Die Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite (§ 5 IfSG) und die gerade beschlossenen Novellierung des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) sind streng genommen zwei verschiedene Dinge.
Auf die Feststelllung oder aktuelle Fortschreibung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite hat allein der Bundestag Einfluss, die Novellierung des IfSG haben Bundestag und Bundesrat zu verantworten. Eine Novellierung des IfSG wäre auch möglich gewesen, wenn die epidemische Lage von nationaler Tragweite fortgeschrieben worden wäre und der Beschluss zur Feststellung ebenjener Lage ist auch nach der Novellierung des IfSG noch möglich. Das alles ergibt sich aus § 5 Abs. 1 IfSG.
Die Feststellung der epidemtischen Lage von nationaler Tragweite war – und das ist aus rechtsstaatlichen Gründen auch sehr sinnvoll – befristet. Der Bundestag (und eben nur der Bundestag) kann die epidemische Lage von nationaler Tragweite feststellen, „wenn eine ernsthafte Gefahr für die öffentliche Gesundheit in der gesamten Bundesrepublik Deutschland besteht, weil die Weltgesundheitsorganisation eine gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite ausgerufen hat und die Einschleppung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit in die Bundesrepublik Deutschland droht oder eine dynamische Ausbreitung einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit über mehrere Länder in der Bundesrepublik Deutschland droht oder stattfindet“ (§ 5 Abs. 1 S. 1 und 6 IfSG). Der Bundestag muss die epidemische Lage von nationaler Tragweite aufheben, wenn diese Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (§ 5 Abs. 1 S. 2 IfSG). Die Feststellung der Epidemischen Lage von nationaler Tragweite gilt als aufgehoben, wenn der Bundestag nicht spätestens drei Monate nach Feststellung das Fortbestehen feststellt (§ 5 Abs. 1, S. 3 IfSG). Letzteres hat der Bundestag nicht gemacht, deshalb läuft die epidemische Lage von nationaler Trageweite am 25. November 2021 aus.
Wenn über das Auslaufen der epidemischen Lage von nationaler Trageweite debattiert wird, dann geht und ging es meist um den Wegfall der Maßnahmen nach § 28a Abs.1 IfSG; die für die Dauer der epidemischen Lage von nationaler Trageweite anwendbar sind, aber eben nur für die Dauer der epidemischen Lage von nationaler Tragweite. Die Konzentration auf diese Frage halte ich für falsch und auch fahrlässig. Die mit dem neuen § 28a Abs. 7 IfSG (vgl. S. 13) eingeführten Maßnahmen sind meines Erachtens ausreichend für die Pandemie-Bekämpfung. Was allerdings bedauerlicherweise, aber wenig überraschend weil fortgesetzt nicht debattiert wurde ist der Wegfall der Verordnungsermächtigungen für das Bundesministerium für Gesundheit nach § 5 Abs. 2 IfSG und der Regelungen in § 5 Abs. 6-8 IfSG. Für die gibt es nämlich keine Kompensation bei der Novellierung.
Politik und Öffentlichkeit haben sich erneut allein mit den konkreten Maßnahmen zur Bekämpfung der Pandemie beschäftigt, nicht aber mit infrastruktureller Vorsorge (Resilienz) und Rahmenbedingungen der Bekämpfung der Pandemie. Seit 1,5 Jahren nichts gelernt.
Mit dem § 28a Abs. 1 IfSG bleibt ein Großteil des konkreten Instrumentenkoffers zur Bekämpfung der Pandemie in Kraft. Vom Abstandsgebot über die die Maskenpenpflicht bis hin zu Kontaktbeschränkungen. Die Nachweispflicht in Form von 3G als Zugangsvoraussetzung ebenso wie die Vorhaltung von Hygienekonzepten.
Mit der Option der Kontaktbeschränkung bleibt es möglich, die Anzahl von Personen bei und in Betrieben, Einrichtungen oder Angebote mit Publikumsverkehr und Freizeitveranstaltungen und ähnlichen Veranstaltungen ebenso zu beschränken, wie bei Kulturveranstaltungen oder dem Betrieb von Kultureinrichtungen und von Sportveranstaltungen und bei der Sportausübung. Doch nicht nur dort. Das gilt auch für Veranstaltungen, Ansammlungen, Aufzügen, Versammlungen sowie religiösen oder weltanschaulichen Zusammenkünfte und für Reisen, insbesondere für touristische Reisen. Das gilt für Übernachtungsangebote, gastronomische Einrichtungen, Betriebe, Gewerbe, Einzel- oder Großhandel, das Betreten oder den Besuch von Einrichtungen des Gesundheits- oder Sozialwesens, Gemeinschaftseinrichtungen, Hochschulen und außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung. Oder um es deutlicher zu sagen ohne die Notwendigkeit zu bewerten: Die Möglichkeit eines Lockdown ist mit dem § 28a Abs. 7 IfSG nach wie vor gegeben. In der Öffentlichkeit vernehme ich aber bedauerlicherweise eine Stimmung, die nach mehr an Einschränkung ruft. Aber was bitte soll das denn noch sein?
Ausgangsbeschränkungen nach §28a Abs. 1 Nr. 3 IfSG? Diese sind nicht mehr möglich, selbst dann nicht, wenn ein Bundesland für sich beschließt, dass die Maßnahmen nach§ 28a Abs. 1 IfSG angewendet werden sollen, was nach § 28a Abs. 8 IfSG bei Zustimmung des jeweiligen Landesparlaments möglich wäre (Landes-Epi-Lage). Ausgangesbeschränkungen oder -sperren sind die Regelungen, die Menschen vorschreiben, dass sie den privaten Wohnbereich nur zu bestimmten Zeiten oder zu bestimmten Zwecken verlassen dürfen. So definiert der § 28a Abs. 2 Nr. 2 IfSG die Ausgangsbeschränkungen. Was aber soll das für einen Sinn machen? Ich habe hier schon ausführlich argumentiert, warum Ausgangssperren und Ausgangsbeschränkungen nicht helfen. Wenn es um Unterbrechung von Infektionsketten geht, wenn es bei der Bekämpfung der Pandemie darum geht das Gesundheitswesen nicht zu überlasten und die besonders schutzbedürftigen Personen zu schützen, dann sind Ausgangsbeschränkungen eine Placebo, weil es nicht darauf ankommt, ob ich meine private Wohnung verlasse, sondern was ich nach dem Verlassen mit wieviel Leuten mache. Es ist also sehr zu begrüßen, dass die Ausgangsbeschränkungen mittlerweile rechtlich unzulässing sind.
Nicht mehr zulässig ist auch die abstrakt-generelle Untersagung der Sportausübung und die abstrakt-generelle Untersagung von Veranstaltungen, Ansammlungen, Aufzügen, Ver–
sammlungen sowie religiösen oder weltanschaulichen Zusammenkünften. Auch hier gilt aus meiner Sicht, dass mit der Kontaktbeschränkung in Form von Personenobergrenzen neben den anderen Maßnahmen (2G, Abstand und Maske) eine milderes Mittel gefunden wurde. Ebenfalls unzulässig ist die Untersagung von Reisen; dies gilt insbesondere für touristische Reisen und die Untersagung von Übernachtungsangeboten sowie die Untersagung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen und die Schließung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel. Auch hier ist aber eine Regelung in Form von Kontaktbeschränkungen zusätzlich zu den allgemeinen Maßnahmen möglich. Nicht mehr möglich ist ebenfalls abstrakt-generell die Schließung von Kindertageseinrichtungen und Kinderhorten, erlaubnispflichtiger Kindertagespflege, Schulen und sonstige Ausbildungseinrichtungen, Heimen und Ferienlager. Das heißt nun aber nicht, dass nicht Wechselunterricht und Aufhebung der Präsenzpflicht untersagt ist. Aber sollen tatsächlich erneut und wiederholt die Jüngsten um ihre Zukunfts- und Bildungschancen betrogen werden? Warum war es eigentlich um den Druck und die Recherche im Hinblick auf die Anschaffung von Luftfiltern in den Schulen so lange ruhig?
Mit der Novellierung ist auch eine strenge Home-Office-Pflicht eingeführt worden, jedenfalls in Teilen des Berufslebens. Der § 28b Abs. 1 IfSG legt fest, dass Arbeitgeber und Beschäftigte
Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten werden dürfen, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen sind. Mit dem §28b Abs. 4 IfSG werden im Hinblick auf Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten die Arbeitgeber verpflichtet, den Beschäftigten anzubieten, „diese Tätigkeiten in deren Wohnung auszuführen, wenn keine
zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenenstehen. Die Beschäftigten haben dieses An–
gebot anzunehmen, soweit ihrerseits keine Gründe entgegenstehen.“
Mithin stellt sich die Frage, welche der nach § 28a Abs. 1 IfSG möglichen Maßnahmen denn eigentlich den Kritiker:innen der Novellierung fehlen? Ich kann eine Schutzlücke nicht erkennen, vielmehr ist es ausdrücklich zu begrüßen, dass bestimmte Regelungen rechtlich ausgeschlossen sind, insbesondere die Ausgangsbeschränkungen.
Mal abgesehen davon gibt es ja noch die aus meiner Sicht rechtsstaatlich ziemlich bedenkliche Regelung des § 28a Abs. 9 IfSG. Diese legt fest, dass die ganzen Maßnahmen nach § 28a Abs. 1 IfSG auch nach dem Auslaufen der epidemischen Lage von nationaler Tragweite bis zum 15. Dezember in Kraft bleiben, wenn diese vor dem Außerkrafttreten der epidemischen Lage von nationaler Tragweite in Kraft getreten sind. Um es deutlicher zu formulieren und klar zu machen warum sich mein Rechtsstaatsverständnis gruselt: Wenn eine Landesregierung gern alle Maßnahmen des § 28a Abs. 1 IfSG weiter anwenden will, dann bringt sie vor dem 25. November als dem Termin des Auslaufens der epidemischen Lage von nationaler Tragweite eine Rechtsverordnung mit diesen Maßnahmen auf den Weg, wissend das die Rechtsgrundlage dafür wenige Tage später wegfällt. Die Maßnahmen gelten dann bis zum 15. Dezember, obwohl die entsprechende Rechtsgrundlage weg ist. Ich finde das wirklich einen richtigen Hammer.
Mein größres Problem liegt aber darin, dass mit der Novellierung kein Ersatz für die Regelungen in § 5 Abs. 2, Abs. 6-8 IfSG geschaffen wurden. Damit wird die infrastrukturelle Daseinsvorsorge (Resilienz) und werden die Rahmenbedingungen für die Pandemiebekämpfung verschlechtert. Und zwar richtig fett. Öffentlich wird das aber -wie so häufig- nicht debattiert. Auch in der Politik habe ich kaum Stimmen gehört, die auf diesen Aspekt hingewiesen haben.
Worum geht es beim erneuten Versagen im Hinblick auf die infrastrukturelle Daseinsvorsorge (Resilienz) und die Bereitstellung von Rahmenbedingungen für die Pandemiebekämpfung?
Der § 5 Abs. 2 IfSG regelt die Verordnungsermächtigung für das BMG (Bundesministerium für Gesundheit). Wissend um die Schwierigkeit von Verordnungsermächtigungen wäre es hier aus meiner Sicht nötig gewesen, eine Regelung bei der Novellierung des IfSG zu finden, wie die in dieser Norm genannten Dinge der infrastrukturellen Daseinsvorsorge (Resilienz) abgesichert werden können. Dabei geht es ja um evident wichtige Dinge in der Pandemiebekämpfung.
Da mein Arbeitgeber sehr vorausschauend war, gibt es bei uns keine Probleme mit Selbsttests, aber von Kollegen:innen und Freunde:innen hörte ich, dass diese mittlerweile wieder teurer und nicht so leicht zu erhalten sind. Mit dem § 5 Abs. 2 IfSG wäre hier -zumindest theoretisch- eine Möglichkeit der Einflussnahme auf das Marktgeschehen möglich gewesen. Denn mit dem § 5 Abs. 2 IfSG wurde das BMG u.a. ermächtigt „durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Maßnahmen zur Sicherstellung der Versorgung mit Arzneimitteln einschließlich Impfstoffen und Betäubungsmitteln, mit Medizinprodukten, Labordiagnostik, Hilfsmitteln, Gegenständen der persönlichen Schutzausrüstung und Produkten zur Desinfektion sowie zur Sicherstellung der Versorgung mit Wirk-, Ausgangs- und Hilfsstoffen, Materialien, Behältnissen und Verpackungsmaterialien, die zur Herstellung und zum Transport der zuvor genannten Produkte erforderlich sind, zu treffen.“ Es war auch ermächtigt, „Ausnahmen von den Vorschriften des Arzneimittelgesetzes, des Betäubungsmittelgesetzes, des Apothekengesetzes, (…) sowie der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen, der medizinprodukterechtlichen Vorschriften und der die persönliche Schutzausrüstung betreffenden Vorschriften zum Arbeitsschutz, die die Herstellung, Kennzeichnung, Zulassung, klinische Prüfung, Anwendung, Verschreibung und Abgabe, Ein- und Ausfuhr, das Verbringen und die Haftung, sowie den Betrieb von Apotheken einschließlich Leitung und Personaleinsatz regeln, zuzulassen„. Wenn ich das richtig sehe, ist es deutlich schwieriger jetzt Medikamente zuzulassen und „schneller“ klinisch zu prüfen.
Ausgeschlossen ist jetzt auch die Ermächtigung des BMG „Maßnahmen zum Bezug, zur Beschaffung, Bevorratung, Verteilung und Abgabe solcher Produkte durch den Bund zu treffen sowie Regelungen zu Melde- und Anzeigepflichten vorzusehen„. Ebenso wie die Ermächtigung „Regelungen zur Sicherstellung und Verwendung der genannten Produkte sowie bei enteignender Wirkung Regelungen über eine angemessene Entschädigung hierfür vorzusehen„. Betroffen ist auch die Ermächtigung „ein Verbot, diese Produkte zu verkaufen, sich anderweitig zur Überlassung zu verpflichten oder bereits eingegangene Verpflichtungen zur Überlassung zu erfüllen sowie Regelungen über eine angemessene Entschädigung hierfür vorzusehen„. Schon das ist ziemlich hart, denn ein schnelles infrastrukturelles reagieren auf die Pandemie ist nicht mehr möglich.
Mit dem Ende der pandemischen Lage von nationaler Tragweite ist auch die Ermächtigung für das BMG dahin, „Regelungen zum Vertrieb, zur Abgabe, Preisbildung und -gestaltung, Erstattung, Vergütung sowie für den Fall beschränkter Verfügbarkeit von Arzneimitteln einschließlich Impfstoffen zur Priorisierung der Abgabe und Anwendung der Arzneimittel oder der Nutzung der Arzneimittel durch den Bund und die Länder zu Gunsten bestimmter Personengruppen vorzusehen„. Herzlichen Glückwunsch kann ich da nur sagen. Wer auch immer der/die nächste Gesundheitsminister:in ist, eine Priorisierung der Abgabe und Anwendung von Mitteln ist zumindest per Verordnung nicht mehr möglich. Es wird das zu sehen sein, was sich derzeit in Berlin abspielt: Wer jung und fitt ist, der stellt sich Stunden für die Booster-Impfung an, diejenigen, denen das aus verschiedenen Gründen nicht machen können, haben Pech gehabt. (Achtung: Ich bin ausdrücklich für die Impfung und die Booster-Impfung.) Aber Deutschland redet lieber auf allen Kanälen über Maßnahmen zur Eindämmung statt über infrastrukturelle Daseinsvorsorge (Resilienz) und die dafür notwendigen Bedingungen.
Nicht mehr vorhanden ist auch die Ermächtigung für den/die Bundesgesundheitsminister:in „Maßnahmen zur Aufrechterhaltung, Umstellung, Eröffnung oder Schließung von Produktionsstätten oder einzelnen Betriebsstätten von Unternehmen, die solche Produkte produzieren sowie Regelungen über eine angemessene Entschädigung hierfür vorzusehen„. Es ist also beispielsweise nicht möglich Unternehmen zur Umstellung der Produktion auf Schnelltests oder PCR-Tests zu verpflichten. Es ist auch nicht mehr möglich, Maßnahmen „nach § 13 Absatz 1 des Patentgesetzes anzuordnen“ , so dass „eine Erfindung in Bezug auf eines der in Nummer 4 vor der Aufzählung genannten Produkte im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt oder im Interesse der Sicherheit des Bundes benutzt werden soll“. Aber gut, die Rufe nach Patenfreitgabe oder wenigstens Zwangslizensierung sind ja leider auch weitgehend verstummt.
Doch damit ist noch nicht Schluss. Es gibt auch nicht mehr die Möglichkeit „durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Gesundheitsversorgung in ambulanten Praxen, Apotheken, Krankenhäusern, Laboren, Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen und in sonstigen Gesundheitseinrichtungen in Abweichung von bestehenden gesetzlichen Vorgaben vorzusehen„. Dies betrifft auch die Festlegung von „Vorgaben zur Erfassung, Aufrechterhaltung und Sicherung intensivmedizinischer Behandlungskapazitäten in Krankenhäusern, Meldung der Auslastung dieser Kapazitäten an eine vom Bundesministerium für Gesundheit zu bestimmende Stelle und zu den Folgen unterlassener oder verspäteter Meldungen.“ Was soll ich dazu noch sagen, außer das mich das wütend macht und ich mir ernsthaft die Frage stelle, warum das offensichtlich Niemand auf dem Zettel hatte. Der § 5 Abs. 2 IfSG nimmt explizit auf die pandemische Lage Bezug. Wo soll oder ist das denn jetzt geregelt?