Die Corona-Infektionsszahlen steigen (siehe RKI Covid-19 Dashboard). Die Belastung des Gesundheitswesens auch. Auf der Seite des RKI kann sich detaillliert angeschaut werden, wie die Hospitalisierungsrate zwischen geimpften und ungeimpften Personen verteilt ist. Dabei wird deutlich, überproportional viele ungeimpfte Personen müssen im Krankenhaus oder auf der Intensivstation behandelt werden. In Berlin –nachzulesen im Lagebericht– beträgt derzeit der Anteil der geimpften Personen an Hospitalisierten knapp 30%. Nach dem DIVI-Intensivregister vom heutigen Tag befinden sich 2.941 Menschen mit Covid auf Intensivstationen und müssen 1.496 invasiv beamtet werden, was über 50% der Covid-Patienten:innen auf Intensivstationen sind. Es ergibt sich auch, dass es derzeit 19.364 belegte ITS-Betten gibt und eine freie Kapazität von 2.551 freien ITS-Betten.

Seit Tagen gibt es wieder verstärkt die Debatte um eine Impfpflicht. Diese Frage ist vor allem eine Frage, die sich an juristischen Maßstäben messen lassen muss. Wer die juristischen Maßstäbe hier nicht angewandt sehen will, der erklärt am Ende tatsächlich Recht im Rahmen einer Pandemie für irrelevant. Das führt aber dazu, dass in jede Art von Notlage das Recht außer Kraft gesetzt werden kann. Das fände ich inakzeptabel, weil das Recht eben auch in Krisenzeiten zu gelten hat.

Abstrakt hat das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 1959 bereits über den Impfzwang  entschieden – damals im Hinblick auf die Impfung gegen Pocken (vgl. BVerwG, Urteil vom 09.07.1959, II C 407.57). Dort hat es ausgeführt:

Die Vereinbarkeit des Impfzwanges mit dem GG ist zu bejahen. Die Impfung stellt zwar einen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit dar. Er fällt jedoch unter den Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG. Der Wesensgehalt des Grundrechts der körperlichen Unversehrtheit wird nicht durch einen Eingriff angetastet, dessen Zielsetzung gerade die Erhaltung der Unversehrtheit ist. Auch im Parlamentar. Rat war man sich bei der Schaffung dieses Grundrechts darüber einig, daß der Impfzwang ihm nicht widerspricht.

Doch abstrakt ist nicht konkret. Selbstverständlich kann nicht jeder Impfzwang an sich gerechtfertigt sein. Das ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG), in der es eigentlich um die Frage ging, ob jemand von der Impfpflicht ausgeschlossen werden kann. Das BVerwG hat insoweit also lediglich gesagt, dass grundsätzlich ein Impfzwang möglich ist. Konkret müssen dann aber schon noch weitere Bedingungen erfültt sein. Doch bevor ich dazu komme, will ich noch auf zwei Beobachtungen eingehen.

Immer wieder wird als Einwand gegen eine Impfpflicht vorgebracht, dass dies die Spaltung der Gesellschaft vertiefen würde, dass es diejenigen radikalisieren würde, die sich nicht impfen lassen wollen oder dass es keine Akzeptanz in der Bevölkerung finden und das Land zerreißend würde und manche fürchten gar eine Art „Bürgerkrieg“ (nicht gegendert). Das alles sind nun aber gar keine Argumente pro oder contra einer Impfpflicht. Wenn die Einschätzung ist, dass eine Impfpflicht notwendig und rechtlich zulässig ist, dann muss man sie einführen. Wenn das anders gesehen wird, dann wird auf sie verzichtet. Es kommt ja auch Niemand auf die Idee zu sagen, weil eine Steuer X vermutlich nicht von der Mehrheit getragen wird, wird die Steuer nicht erhoben. Der Maßstab politischen Handelns kann nicht die vermutete Akzeptanz in der Bevölkerung sein – zumal diese erheblich schwankt. Ausweisliche des ZDF-Politbarometer gibt es eine Mehrheit für eine Impfpflicht für bestimmte Berufsgruppen. Das Thema Corona war aber vor 14 Tagen lediglich für 24% das wichtigste Thema, jetzt für 57% der Befragten.  Was in zwei Wochen ist weiß Niemand. Aus diesen Zahlen ergibt sich aber eben auch, dass der Erregungsmodus und die Wichtigkeit von Themen starken Schwankungen unterliegen. Konstant ist einzig und allein, dass es eine lautstarke Minderheit gibt, die abstruse Thesen vertritt und von „Diktatur“ faselt. Doch nur weil Leute laut sind, müssen sie nicht im Recht sein und schon gar nicht muss man ihnen nachgeben.

Es gib aber auch eine zweite interessante Beobachtung. Als ich gemeinsam mit Udo Wolf im April 2020 den Artikel „Mit weniger Freiheitsrechten wird staatliches Versagen bezahlt“ geschrieben habe, gab es nicht nur nette Reaktionen. In dem Artikel wird unter anderem formuliert, dass „COVID-19 eine erhebliche Infektionsgefahr darstellt, aber nicht zwingend tödlich verläuft. COVID-19 ist potentiell tödlich – …“. Das ist heute immer noch richtig und für die juristische Auseinandersetzung zentral. Denn natürlich sind andere Maßnahmen rechtlich möglich, wenn eine Infektion zwingend tödlich verläuft. Meine Bewertungen von Maßnahmen gehen immer von dem Ansatz aus, dass es darum gehen muss, eine Überlastung des Gesundheitswesens zu verhindern. Das schien mir zumindest zu Beginn der Pandemie gesellschaftlicher Konsens gewesen zu sein. Viel Kritik gab es im Rahmen des genannten Artikels an dem juristisch unzweifelhaft richtigen Satz,  dass dem Recht auf körperliche Unversehrtheit zum Beispiel kein Absolutheitsrang zusteht. Ich werde gleich noch auf die juristische Richtigkeit dieses Satzes eingehen. Mittlerweile wird der Absolutheitsrang des Rechts auf köperlicher Unversehrtheit auch von Impfgegner:innen vorgebracht – nicht in Bezug auf Corona und Schutzmaßnahmen, sondern in Bezug auf die Impfung. Wer dem Recht auf köperliche Unversehrtheit im Hinblick auf Schutzmaßnahmen gegen Corona einen Absolutheitsrang zuspricht, dem wird es kaum gelingen dies im Hinblick auf eine Verweigerung einer Impfung abzusprechen.

Eine Impfung ist unzweifelhaft ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit – es gilt aber auch hier, es kommt darauf an ob dieser Eingriff gerechtfertigt ist. Nicht der Eingriff ist das Problem, sondern eine ggf. fehlende Rechtfertigung.

Die Impfpflicht juristsich zu diskutieren heißt die Frage zu diskutieren, ob der Zwang durch den Staat zu einem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit gerechtfertigt ist. Das heißt, der Zwang durch den Staat zu einem Eingriff in die körperliche Unversehrtheit muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Und zwar aus meiner Sicht geeignet, erforderlich und angemessen um eine Überlastung des Gesundheitswesens zu verhindern. Und da wird es dann kompliziert:

  • Eine Impfung ist ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Die körperliche Unversehrtheit umfasst nicht nur die Gesundheit im engeren Sinn, sondern auch die  psychisch-seelischen Gesundheit im weiteren Sinn  und die körperliche Integrität unabhängig von der Zufügung körperlicher oder seelischer Schmerzen (Dreier/Schulze-Fielitz,GG, Art. 2, Rdn. 33). Daraus folgt, dass sowohl Heileingriffe zur Wiederherstellung der Gesundheit (z.B. Operationen) und zu deren Vorbereitung (z.B. diagnostische Eingriffe) die körperliche Integrität verletzen, als auch Eingriffe in den menschlichen Körper als solchen, ohne dass sie zu Schmerzen oder zum Status des Krankseins führen, z.B. auch Blutentnahmen.(a.a.O., Rdn. 38).
  • Der Zwang zur Impfung wäre geeignet, wenn der damit verfolgte Zweck erreicht oder zumindest gefördert werden kann. Wird nun zum Ausgang genommen, dass es bei der Impfung darum geht, eine Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern, dann ist insbesondere beim Blick auf die Belegung der Intensivstationen in den Krankenhäusern und dort dem Verhältnis von geimpften und ungeimpften Patienten:innen davon auszugehen, dass mit einer Impfpflicht der Zweck der Verhinderung der Überlastung des Gesundheitswesens  mindestens gefördert werden kann.
  • Der Zwang zur Imfpung wäre erforderlich, wenn es keine mildere Maßnahme gibt, die denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit erzielt. Und hier wird es jetzt richtig kompliziert. Die Impfung schützt in den meisten Fällen vor einem schweren Verlauf oder dem Tod, aber eben nicht in allen Fällen (was im Übrigen auch Niemand behauptet hat). Jede:r ist gut beraten sich impfen zu lassen. Nicht nur aus Selbstschutz, sondern auch weil zwar geimpfte Personen infektiös werden können, aber eben weniger häufig als ungeimpfte Personen. Und weil es auch noch sowas wie Solidarität gegenüber denjenigen geben sollte, die sich nicht schützen können. Doch rechtfertigt das aus juristischer Sicht eine Impfpflicht, bei der es um die Verhinderung der Überlastung des Gesundheitswesens geht? Gibt es kein milderes Mittel? Um nicht falsch verstanden zu werden: Mensch mag es als moralisch geboten ansehen einen Impfzwang einzuführen, aber auf die Moral kommt es hier nicht an. Wenn ich also das moralische Gebot beiseite lasse, dann ist die Frage nach dem milderen Mittel zu beantworten. Und da finde ich es dann schwierig und bin unsicher. Das Modell 2G ist in meinen Augen kein Mittel, dass denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit erzielt wie eine Impfung. Dagegen sprechen die Zahlen geimpfter Personen auf Intensivstationen, mithin die Tatsache, dass auch die Impfung nicht komplett verhindert, dass Menschen mit Corona auf Intensivstationen landen. Denkbar wäre nun aber, dass 2G Plus denselben Erfolg mit gleicher Sicherheit erzielt. Das Gesundheitswesen wäre nämlich möglicherweise weniger belastet, wenn auch vor jedem 2G-Treffen noch getestet wird. (Es gäbe dann immer noch die ziemlich unsolidarische Situation, dass ungeimpfte Personen das Gesundheitswesen belasten, aber es wäre möglicherweise nicht überlastet). Und es gibt ja auch nicht nur 2G Plus allein, sondern auch Abstandsgebot, Maskenpflicht und Hygieneregeln und selbstverständlich wäre auch eine Home-Office-Offensive eine weiteres Maßnahmelement. Erst wenn dieser Mix aus Maßnahmen tatsächlich nicht zu einer Entlastung des Gesundheitswesens von Corona-Patient:innen führt, wäre m.E. überhaupt über einen staatlichen Zwang zum impfen juristisch nachdenkbar. Um es an dieser Stelle auch gleich zu sagen: milderes Mittel gegenüber einer Impfpflicht wäre in keinem Fall eine Ausgangsbeschränkung oder -sperre oder Kontaktbeschränkungen. Denn damit wird ebenfalls in ein Grundrecht eingegriffen und das dürfte zumindest für geimpfte Personen nicht gerechtfertigt sein.
  • Wenn die Erforderlichkeit anders gesehen wird, dann wäre der Zwang zur Impfung angemessen, wenn der beabsichtigte Zweck nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Dies wäre eine nächste spannende Frage, die sich aber aus meiner Sicht (noch) nicht stellt, solange nicht 2G Plus und der eben genannte Maßnahmenmix als milderes Mittel ausprobiert wurde. An dieser Stelle würde dann im Übrigen die Crux auftreten, dass soweit die körperliche Unversehrtheit als Absolutheitsrecht gesehen wird, dieses Absolutheitsrecht mit der Überlastung des Gesundheitswesesens konkurrieren würde. Ohne einen Absolutheitsanspruch wäre an dieser Stelle im Wege der praktischen Konkordanz eine Balance zwischen Recht auf körperliche Unversehrtheit in Form von keinem Zwang zur Impfung auf der einen Seite in ein Verhältnis zu setzen, zur Veranwortung des Staates, dass das Gesundheitswesen nicht überlastet wird auf der anderen Seite.

Disclaimer: Ich bin vollständig geimpft und habe bereits einen Termin zur Booster-Impfung nach Ablauf der 6 Monate. Ich kann nur alle Lesenden eindringlich auffordern (soweit noch nicht geschehen), sich impfen zu lassen – für sich und aus Solidarität mit Menschen, die sich nicht durch eine Impfung schützen lassen können.

 


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