Ungeschwärzter Maskenbericht

Der ungeschwärzte Maskenbericht ist bei Frag den Staat mittlerweile abrufbar. Die Auseinandersetzung um den Bericht ist weitgehend oberflächlich und dominiert von der politischen Auseinandersetzung, geprägt durch eine eigene politische Agenda. Spannender als die Auseinandersetzung mit Spahn ist eigentlich, was aus dem Bericht für die Zukunft folgt..

Auch aus dieser Zielsetzung heraus gibt es ausreichend kritische Nachfragenotwendigkeiten. Und ich muss für mich selbst feststellen, dass nach dem Lesen des Berichtes meine Großzügigkeit im Hinblick auf die Bewertung der damaligen Vorgänge etwas nachgelassen und Fragen gewichen ist.

Bei der gesamten Betrachtung ist aus meiner Sicht zu berücksichtigen, was dankenswerterweise im Bericht auf S. 14 noch einmal klargestellt wird: Eine „einordnende und bewertende Betrachtung der seinerzeitigen Ereignisse und Entscheidungen“ muss zunächst „ex ante“, also aus der damaligen Perspektive erfolgen. Für diese Einordnung ist zu berücksichtigen, dass am 26.02.2020 ein gemeinsamer Krisenstab aus Bundesministerium des Inneren (BMI) und Bundesministerium für Gesundheit (BMG) gegründet wurde und letzteres auf die Dringlichkeit der Entwicklung eines Pilotimpfsfoffes und die Bevorratung von Persönlicher Schutzausrüstung (PSA) hinwies. Der Bericht geht auf zwei Zeiträume ein, nämlich März/April 2020 und später. Konzentriert wird sich in der Berichterstattung auf den Abschnitt März/April 2020. Übersehen wird häufig, dass (S. 10 des Berichts) das BMG relativ schnell von einer auf Vergaberecht spezialisierten Anwaltskanzlei aus Berlin unterstützt und beraten wurde. Entgegen weit verbreiteter Darstellung ging es auch nicht um Masken, sondern um PSA. Und -auch das geht öffentlich ein wenig durcheinander- es ging zum damaligen Zeitpunkt nicht um PSA für die Bevölkerung, sondern für Krankenhäuser und Arztpraxen (S. 17).

Ich beschränke mich nachfolgend auf das PSA-Thema.

1. Wichtige Vorgänge

Wichtig erscheinen mir folgende Vorgänge:

1. Bereits am 14.02.2020 hatte sich die Abt. 1 des BMG mit Lieferanten /Herstellern von PSA, Vertretern der Länder und Krankenkassenverband zur Bestandslage PSA getroffen und wurde über Aufkäufe von Lagerbeständen durch andere EU-Mitgliedsstaaten informiert. 70% der Krankenhäuser berichteten über Lieferschwierigkeiten bei PSA und 60% hielten den Lagerbestand für unzureichend.
2. Es gab eigentlich eine Verabredung im Krisenstab am 28.02.2020 zu einer zentralen Beschaffung und Bevorratung von PSA und die Verantwortlichkeit der Bundeswehr, das BMI und des Zolls (GZD) (S. 16). Jedes Ministerium sollte dann den Bedarf für 6 Monate im Vergleich zum Ist-Zustand ermitteln. Diese Verabredung wurde dann am 03.03.2020 verändert. Laut dem Bericht (S. 17) wurde nämlich die „zentrale Beauftragung der erforderlichen PSA für den Gesundheitsbereich (Krankenhäuser, Praxen etc.) sowie für die anderen Bundesressorts durch das BMG ab 04.03.2020 festgelegt.“ Allerdings gibt es einen Widerspruch, denn aus demselben Protokoll wird zitiert, dass „das BAAIN Bw (BMVg) die zentrale Beschaffung übernimmt“.
3. Im 03.03.2020 wurde im Krisenstab ein Mindestbeschaffungsvolumen von 200 Mio. Euro geschätzt, darunter 150 Mio. OP-Masken und 10 Mio. Schutzmasken FFP 2 (jeweils Hälfte Gesundheitsbereich und andere Ressorts) sowie 5 Mio. Schutzmasken FFP 3 (gleiche Aufteilung wie FFP 2). Am 06.03.2020 fragte Spahn nach dem Sachstand über die Beschaffungsmengen und war mit den gemeldeten kontrahierten Mengen unzufrieden (S. 20). Am 07.03./08.03.2020 redete Spahn dann mit möglichen Lieferanten, bat um konkrete Angebote und erhielt solche (S. 21). Die Abt. 1 lehnte am 09.03.2020 die eigene operative Beschaffung grundsätzlich ab.
4. Auch am 09.03.2020 erfolgte der erste Vertragsschluss durch das BMG im Rahmen einer Dringlichkeitsvergabe (S. 21). Eine solche Dringlichkeitsvergabe ist in Krisenzeiten keine Besonderheit und aus meiner Sicht nicht per se zu kritisieren. Im Kern kommt ein solches Verfahren zur Anwendung, wenn Mindestristen nicht eingehalten werden können. Es finden dann Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb oder Freihändige Vergaben statt, wenn möglich sollten dennoch Vergleichsangebote eingeholt werden. Es wurde beim Bundesministerium für Finanzen (BMF) ein Antrag auf 500 Mio. Euro für Direktbeschaffungen gestellt, es ging dabei um Direktbeschaffung mit 5 Anbietern. Am 10.03.2020 wurde der Betrag auf 650 Mio. Euro erhöht. Zentral scheint mir hier eher, dass im Krisenstab am 10.03.2020 über diese Beschaffungsaktivitäten nicht berichtet wurde.
5. Ab dem 12./13.03.2020 kam es dann zu Direktbeschaffungen bei EMIX, gleichzeitig schlugen die Abteilungen 1 und Z vor, alle Beschaffungsaktivitäten sofort einzustellen. Dennoch wurde am 22.03.2020 durch Abteilung Z eine Vergaberechtskanzlei über „die angedachte Lösung der Bedarfsdeckung FFP2 und MNS im Open-House-Modell mit der Rahmenbedingung eines Kontrahierungszwangs bei erfüllter Anlieferung“ informiert und um Bewertung gebeten. Bei Open House handelt es sich um ein Vertragsmodell, in welchem öffentliche Auftraggeber mit allen Unternehmen einen Vertrag schließen die das Wünschen und die Bedingungen erfüllen. Es gibt also keine Auswahlentscheidung und somit auch keinen Einfluss, wer Vertragspartner wird. Im Open House Verfahren gibt der Auftraggeber, hier das BMG, die Preise und die sonstigen Vertragsbedingungen vor.
6. Am 23.03.2020 empfahl Abt. 1 zunächst einen Bruttopreis von 2,98 Euro für FFP 2, weil am 17.03.2020 der Durchschnittspreis 2,83 Euro betrug.AL 1 empfahl später denn 3,45 Euro brutto. Nach einem Anruf von AL Z wird am Abend der Preis auf 5,95 Euro brutto festgelegt. Am 24.03.2020 schlägt AL Z dann 3,57 Euro brutto vor und eine Mindestabnahmemenge von 25.000 Stück. Am 25.03.2025 hat dann Spahn den Preis auf 5,36 Euro/netto festgelegt und eine Ausschreibungsdauer bis 30.04.2020 und Lieferfrist 30.04.2020. Bis 01.04.2020 gingen Angebote im Wert von 780 Mio. Euro ein. Daraufhin wurde am 04.04.2020 die Angebotsfrist auf den 08.04.2020und die Angebotsbindefrist auf 10.04.2020 verkürzt.
7. Am 01.04.2020 lagen laut Generalzolldirektion (GZD) zuschlagsfähige Angebote für mehr als 100 Mio FFP-2 Masken vor und waren bereits Zuschläge für 17 Mio. FFP-2 Masken im Open House Verfahren erteilt worden .Bis 02.04.2020 lagen 1.196 Anfragen vor, mit Stand vom 01.04.2020 waren Angebote in Höhe von 800 Mio Euro zuschlagsfähig. Mit Ende der Bindungsfrist am 10.04.2020 wurden 738 Verträge mit einem Volumen von 6,4 Mrd. Euro geschlossen, dies umfasste 1.025 Mrd. FFP 2, 1.026 Mrd. OP-Masken und 53 Mio. Schutzkittel (S. 87),

1. Grundsätzliche Bewertung und Nachfragen

Aus meiner Sicht spricht angesichts der damaligen Ungewissheit über Verläufe und Ansteckungswege, insbesondere aber vor dem Hintergrund der Aufrechterhaltung der Funktion des Gesundheitswesens, grundsätzlich nichts gegen Dringlichkeitsvergabe und Open House Verfahren. In der damaligen Zeit der Corona-Pandemie gab es diverse Corona-Paniker*innen (was einige nicht abhielt, später zu Corona-Leugner*innen zu werden), was zu erheblichem Druck auf politische Entscheider*innen geführt hat. Es wäre aus meiner Sicht fair, bei Nachfragen und Bewertungen kurz innezuhalten und sich zu überlegen, welche Ängste/Sorgen mensch selbst hatte und wie er/sie gehandelt hätte.

Wenn verkürzt von „Maskendeals unter Freunden“ gesprochen wird, kann dies sich eigentlich nur auf die im Rahmen des Direktvergabeverfahrens geschlossenen Verträge beziehen. Denn beim Open House ist gerade nicht klar, wer alles Vertragspartner wird. Soweit ersichtlich ist aber die „Überlieferung“ mit Masken eher das Ergebnis des Open House Verfahrens und nicht des Direktvergabeverfahrens.

Zu hinterfragen sind eher die Vertragsbedingungen und Preise sowohl bei Open House als auch Direktvergabe, die Hintergründe der Anbahnung von Direktvergabe und die Vertragsabwicklung. Aus „ex ante“ Sicht muss gefragt werden, wie war die Marktlage im Hinblick auf die Verfügbarkeit und was waren die damaligen Preise. Es müsste hinterfragt werden, worauf sich die damaligen Bedarfsanzeigen stützten und ob diese Anzeigen schlüssig waren.

Aus den zitierten Vorgängen ergeben sich nun diverse Nachfragen, die für eine abschließende Bewertung aus meiner Sicht relevant sind:

1. Was wurde im Krisenstab am 03.03.2020 wirklich vereinbart? Wurde die zentrale Beauftragung der erforderlichen PSA für den Gesundheitsbereich sowie für die anderen Ressorts ab 04.03.2020 durch das BMG festgelegt oder blieb die zentrale Beschaffung bei BAAIN Bw?
2. In welchem Umfang lagen am 06.03.2020 konkrete Angebote oder Verträge für Lieferungen vor? Woher kam also die Unzufriedenheit von Spahn, weswegen er am 07.03.2020 mit möglichen Lieferanten redete und um konkrete Angebote bat.
3. Wie groß war die Liefermenge und wie waren die Preise der ersten Dringlichkeitsvergabe am 09.03.2020? Wer waren die anderen 4 Anbieter und welchen Lieferumfang zu welchen Preisen enthielt deren Angebot?
4. Warum wurde über die Direktvergaben nicht im Krisenstab berichtet und der Betrag von 500 Mio. Euro auf 650 Mio. Euro erhöht? Was besagte der laut Bericht (S. 32) tägliche Sachstandsbericht des BAAINBw ab dem 04.03.2020 hinsichtlich vertraglich gebundener PSA-Artikel und avisierter Lieferzeitpunkte sowie erfolgter Lieferungen aus?
5. Was waren die Gründe, sich über die Bedenken der Abteilung Z und A 1 hinsichtlich operativer Beschaffungsvorgänge durch das BMG hinwegzusetzen?
6. In welchem Umfang lagen Lieferzusagen zu welchem Finanzvolumen am 22.03.2020 vor, also zu dem Zeitpunkt wo die Anwaltskanzlei wegen des Open House Verfahrens eingeschaltet wurde (unter besonderer Berücksichtigung des Sachstandesberichtes des BAAINBw)? Wie machte sich die Divergenz zwischen kontrahierten und tatsächlich gelieferten Mengen (S. 73) bemerkbar?
7. Gab es vor den Dringlichkeitsvergaben bis einschließlich 13.03.2020 bereits die Idee im Open House Verfahren Aufträge zu vergeben und wenn ja, weshalb wurde von dieser Idee zunächst Abstand genommen?
8. Wie lassen sich die Preiskalkulationsänderungen für das Open House Verfahren von zunächst 2,98 Euro/brutto (Abt. 1) zu 3,45 Euro/brutto (AL 1) am 23.03.2020 und dann zu 3,57 Euro/brutto (AL Z) am 24.03.2020 zu abschließend 5,36 Euro/netto am 25.03.2020 durch Spahn und die Mindestabnahmemenge von 25.000 Stück erklären? Dies umso mehr, als bei den Direktvergaben der Durchschnittspreis bei 3,39 Euro gelegen haben soll.
9. Was waren die Kriterien für die Ausschreibungsdauer bis 30.04.2020 und Lieferfrist 30.04.2020? Warum hat die GZD erst einen Tag vor Veröffentlichung der Unterlagen erfahren, dass sie für die Durchführung verantwortlich ist (vgl. S. 78)?
10. Am 30.03. lagen 873 Anfragen im Rahmen des Open House Verfahrens vor. Welcher Umfang von PSA war damit abgedeckt und wurde die vom Krisenstab festgelegte Mindestmenge damit erreicht?
11. Warum wurden, nachdem Open House bereits lief oder beendet war, weitere Direktvergaben vorgenommen? (EMIX am 31.03.2020, MEHECO 15.04.2020, Burda 16.04.2020, Areal Invest 24.04.2020, EMiX 24.04.2020, Dräger 27.04.2020, TLG Health 29.04.2020, Triumph 24.06.2020), insbesondere im Hinblick auf den Hinweis der GZD, dass am 01.04.2020 bereits zuschlagsfähige Angebote von mehr als 100 Mio FFP2 Masken vorlagen und für 17 Mio. FFP2-Masken bereits der Zuschlag erteilt wurde (S. 84)?
12. Warum wurde teilweise bei der Vertragsabwicklung auf Mängeleinreden verzichtet (vgl. EMIX, S. 46 des Berichts)?
13. In welchem Umfang und nach welchen Kriterien erfolgte die Beauftragung von Anwaltskanzleien im Rahmen von Gerichtsverfahren?
14. Wie wurde das sog. Tenderverfahren umgesetzt?

III. Zukünftige Krisen und Notlagen

Die Debatten um vergangenes Handeln können zwei Zielrichtungen haben. Die eine ist Fehler zu analysieren um für die Zukunft aus ihnen zu lernen und die andere ist, politisches Fehlverhalten zu bewerten und zu urteilen. Mir ist der erste Weg wichtiger als der zweite. Denn wer handelt macht Fehler. Es kommt aber darauf an, zukünftig für Krisen und Notlagen gewappnet zu sein.

1. In den Ländern gab es wohl Überlegungen (S. 17), „hinsichtlich >der ultima ratio< (nämlich danach, ob) unter bestimmten Umständen nach den allgemeinpolizeilichen Generalklauseln der Länderpolizeien Nichstörer (z.B. Hersteller oder Händler von Schutzausstattungen und Medikamenten), zur Zurverfügungstellung von relevanten Materialien herangezogen werden können.“ Im April 2020 wurde der § 5 IfSG eingeführt, mit dem sowas auch rechtlich ermöglicht wurde. Unter dem Radar der Öffentlichkeit wurde am 15.04.2020 ein sog. Tenderverfahren aufgebaut. Dies meint die Unterstützung des BMWK für heimische Unternehmen beim Aufbau von Produktionskapazitäten. Hier wäre ein Blick lohnend, ob und wie das funktioniert hat und ob nicht generell eine staatliche Bevorratung sinnvoll ist. Im Bericht wird dazu auf den Seiten 96ff. ausgeführt. Interessant wäre, in welchem Umfang einheimische Produktion von PSA derzeit noch stattfindet und in welchem Umfang neben PSA durch sie für Krisen- und Notlagen lebenswichtige Güter hergestellt werden können.
2. Es gab in der Corona-Pandemie ausreichend Unternehmende und Unternehmen, die wussten wie sie fette Gewinne machen konnten. Auf Seite 38 zeigt der Bericht auf, in welcher Preisspanne Unternehmen PSA angeboten haben. Gesetzliche Regelungen gegen Krisengewinne scheinen mir hier ein lohnenswertes Anliegen, beispielsweise durch Abweichungsregelungen vom Preisgesetz (nach welchem öffentliche Aufträge zu Marktpreisen zu vergeben sind).
3. Grundsätzlich scheint mir zudem, dass in den Verwaltungen umfassender an Kapazitäten für Vertragsgestaltung und –controlling gearbeitet werden muss, damit keine „Auslagerung“ auch der Verantwortlichkeiten an Anwaltskanzleien stattfinden muss, denn diese erschwert die parlamentarische Kontrolle. Deutlich wird dies, wenn im Bericht (S. 160) darauf hingewiesen wird, dass der Betriebsführer über wesentliche Unterlagen verfügt und nicht das BMG. Insbesondere im Fall von Leistungsstörungen muss Verwaltung von sich aus sicher und konsequent handeln können.
4. Es bedarf grundsätzlicher Überlegungen ob in Krisen- oder Notlagensituationen auf Direktvergabe oder Open House Verfahren abgestellt werden soll. In die Betrachtung sollten die jeweiligen Vor- und Nachteile einbezogen werden.