Hinblick auf das vorläufige amtliche Endergebnis war zum amtlichen Endergebnis ein Stimmenzuwachs von 4.277 Zweitstimmen zu verzeichnen. Kern der Argumentation des BSW ist: Die Ergebnisse sind nicht korrekt, da es zu zahlreichen Auszählungs- oder Übermittlungsfehlern gekommen sei, trotz erkennbarer statistischer Anomalien seien diese im Rahmen des Verfahrens zur Feststellung des amtlichen Endergebnisses nicht korrigiert worden. Zudem sei der Anteil ungültiger Stimmen mit 0,6% zu hoch, es muss davon ausgegangen werden, dass sich darunter zahlreiche gültige Stimmen befinden. Im Rahmen einer hypothetischen Berechnung kommt das BSW auf zusätzliche 55.000 gültige Stimmen, davon würden überproportional viele Stimmen auf das BSW entfallen. Zur Konkretisierung der statistischen Anomalien heißt es (S. 6): Wählende hätten mitgeteilt, in ihrem Wahlbezirk seien keine Stimmen für das BSW ausgewiesen worden, obwohl sie das BSW gewählt hätten. Zudem seien nach Auffassung des BSW bei der Auszählung Stimmen für das BSW irrtümlich anderen Parteien zugeordnet worden. Diese sog. extremen Anomalien seien so schnell wie möglich den Landeswahlleitungen mitgeteilt worden. 2.500 Stimmen seien im vorläufigen Endergebnis von solchen Anomalien betroffen gewesen, davon sollen 2.000 korrigiert worden sein. Das BSW geht davon aus, dass es zu Verwechslungen zwischen BSW und insbesondere Bündnis Deutschland gekommen sei, die außer im Saarland und Berlins in unmittelbarer Nachbarschaft auf dem Stimmzettel standen sowie mit dem SSW. Zudem sei das BSW bei Vertauschungen zwischen Erst- und Zweitstimmenzettel überproportional betroffen gewesen. Schließlich seien vereinzelt BSW-Stimmen fälschlicherweise als ungültige Stimmen gewertet worden. Schließlich argumentiert das BSW (S.9), dass bei einer Stichprobe von Nachzählungen in 50 Wahlbezirken sich ein Stimmenzuwachs von 15 Stimmen für das BSW ergeben hätte, was bei einer Hochrechnung auf 95.109 Wahlbezirke zu 28.533 zusätzlichen Stimmen führen würde. Die Mandatsrelevanz (S. 9) ergäbe sich bereits aus den fehlenden 19 Promille bis zur Sperrklausel, zudem würden 32 zusätzliche Stimmen in jedem Wahlkreis ausreichen, um die Sperrklausel zu überwinden.
Die Stellungnahmen der Bundeswahlleiterin und den Landeswahlleitungen weisen darauf hin (S. 10), dass sich das Nachprüfungsrecht der Kreiswahlleitungen und Kreiswahlausschüsse auf die Entscheidungen der Wahlvorstände im Wahlkreis erstrecke, eine generelle Verpflichtung zur Nachprüfung aller Beschlüsse auf Ordnungsmäßigkeit und Vollständigkeit sowie Plausibilität bestehe nicht. Es hänge von den Umständen des Einzelfalls ab, ob und wie der Kreiswahlausschuss tätig werde, dies liege in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Landeswahlausschüsse und Bundeswahlausschuss können lediglich rechnerische Berichtigungen vornehmen. Der Bundeswahlausschuss und die Bundeswahlleiterin besäßen keine Zuständigkeit für die Nachprüfung von Wahlbezirks- oder Wahlkreisergebnissen oder die Anordnung von Nachzählungen. Dies obliege im Rahmen der Feststellung des endgültigen Ergebnisses allein den jeweils zuständigen Kreiswahlleitungen bzw. Kreiswahlausschüssen.
Laut der Beschlussempfehlung (S. 5) dürfte das BSW außer aus den Ländern Bayern, Sachsen, Baden-Württemberg, Niedersachen und Nordrhein-Westfalen aggregierte Daten aus den Wahlbezirken zur Verfügung gestellt bekommen haben, mithin lagen aggregierte Daten aus 11 Bundesländern vor, aus denen eine Substantiierung möglich gewesen sein müsste. Die Hochrechnung des Stimmenzuwachses von 15 Stimmen auf 50 Wahlbezirke ist, neben der grundsätzlichen Frage ob eine solche möglich ist, vor dem Hintergrund problematisch, dass insoweit stattgefundene Nachzählungen abgezogen werden müssten. Aus der Stellungnahme des Berliner Landeswahlleiters (S. 14) ergibt sich, dass bei den 40 Stichproben-Nachzählungen in Berlin ein Stimmenzuwachs von 5 Stimmen zu verzeichnen war. Aus den Stellungnahmen der Landeswahlleitungen ergeben sich Nachzählungen in 214 Wahlbezirken wie folgt: Baden-Württemberg (31 Wahlbezirke), Bayern (32 Wahlbezirke), Berlin (77 Wahlbezirke), Brandenburg (11 Wahlbezirke), Bremen (16 Wahlbezirke), Hamburg (6 Wahlbezirke), Hessen (21 Wahlbezirke), Sachsen (14 Wahlbezirke) und Sachsen-Anhalt (6 Wahlbezirke). Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Schleswig-Holstein und Thüringen haben nicht mitgeteilt, in wieviel Wahlbezirken eine Nachzählung stattgefunden hat, Niedersachsen hat lediglich auf Nachzählungen in neun Wahlkreisen verwiesen.
Zulässigkeit
Das BSW beantragt unverzüglich eine Nachzählung aller bei der Bundestagswahl abgegebenen Stimmzettel anzuordnen und das bisherige Ergebnis entsprechend zu ändern. Im Wahlprüfungsverfahren wird über die Gültigkeit der Wahlen und die Verletzung von Rechten bei Vorbereitung und Durchführung der Wahl entschieden.
Nicht erfolgte Nachzählungen sind jedoch kein Wahlfehler. Es gibt – leider – weder im Bundeswahlgesetz, noch in der Bundeswahlordnung oder im Wahlprüfungsgesetz eine Norm, nach der eine Nachzählung durchzuführen ist. Der Wahlprüfungsausschuss hält korrekt fest (S. 41), Verfahrensfehler dahingehend, dass eine Nachzählung hätte stattfinden müssen, sind keine Wahlfehler. Nach der Rechtsprechung sind Wahlfehler Verstöße gegen Wahlvorschriften. Wenn es keine Vorschrift zur Nachzählung gibt, kann gegen diese auch nicht verstoßen worden sein. Das ist unbefriedigend, kann aber tatsächlich nur gesetzlich behoben werden. Ein Wahlfehler kann nur vorliegen, wenn das Wahlergebnis unrichtig festgestellt worden ist, z.B. durch fehlerhafte Übermittlung oder fehlerhafte Zuordnung von Wahlergebnissen oder fehlerhafte Einordnung als gültige oder ungültige Stimme. Ein Wahlfehler kann nach BVerfGE 121, 266 auch dann vorliegen (Rn. 87), wenn der Wahlausschuss seinen Aufgaben nicht nachkommt und zum Beispiel trotz entsprechender Anhaltspunkte eine eigenständige Überprüfung und Nachzählung ermessensfehlerhaft ablehnt.
Das BSW hätte also eigentlich korrekt beantragen müssen, die Wahl für ungültig zu erklären, da das Wahlergebnis mandatsrelevant fehlerhaft festgestellt wurde. Dies kann dann durch Sachverhalte (Zählfehler, Übermittlungsfehler etc.) und nach meiner Auffassung auch durch statistische Angaben untersetzt werden. Es ist ebenfalls aus meiner Sicht möglich zu argumentieren, dass eine weitere Untersetzung nur durch eine Nachzählung möglich ist.
Der Wahlprüfungsausschuss hat sich mit der Zulässigkeit des Antrages des BSW nur sehr kurz beschäftigt und zu Gunsten des BSW dessen Antrag so ausgelegt, dass er zu einer inhaltlichen Prüfung, also zu einer Prüfung in der Sache, kommt.
Damit umgeht der Wahlprüfungsausschuss aber das eigentliche Problem des Wahleinspruchs, der mit der Klage vor dem BVerfG zu einer Wahlprüfungsbeschwerde wird. Ich hatte schon darauf verwiesen, dass das BSW trotz relativ früher Kenntnis der Anomalien und in Kenntnis des knappen Wahlergebnisses keine Nachzählung bei allen Kreiswahlausschüssen angeregt hat. Die Argumentation des BSW habe ich schon vorgetragen. Eine Information über statistische Anomalien ist etwas anderes als eine Anregung an alle Kreiswahlausschüsse ein Nachzählung durchzuführen. Der Unterschied mag banal erscheinen, ist es aber juristisch nicht. Die Kreiswahlausschüsse sind nach der gesetzlichen Konstruktion die einzigen Wahlorgane, die eine Nachzählung vornehmen können. Der Wahleinspruch argumentiert, nur durch eine flächendeckende Nachzählung lasse sich ein korrektes Ergebnis feststellen. Dafür -siehe bei Begründetheit- spricht einiges, es hätte halt nur ab Kenntnis der Anomalien bei allen Kreiswahlausschüssen angeregt werden müssen. Die Kenntnis von Anomalien und ihres flächendeckenden Auftretens lag beim BSW bereits zwei Tage nach der Wahl vor, eine Anregung an alle Kreiswahlausschüsse, eine Nachzählung vorzunehmen, wäre möglich gewesen. In der Unterlassung dieser Anregung liegt meiner Meinung nach eine Verletzung der Konfrontationsobliegenheit, also der Notwendigkeit vor Anrufung von Wahlprüfungsausschuss und Bundesverfassungsgericht zu versuchen, Abhilfe zu schaffen. Eine reine Information, insbesondere soweit sie gegenüber den Landeswahlleitungen oder der Bundeswahlleitung erfolgt, ist nicht ausreichend. Wenn diese Konfrontationsobliegenheit nicht wahrgenommen wird, liegt kein Rechtsschutzbedürfnis vor. Einfacher formuliert: Wer ein Mittel zur Abhilfe nicht nutzt, kann sich später nicht auf dieses Mittel berufen. Wenn ich also keine Nachzählung bei den Kreiswahlausschüssen anrege, kann ich dies in „nächster Instanz“ nicht anbringen. Mit einer Ablehnung einer Anregung auf Nachzählung sähe dies selbstverständlich anders aus. Die Konfrontationsobliegenheit ist vor allem aus den Fällen bekannt, wo Abgeordnete oder Fraktionen gegen die Regierung klagen (Organstreitverfahren), weil Fragen nach ihrer Auffassung nicht oder nicht ausreichend beantwortet worden sind. Hier ist der Gedanke, dass Verfassungsgerichte nicht angerufen werden können, wenn es vorher die Möglichkeit gibt, auf einen Fehler hinzuweisen und jeweils die Möglichkeit gegeben wird, Abhilfe zu schaffen (vgl. BVerfG 2 BvE 6/16). Im Dezember 2024 hat das BVerfG ausgeführt (Rn. 39), wenn verfahrensrechtliche Vorkehrungen existieren, die dazu dienen „verfassungsrechtliche Streitfragen ohne Hinzuziehung des Bundesverfassungsgerichts zu klären, sind diese vor Einleitung eines verfassungsgerichtlichen Verfahrens auszuschöpfen“. Richtig ist allerdings, dass in der Rechtsprechung und juristischen Literatur explizit noch nicht über die Konfrontationsobliegenheit im Hinblick auf Nachzählungen und deren Anregung bei den Kreiswahlausschüssen vor Anrufung des Wahlprüfungsausschusses entschieden worden ist. Es kann also auch eine andere Meinung vertreten werden. Aus meiner Sicht ist die jetzt aufgetretene Konstellation mit dem Organstreitverfahren insofern vergleichbar, dass bei der Wahlprüfung kein Rechtsweg durch die Instanzen gegeben ist, bevor sich Bundestag und Bundesverfassungsgericht mit Wahleinsprüchen bzw. Wahlprüfungsbeschwerden befassen müssen, deren behauptetes Vorliegen vor Feststellung des amtlichen Endergebnisses bekannt waren und möglicherweise zuvor hätten beseitigt werden können. Auch die Legitimationsfunktion der Wahl und das Bestandsinteresse des Parlaments, die sich in diesem Falle decken, sprechen für eine Konfrontationsobliegenheit. Ohne Konfrontationsobliegenheit, insbesondere bei Nachzählungen, kann eine Partei oder ein*e Direktkandidat*in sich bewusst dafür entscheiden, die ihr bekannten Missstände mit möglicher Mandatsrelevanz nicht gegenüber den Wahlorganenen zu rügen und auf eine Nachzählung zu verzichten, nur um später einen Wahleinspruch einzulegen. Aufgrund des notwendigerweise länger andauernden Wahlprüfungsprozesses kann dies auch eine bewusste Strategie sein, um in dieser Zeit die Wahlorgane einerseits und das gewählte Parlament sowie dessen Entscheidungen andererseits über die gesamte Zeit zu delegitimieren und Zweifel an der Demokratie zu säen.
Begründetheit
Begründet und damit erfolgreich ist der Wahleinspruch, wenn die Wahl für ungültig erklärt oder ein Wahlfehler festgstellt wird. Ungültig ist ein Wahl nur, wenn ein Wahlfehler von Mandatsrelevanz festgestellt wird und das Legitimationsinteresse der Wahl das Bestandsinteresse des Parlaments überwiegt. In einem solchen Fall muss entschieden werden, ob eine Neuwahl stattfindet oder eine Möglichkeit einer weniger eingriffsintensiven Korrektur besteht (Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs). Konkret wäre bei einer Begründetheit des BSW-Wahleinspruchs/der BSW- Wahlprüfungsbeschwerde an einen „Mandatstausch“ zu denken. Generell ist das entsprechende Verfahren im Urteil des BVerfG zur Wiederholungswahl in Berlin gut nachvollziehbar dargestellt.
Wie schon geschrieben, sind Nachzählungen kein Wahlfehler. Wahlfehler sind aber vertauschte Stimmzettel, fehlerhafte Übermittlungen von Wahlergebnissen, fehlerhaft zugeordnete Stimmen und fälschlicherweise für ungültig oder gültig erklärte Stimmen. Das BSW trägt dafür konkret einiges vor, zusätzlich verweist es auf statistische Anomalien.
Der Wahlprüfungsausschuss beschäftigt sich mit konkret vorgetragenen Wahlfehlern (S. 38 ff.) und hält im Hinblick auf diese fest, diese liegen nicht vor bzw. wurden korrigiert. Im Einzelnen: Ein Wahlfehler in Form von Auszählungsfehlern bei den Stimmzettelstapeln im Wahlkreis 81 ist nicht feststellbar, da dem BSW in dem betreffenden Briefwahllokal 12 Zweitstimmen zugeordnet wurden und im entsprechenden Wahlkreis kein Direktkandidat aufgestellt wurde (S. 38). Ein Wahlfehler im Wahlkreis 44 sei nicht feststellbar (S. 38), weil die angeblich nicht gezählten Stimmen durch Briefwahl abgegeben wurden, der Fehler aber in einem Urnenwahllokal geltend gemacht wurde. Im Wahlkreis 139 wurde im entsprechenden Wahllokal eine Nachzählung auf Grund von Auffälligkeiten durchgeführt (S. 38). Der Übertragungsfehler im Wahlkreis 182 wurde korrigiert (S. 38). Soweit für den Wahlkreis 291 geltend gemacht wurde, es seien Stimmen nicht gezählt worden, wurde angemerkt (S. 39), in keinem Briefwahlbezirk seien Null Stimmen für das BSW festgestellt worden. Der Wahlfehler im Wahlkreis 269 sei nicht substantiiert (S. 39), da sich der Einspruch auf eine Mail einer Person bezieht, die wiederum eine Auskunft einer weiteren Person wiedergibt. Eine angeblich fehlerhafte Übertragung im Wahlkreis 259 wurde nicht ausreichend konkretisiert (S. 39). Der gerügte Rechenfehler im Wahlkreis 86 wird nicht näher durch das BSW erläutert (S. 39), gleiches gelte für den Wahlkreis 106 (S. 40). Ebenfalls lasse sich die Nichtberücksichtigung der Korrektur im Wahlkreis 105 (S. 39) nicht belegen. Im Wahlkreis 110 sei lediglich das Wahlergebnis für das Bündnis Deutschland zu korrigieren gewesen und dies sei so auch erfolgt (S. 40).
Die wohl entscheidende Frage ist, ob Mandatsrelevanz vorliegt. Bei dieser Mandatsrelevanz darf es sich völlig unstrittig nicht nur um eine theoretische Möglichkeit handeln, vielmehr – so auch der Wahlprüfungsausschuss (S. 34) – muss die Auswirkung der Wahlfehler auf die Sitzverteilung „eine nach der allgemeinen Lebenserfahrung konkrete und nicht ganz fernliegende Möglichkeit“ sein. Dies muss substantiiert von den Einsprechenden vorgetragen werden, leichter verständlich wäre zu sagen, sie müssen dafür Beweis anbieten. Dafür ist ebenfalls unstreitig erforderlich, dass konkret, unmissverständlich und hinreichend substantiiert vorzutragen ist, so dass sich schlüssig entnehmen lässt, welcher konkrete Sachverhalt gegen Wahlvorschriften verstößt und die Nachprüfung rechtserheblicher Tatsachen zulässt. Der Wahlprüfungsausschuss fordert nunmehr (S. 35) im Hinblick auf Zählfehler „muss ein konkreter Sachvortrag vorgetragen werden, aus dem sich ein Verstoß gegen die Vorschriften zur Ermittlung und Feststellung des Wahlergebnisses“ ergibt. Unter der Annahme des BSW. für die Überwindung der 5%-Sperrklausel sind noch 9.529 Stimmen erforderlich, müssten also konkrete 9.529 Sachvorträge im Hinblick auf Zähl- oder Übermittlungsfehler erfolgen. Es liegt auf der Hand, dass dies nicht möglich sein wird. Auch der Wahlprüfungsausschuss scheint dies so zu sehen, wenn er auf Einschränkungen und tatsächliche Beschränkungen hinsichtlich der Beschaffung von Informationen hinweist. Aber er geht nicht weiter und beschäftigt sich nicht damit, ob durch die von ihm verlangte Anforderungen an die Substantiierungspflicht nicht die Substantiierungspflicht überhöhen wird. Die bisherige Rechtsprechung ging ersichtlich von anderen Sachverhalten aus und ist insoweit nicht übertragbar. Im Gegenteil, aus der bisherigen Rechtsprechung ließen sich sogar Anhaltspunkte finden, dass der Substantiierungspflicht genüge getan wurde. Wenn das BVerfG in der Entscheidung BVerfGE 40, 11 festhält (Rn. 70), eine Durchprüfung der Wahl auf Bundesebene ist nicht veranlasst, wenn „ein auf falsche Stimmenauszählung in einem oder mehreren bestimmten Wahlkreisen gestützter Einspruch mit dem Hinweis verbunden wäre, Versehen bei der Auszählung seien ganz allgemein als Fehlerquellen nicht unwahrscheinlich“, dann liegt dieser Fall hier nicht vor. Die Einsprechenden versuchen vielmehr mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln ihren Einspruch zu substantiieren. Es ist auch nicht ausreichend mit Blick auf die Literatur zu sagen (S. 36), statistische Auffälligkeiten sind nicht ausreichend. Der Einspruch des BSW hat drei Komponenten, die so noch nicht aufgetreten sind: äußerst knappes Ergebnis, nachgewiesene Zähl- oder Übermittlungsfehler mit gleichem Muster (zum Teil korrigiert im Endergebnis) und (vermeintliche) statistische Auffälligkeiten.
In der Kombination dieser drei Aspekte wäre es aus meiner Sicht angemessen gewesen, sich mindestens damit zu beschäftigen, wie schlüssig die statistischen Aussagen insbesondere im Hinblick auf die vorgetragenen Anomalien sind. Dies ergibt sich gerade aus dem Sinn und Zweck das Wahlprüfungsverfahrens, wie vom Wahlprüfungsausschuss (S. 35/36) richtig zitiert: „Sinn und Zweck der die Stimmenauszählung betreffenden Vorschriften der Wahlgesetze ist es, die zutreffende Ermittlung des Wahlergebnisses zu gewährleisten.“ Es ist insoweit absurd, wenn der Wahlprüfungsausschuss (S. 37) in der besonderen Konstellation der Auffassung ist, es würde den Einsprechenden kein Nachteil hinsichtlich der Substantiierung entstehen, wenn die Wahlbezirksstatistik erst nach der Einspruchsfrist veröffentlicht wird, weil die Schilderung eines hinreichend konkreten Sachverhalts in der Regel keine Bezugnahme auf die Wahlbezirksstatistik erfordere. Im Regelfall mag dies zutreffend sein, im konkreten Fall haben die Einsprechenden deutlich gemacht, warum für sie diese Statistik relevant zur Substantiierung ist. Natürlich stellt es einen Nachteil dar, dass die entsprechenden Daten bis zum Ende der Einspruchsfrist nicht verfügbar waren. Soweit der Wahlprüfungsausschuss (S. 47) im Hinblick auf die vom BSW aufgezeigten Anomalien meint, „lokale bzw. punktuelle Unterschiedlichkeit einzelner Wahlergebnisse, die sich nicht in übergeordnet beobachtetes Stimmverhalten einfügt“ sei ein Wesenszug und Folge freier Wahl, lässt er komplett unbeachtet, dass die Statistik des BSW im Hinblick auf die Anomalien gerade auf übergeordnete Erwägungen abstellt, nämlich wiederholt und bundesweit erkennbare tatsächliche oder vermeintliche Unstimmigkeiten. Der Wahlprüfungsausschuss zitiert im Hinblick auf die Rechtsprechung allein die Substantiierungspflicht, erläutert aber nicht, ob im konkreten Fall die regelmäßigen Anforderungen an die Substantiierungspflicht nicht eine Überspannung dieser Pflicht darstellen würde, was nach der Verfassungsgerichtsrechtsprechung ebenfalls nicht zulässig ist. Insoweit hätte der Wahlprüfungsausschuss detailliert prüfen und entsprechend begründen müssen, ob hier der in BVerfGE 85, 148 erwähnte Sonderfall einschlägig ist, aus dem unter engen Voraussetzungen eine Nachzählung auch in Stimmbezirken stattzufinden hat, deren Wahlergebnis nicht substantiiert gerügt worden ist. Das BVerfG hat in dieser Entscheidung bereits festgehalten (Leitsatz 2.b)), dass wenn sich bei einer Überprüfung herausstellt, dass sich Verfahrensfehler bei der Stimmenauszählung in einigen Stimmbezirken bestätigen, es geboten sein kann, die Stimmen in allen Stimmbezirken nachzuzählen, aus denen sich das Wahlergebnis errechnet. Wenn der Wahlprüfungsausschuss schon detailliert die konkreten nach der Korrektur des vorläufigen Endergebnisses verbleibenden „Beweise“ widerlegt (siehe oben), wäre mindestens eine Bezugnahme auf die Entscheidung des BVerfG nötig gewesen, um deutlich zu machen, dass aus Sicht des Wahlprüfungsausschusses hier keine Einschlägigkeit dieser Entscheidung gegeben ist. Zudem wurde in der Entscheidung des BVerfG (Rn. 43) explizit darauf hingewiesen, dass für die Entscheidung einer Nachzählung von Bedeutung sein kann, wie knapp das Wahlergebnis ausgefallen ist. Dies hat das BVerfG im Urteil zur Berliner Wiederholungswahl noch einmal unterstrichen, wenn es darauf hinweist (Rn. 107), dass der Umfang der Ermittlungspflicht von der Art des beanstandeten Ergebnisses abhängt und (Rn. 108) bei Bestehen der Möglichkeit der Mandatsrelevanz ein „Interesse an einer vollumfänglichen Sachaufklärung“ bestehe. Die Knappheit wird vom Wahlprüfungsausschuss aber als nicht relevant abgetan. Als milderes Mittel hätte der Wahlprüfungsausschuss auch die Niederschriften aller Kreiswahlausschüsse oder Wahlbezirke anfordern und auswerten können. Ob dies gemacht wurde, ist für mich aus der Beschlussempfehlung nicht erkennbar. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass in einem solchen Fall das Verfahren sich vermutlich verlängert und das BSW dies heftig kritisiert hätte. Dem Wahlprüfungsausschuss ist allerdings zu Gute zu halten, dass er sich an die bisherige Rechtsprechung des BVerfG gehalten haben dürfte, die in der Berliner-Wiederholungswahl-Entscheidung (Rn. 279) die Bezugnahme auf Simulationsrechnungen für nicht ausreichend angesehen hat. Dies mag für „normale“ Fälle überzeugen, im Hinblick auf das äußerst knappe Ergebnis und die Einschränkung der Substantiierung der Wahlfehler überzeugt mich dies im konkreten Fall nicht.
Soweit vom Bundeswahlausschuss auf eine Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes für das Land Nordrhein-Westfalen aus dem Jahr 2018 verwiesen wird, in welchem ebenfalls eine Neuauszählung aller Wahlkreise begehrt und abgelehnt wurde, ist dies nicht überzeugend. Obwohl auch dort die Antragstellenden auf systematische Wahlfehler und -fälschungen hingewiesen und Statistiken als Beleg angeführt haben, ist der Sachverhalt in einem entscheidenden Punkt nicht vergleichbar. Die dortigen Antragstellenden hatten die Sperrklausel überwunden. Zudem hat im dortigen Verfahren in allen Wahlkreisen eine Überprüfung sämtlicher Wahlniederschriften durch die Kreiswahlleiter*innen stattgefunden.
Handlungsnotwendigkeiten
Neben dem Recht auf Nachzählung ergeben sich aus dem Wahlprüfungsverfahren weitere Handlungsbedarfe für den Gesetzgeber. Dazu zählt die Festschreibung materieller Kriterien für die Abwägung zwischen Bestandsinteresses des Parlaments und Legitimationsfunktion der Wahl, d.h. des geringstmöglichen Eingriffs insbesondere im Hinblick auf Wiederholungswahlen und Veränderungsnotwendigkeiten im Rahmen des Wahlstatistikgesetzes.
Ein Recht auf Nachzählung, verankert in der Bundeswahlordnung, scheint dringend erforderlich. Wenn es Sinn und Zweck der Wahl ist, eine ordnungsgemäße Zusammensetzung des Parlaments zu gewähren, kann Sicherheit bei knappen Ergebnissen nur durch eine Nachzählung erzielt werden. Wie sich am Beispiel BSW zeigt, sind konkrete Anhaltspunkte ab einer gewissen Stimmenzahl nicht mehr möglich. Im Ergebnis wird ohne Nachzählung eine ständige Delegitimierung des Parlaments und seiner Entscheidungen aufgeführt. Eine Festlegung, nach der bei einer Differenz von 0,5% zu einem Mandat zwingend eine Nachzählung stattzufinden hat, würde Spekulationen einen Riegel vorschieben.
Nicht nur um das Verständnis der Wahlprüfungsdogmatik zu schärfen, sondern auch aus dem Verständnis heraus, dass der Gesetzgeber selbst für Klarheit sorgen soll, wäre es angebracht im Wahlprüfungsgesetz festzuschreiben, wann eine Wahlprüfungsbeschwerde bzw. ein Wahleinspruch begründet ist. Die durch die Rechtsprechung entwickelten Kriterien (Wahlfehler, Mandatsrelevanz, Überwiegen des Legitimationsinteresses der Wahl gegenüber dem Bestandsinteresse das Parlaments, Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs) können dabei gesetzlich verankert werden. Gleichzeitig sollte der Gesetzgeber festhalten, ab welcher Mandatsveränderung zwingend eine Neuwahl stattfinden muss.
Um eine Substantiierung von Wahlprüfungsbeschwerden zu erleichtern, sollte im Wahlstatistikgesetz festgehalten werden, dass die Aufschlüsselung der Wahlergebnisse nach Wahlbezirken bis zum Ablauf der Einspruchsfrist vorzuliegen hat.