Die Veränderung des Zeitgeistes lässt sich an zwei Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG) zur sog. Triage gut aufzeigen. Währen im Jahr 2021 das BVerfG noch den Gesetzgeber gerügt hat, keine Vorkehrungen getroffen zu haben, dass Niemand wegen einer Behinderung im Rahmen von Triage Entscheidungen benachteiligt wird, sagt dasselbe Gericht im Jahr 2025 die notwendigen Entscheidungen einer Triage können lokal nach unterschiedlichen Vorgaben getroffen werden. Triage meint in diesem Fall Entscheidungen bei der Zuteilung überlebenswichtiger, nicht für alle zur Verfügung stehender intensivmedizinischer Ressourcen. Aus Sicht von Betroffenen dürfte die Entscheidung aus dem Jahr 2025 ganz bitter sein. Vielleicht spiegelt diese Entscheidung aber nur den Zustand einer zunehmend verrohenden Gesellschaft wider, in der in der Politik auf „die Mehrheit“ und die „hart arbeitenden Menschen“ abgestellt wird. Und wer nicht darunterfällt, für den/die wird es schwer.
- Triage I-Entscheidung
Am 16. Dezember 2021 – also mitten im Pandemiegeschehen – gab es den Beschluss des BVerfG, mit welchem der Gesetzgeber gerügt wurde, Artikel 3 Abs. 3 Satz 2 GG verletzt zu haben, „weil er es unterlassen hat, Vorkehrungen zu treffen, damit niemand wegen einer Behinderung bei der Zuteilung überlebenswichtiger, nicht für alle zur Verfügung stehender intensivmedizinischer Ressourcen benachteiligt wird“ . Es erging die Aufforderung: „Der Gesetzgeber ist gehalten, unverzüglich geeignete Vorkehrungen zu treffen“. Der Beschluss basierte auf einer Verfassungsbeschwerde von Menschen mit Behinderungen. In den Gründen des Beschlusses wies das BVerfG darauf hin (Rn. 7), dass es in der Praxis für die Triage „kein international konsistentes System und (…) –keine allgemein geltenden oder rechtlich verbindliche Standards“ gibt. Die Beschwerdeführer hatten vorgetragen (Rn. 23): „Für Priorisierungsentscheidungen und zum Schutz vor Diskriminierung gebe es keine Rechtsgrundlage. Nur im Gesetzgebungsverfahren könnten Betroffene Einfluss nehmen und nur eine gesetzliche Regelung könne sicherstellen, dass nach überprüfbaren Kriterien entschieden werde, sie nicht benachteiligt würden und schlimmstenfalls wenigstens Rechtsschutz eröffnet sei.“
In der Entscheidung aus dem Jahr 2021 wird nicht ausgeführt, wer der angesprochene Gesetzgeber ist. Das BVerfG thematisiert die Gesetzgebungskompetenz allein bei der Frage der Zulässigkeit und schreibt in Rn. 67, dass ein gesetzgeberisches Unterlassen Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde sein kann, „wenn sich eine Handlungspflicht des Gesetzgebers aus dem Grundgesetz herleiten lässt (…). Eine solche kommt hier aufgrund des Diskriminierungsverbotes aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG in Betracht. Danach kann der Gesetzgeber auch gehalten sein, wegen Behinderung drohende Diskriminierungen durch Private zu verhindern. In der Rn. 122 führt das BVerfG aus, dass der Gesetzgeber bisher keine „Vorkehrungen getroffen (hat), die dem Risiko einer Benachteiligung von Menschen aufgrund einer Behinderung bei der Verteilung von knappen intensivmedizinischen Behandlungsressourcen wirksam begegnen“.
In der Sache führt das BVerfG in Rn. 108 aus: „Der allgemeine Schutzauftrag des Staates aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG verdichtet sich angesichts des Risikos der Benachteiligung wegen einer Behinderung bei der Zuteilung knapper intensivmedizinischer Behandlungsressourcen zu einer konkreten Handlungspflicht (1). (…) Es liegt im Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, wie er das Schutzgebot des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG hier konkret erfüllt, ob er also selbst materielle Maßstäbe für die intensivmedizinische Verteilungsentscheidung vorgibt oder andere Vorkehrungen trifft, um wirksam vor Benachteiligung zu schützen (3).“ Präzisierend wird in Rn. 128 ausgeführt, der Gesetzgeber habe selbst zu entscheiden, ob er „Vorgaben zu den Kriterien von Verteilungsentscheidungen macht (…). Dass aufgrund der Achtung vor der Unantastbarkeit der Menschenwürde Leben nicht gegen Leben abgewogen werden darf (…), steht einer Regelung von Kriterien, nach denen zu entscheiden ist, wie knappe Ressourcen zur Lebensrettung verteilt werden, nicht von vornherein entgegen; ein Kriterium, das den inhaltlichen Anforderungen der Verfassung genügt, kann vom Gesetzgeber vorgegeben werden (…). Der Gesetzgeber kann auch Vorgaben zum Verfahren machen (…).“
- Tätigkeit des Gesetzgebers
Der Gesetzgeber wurde tätig und schaffte den § 5c IfSG (Infektionsschutzgesetz). Dieser regelt zunächst in Abs. 1, dass Niemand bei einer ärztlichen Entscheidung über die Zuteilung aufgrund einer übertragbaren Krankheit nicht ausreichend vorhandener überlebenswichtiger intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten benachteiligt werden darf, insbesondere nicht wegen einer Behinderung, des Grades der Gebrechlichkeit, des Alters, der ethnischen Herkunft, der Religion oder Weltanschauung, des Geschlechts oder der sexuellen Orientierung. Es wird zudem definiert, was unter „überlebenswichtige intensivmedizinische Behandlungskapazität“, welche nicht ausreichend vorhanden ist, zu verstehen ist. Der Abs. 2 regelte die sog. Zuteilungsentscheidung der Behandlungskapazitäten.
Über den Gesetzentwurf, der im Ausschuss verändert wurde, wurde namentlich abgestimmt. Der Gesetzentwurf sieht kein Problem bei der Gesetzgebungszuständigkeit. Soweit aus der Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates ersichtlich, wird auch dort die Gesetzgebungszuständigkeit nicht als Problem gesehen. Ebenfalls scheint im Ausschuss die Gesetzgebungskompetenz keine Rolle gespielt zu haben. Aus dem Plenarprotokoll ist auch nicht ersichtlich, dass es Bedenken hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz gegeben hat.
III. Triage II-Entscheidung
Mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. September 2025, der sog. Triage II-Entscheidung, hat das BVerfG den § 5c IfSG für nichtig erklärt. Zur Entscheidung kam es, da Fachärztinnen und Fachärzte im Bereich der Notfall- und Intensivmedizin beim BVerfG Verfassungsbeschwerde eingereicht hatten. Die Beschwerdeführenden bemängelten die Gesetzgebungskompetenz, die Regelung betreffe das ärztliche Berufsrecht, welches der Gesetzgebungskompetenz der Länder unterliege und die Freiheit der Berufsausübung werde beschränkt. Die Entscheidung des BVerfG sagt nichts hinsichtlich der Frage, ob die Regelungen an sich verfassungsgemäß sind. Die Nichtigkeit basiert allein aus der fehlenden Gesetzgebungskompetenz. Das BVerfG stellt fest, dass aus dem Kompetenztitel „Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren“ (Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Variante 1 GG) keine Grundlage für ein „Pandemiefolgerecht“ zu entnehmen ist. Ebenfalls begründe Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG keine allgemeine Fürsorgekompetenz im Bereich Gesundheitswesen, die Kompetenz in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 und 19a GG beschränke die Gesetzgebungskompetenz nur auf einzelne Sachbereiche. Das BVerfG verweist dabei in Rn. 86 auf die juristischen Auslegungsmethoden „nach Wortlaut, Systematik, Normzweck und Entstehungsgeschichte (…)“. Ähnlich wie in der Entscheidung zum Mietendeckel soll nach dem BVerfG bei der Kompetenzzuordnung „insbesondere der Staatspraxis und der Entwicklung der betreffenden Kompetenzmaterie“ Bedeutung zukommen. Neu hinzu kommt jetzt die „Verfassungstradition“ (vgl. Rn. 87).
Ich kann die Argumentation nachvollziehen, nach der die Regelung des § 5c IfSG unverzahnt mit den sonstigen Regelungen im IfSG bestehen und der Bund sich deshalb (Rn. 91) „nicht auf die Kompetenz zur Regelung von Maßnahmen gegen übertragbare Krankheiten nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 Variante 1 GG stützen (kann). Die Regelungen in § 5c Absätze 1 bis 3 IfSG, wie sie der Bundesgesetzgeber konzipiert hat, sind reine Pandemiefolgenregelungen und als solche keine Maßnahmen gegen übertragbare Krankheiten, weil sie übertragbaren Krankheiten weder vorbeugen noch diese einzudämmen helfen.“ Ebenso nachvollziehbar ist die Argumentation (Rn. 96), dass „aufgrund der Nähe der Kompetenztitel nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 GG zur ärztlichen Berufsausübung (…) die Bundeskompetenz im Arztrecht (sich) auf Fragen der Zulassung beschränkt“.
Danach fangen aber meine Probleme an:
a) Im Kern leitet das BVerfG die Unzuständigkeit des Bundes als Gesetzgebers dann aus einer Mischung von Verfassungstradition und Staatspraxis ab. In der Tendenz also eher politischen und nicht juristischen Kategorien. Es heißt in Rn. 99: „Schließlich spricht die Historie der Gesetzgebungskompetenz im Gesundheitsbereich für eine Beschränkung auf Regelungen zur Eindämmung oder Bekämpfung einer Pandemie und umgekehrt gegen die Einbeziehung reiner Pandemiefolgenregelungen. Es wird deutlich, dass anfangs umfangreiche Kompetenzen des Reiches im Gesundheitsbereich nach und nach auf die Länder verlagert wurden.“ Das BVerfG argumentier mit der Verfassungstradition zu „Regelungen zur Eindämmung oder Bekämpfung einer Pandemie“, obwohl sich aus den juristischen Auslegungsregeln bereits eine Unzuständigkeit nachvollziehbar ergibt.
b) In dieser Argumentation bezieht sich das BVerfG gleich auf den Gesundheitsbereich an sich. Dieser fällt in den Bereich der Fürsorge nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG, also die konkurrierende Gesetzgebung. Das BVerfG schließt für die Triage-Regelung die Bezugnahme auf die öffentliche Fürsorge in Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG aber explizit aus (Rn. 124). Argumentiert wird (Rn. 123) mit der Entscheidung der Verfassung „in Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 und 19a GG, dem Bund für das Gesundheitswesen nur auf einzelne Sachbereiche beschränkte Gesetzgebungszuständigkeiten zuzuweisen“. Dies dürfe „nicht durch eine erweiternde Auslegung der Gesetzgebungskompetenz für die öffentliche Fürsorge unterlaufen werden.“
Das ist aus zwei Gründen nicht überzeugend: Zum einen findet keine beschränkte Zuweisung der Gesetzgebungszuständigkeit auf den Bund für „Maßnahmen gegen gemeingefährliche oder übertragbare Krankheiten bei Menschen und Tieren“ und „die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze“ statt. Gemeint ist hier sicherlich die Zuweisung zur konkurrierenden Gesetzgebung, was bedeutet, nur wenn der Bund von seiner Zuständigkeit in diesen Bereichen keinen Gebrauch macht, liegt die Gesetzgebungskompetenz bei den Ländern. Diese konkurrierende Zuständigkeit besteht aber auch für den Bereich der Fürsorge, der den Gesundheitsbereich umfasst. Der Gesundheitsbereich wiederum umfasst mehr als die benannten zwei Punkte. Die bundesgesetzliche Regelung zur gesetzlichen Krankenversicherung im SGB 5 dürfte sich auch auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG stützen. Damit ließe sich nun gut begründen, warum die Fürsorgeregelungen im Fall einer Triage doch unter Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG fallen. Genau weil die Triage-Regelung als Schutz vor Benachteiligung unter Fürsorge fällt. Das sieht das BVerfG anders. In Rn. 126 sagt das BVerfG, der Regelung zur Triage fehle es im Vergleich auf „klassischen Fürsorgeregelungen wie etwa der Pflicht zur Beschäftigung von Schwerbehinderten sowie der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer Ausgleichsabgabe bei Verletzung dieser Pflicht, die auch auf den Kompetenztitel der öffentlichen Fürsorge gestützt werden können (…) an einem vergleichbaren primär fürsorgerechtlichen Charakter. Wenngleich die Norm auch antidiskriminierungsrechtliche Ziele verfolgt, regelt sie als Allokationsvorschrift die medizinische Behandlungsreihenfolge im Fall einer Triage und damit im Kern ärztliche Berufsausübung und krankenhausrechtliche Verfahrenspflichten.“ An dieser Stelle ignoriert das BVerfG, dass die ärztliche Berufsausübung und die krankenhausrechtlichen Verfahrenspflichten allein zum Schutz vor Benachteiligung entsprechend Art. 3 Abs. 3 GG eingeführt wurden. Mindestens im Hinblick auf § 5c Abs. 1 und Abs. 2 IfSG lässt sich aus meiner Sicht eine Zuordnung zu Fürsorgeregelungen darstellen.
c) Die Wandlung des Zeitgeistes zeigt sich aber ganz besonders in der Argumentation, warum sich keine Zuständigkeit des Bundes aus der Natur der Sache ergibt (Rn. 134). Das BVerfG argumentiert (Rn. 134): „Allokationsregelungen erfordern im Pandemiefall nicht notwendigerweise eine gesamtstaatliche Regelung. Dass allein der Bund zur effektiven Beherrschung der Diskriminierungsrisiken in einer Triage-Situation in der Lage wäre, insbesondere weil den Ländern die dahingehende Handlungsfähigkeit fehlte (…), ist nicht erkennbar.“ Das ist meines Erachtens ganz klar am Thema vorbei argumentiert. Es geht nicht um effektive Beherrschung der Diskriminierungsrisiken, es geht um eine bundeseinheitliche Regelung für die Triage, auf die sich Betroffene verlassen können. Offensichtlich hat das BVerfG keine Probleme damit, dass potenziell Betroffene auf Grund verlässlicher Regelung keine Sicherheit haben. Stattdessen eröffnet es die Option von Bundesland zu Bundesland verschiedener Regelungen. Es sagt (Rn. 136):
„Wenngleich eine Pandemie überregional und zeitgleich Ärztinnen und Ärzte in die Lage bringen kann, eine Triage durchführen zu müssen, können die notwendigen Entscheidungen grundsätzlich lokal nach unterschiedlichen Vorgaben getroffen werden.“
De facto ist das die Einladung das Benachteiligungsverbot in Art. 3 Abs. 3 GG lokal unterschiedlich auszulegen. Es können ja unterschiedliche Vorgaben getroffen werden.
- Folgen der Entscheidung
Die Entscheidung Triage II des BVerfG schafft Unsicherheit auf verschiedenen Ebenen. In der Tendenz lässt sich wohl, obwohl ich das in den Folgen für dramatisch halte, eine Landeszuständigkeit ergeben. Soweit vertreten wird, eine Verankerungsmöglichkeit sei im AGG gegeben, dürfte dessen Erwähnung in Rn. 131 der Triage II-Entscheidung eher darlegen, warum eine Regelung dort nicht möglich ist. Übersehen wird dabei zudem, dass in Rn. 124 der Triage I-Entscheidung bereits Bezug genommen wird auf das AGG. Danach „genügt das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbot in § 1 AGG nicht; insofern ist bereits nicht klar geregelt, ob es auf die Situation der Triage überhaupt Anwendung findet.“ Das BVerfG schließt (Rn. 127) eine Bundeskompetenz unter Bezugnahme auf das bürgerliche Recht und das Strafrecht aus. Unter Verweis auf Staatspraxis und Regelungstradition (Rn. 128). Innerhalb der Länder dürften wohl die Landeskrankenhausgesetze der richtige Ort sein. Auch dazu sagt die Triage I-Entscheidung in der Rn. 124 etwas: „Auch im Landeskrankenhausrecht finden sich zwar teilweise Regelungen zugunsten der besonderen Bedürfnisse von Menschen mit Behinderungen, aber keine Vorgaben, die den hier gefragten Schutz hinreichend wirksam gewährleisteten.“ Dies könnte als Hinweis für den Regelungsort gelesen werden.
Die Unsicherheit fängt aber damit an, dass der Gesetzgeber, will er dem Auftrag aus der Triage I-Entscheidung nachkommen keine Anhaltspunkte dafür, hat ob die bisherigen Regelungen im § 5c IfSG übernommen werden können oder ob diese vom BVerfG (oder diversen Landesverfassungsgerichten) in einer Triage III-Entscheidung wieder gekippt werden würden, weil sie einen Eingriff in die Berufsfreiheit nicht rechtfertigen können.
Die größte Verunsicherung dürfte aber für die Menschen mit Behinderungen bestehen. Diese haben ja die Triage I-Entscheidung erst erstritten und bekommen nun die Antwort: Wie in einer Triage-Situation entschieden wird, das kann sich nach lokalen verschiedenen Vorgaben richten. Das sieht dann in Bayern vielleicht anders aus als in Niedersachen und in Berlin anders als in Brandenburg. Und je nachdem wie dort „die Mehrheit“ und die „hart arbeitenden Menschen“ der Maßstab sind, kann dies zu unterschiedlichen Vorgaben führen. Mit Benachteiligung für Minderheiten und Menschen die nicht „hart arbeiten“ können. Natürlich ist das nach Art. 3 Abs. 3 GG nicht erlaubt, aber das Das BVerfG hat ja in der Triage I-Entscheidung darauf hingewiesen, dass das Benachteiligungsverbot in Art. 3 Abs. 3 GG nicht ausreicht und den Gesetzgeber aufgefordert tätig zu werden.