Ja-Lösung besser Nein-Lösung?

Die „Nein heißt Nein“-Regelung im Sexualstrafrecht wurde gegen nicht unerheblichen Widerstand im Jahr 2016 vom Bundestag beschlossen. Schon zu dieser Zeit und auch aktuell wird stattdessen für eine „Ja heißt Ja“-Lösung geworben.

In einer aufgeklärten humanistischen Gesellschaft sollte es eigentlich überhaupt keine Debatte mehr geben, dass sexuelle Handlungen nur einvernehmlich stattfinden. Es sollte einfach eine Selbstverständlichkeit sein. Von einem solchen Zustand sind wir aber noch sehr weit entfernt. Viel zu häufig verstehen insbesondere Männer eine Frau als Eigentum, über deren Körper und über die  sie verfügen dürfen.

Dieser Zustand wird nicht allein mit Strafrecht änderbar sein. Für eine Änderung bedarf es einer Sensibilisierung und einer gesellschaftlichen Stimmung, die deutlich macht, dass es keine Verfügungsgewalt über den Körper einer anderen Person gibt.

Die Forderung nach der „Ja heißt Ja“-Lösung ist vor diesem Hintergrund eine legitime Position, für die es auf den ersten Blick auch gute Argumente gibt. Der zweite Blick macht aus meiner Sicht einige Probleme deutlich, die mir in der Debatte nicht ausreichend beleuchtet zu sein scheinen.

1. 1. Die „Nein heißt Nein“-Lösung

Die „Nein heißt Nein“-Lösung aus dem Jahr 2016 findet sich im § 177 StGB. Nach dessen Absatz 1 wird bestraft, wenn „gegen den erkennbaren Willen“ sexuelle Handlungen vorgenommen werden. Die zentrale Neuerung war dieses „gegen den erkennbaren Willen„, denn allein auf diesen kommt es an. Zuvor war nach dem Gesetzeswortlaut erforderlich, dass mit Gewalt oder durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder unter Ausnutzung einer schutzlosen Lage genötigt wurde, sexuelle Handlungen vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen. Mit § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB wird unter Strafe gestellt, wenn ausgenutzt wird, dass das Opfer keinen erkennbaren Willen bilden oder äußern kann, in § 177 Abs. 2 Nr. 2 StG, wenn ausgenutzt wird, dass eine Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist und in § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB, wenn eine Überraschungsmoment ausgenutzt wird. Die Regelung in § 177 Abs. 2 Nr. 4 und 5 StGB stellt unter Strafe, wenn mit einem empfindlichen Übel gedroht wird. Der Absatz 2 sollte Konstellationen erfassen (S. 23) in denen dem Opfer das Erklären eines entgegenstehenden Willens entweder nicht zumutbar ist, so dass selbst eine geäußerte Zustimmung nicht tragfähig wäre, oder dem Opfer das Erklären eines entgegenstehenden Willens objektiv nicht möglich ist.

Unser damaliger Ansatz war, der Istanbul-Konvention gerecht zu werden. „Unser Ansatz“ steht hier, weil -Transparenzhinweis- ich an der damaligen Regelung aktiv beteiligt war. Die Istanbul-Konvention verlangt, dass jede nicht einverständliche sexuelle Handlung unter Strafe zu stellen ist, worauf die Gesetzesbegründung explizit Bezug nimmt (S. 2). Es heißt dort:

„Es soll künftig nicht mehr erforderlich sein, dass der Täter einen entgegenstehenden Willen des Opfers überwinden muss. Vielmehr soll es ausreichen, dass der Wille des Opfers erkennbar ist und der Täter sich darüber hinwegsetzt.“  

Die Einzelbegründung zur „Nein heißt Nein“- Lösung (S. 23) argumentierte explizit damit, dass „der erkennbare entgegenstehende Wille“ des Opfers maßgeblich ist und dies aus der Sicht eines objektiven Dritten zu beurteilen ist. Zur Untersetzung heißt es:

„Für diesen ist der entgegenstehende Wille erkennbar, wenn das Opfer ihn zum Tatzeitpunkt entweder ausdrücklich (verbal) erklärt oder konkludent (zum Beispiel durch Weinen oder Abwehren der sexuellen Handlung) zum Ausdruck bringt.“

Richtig ist, dass der „bloße innere Vorbehalt des Opfers“ nicht maßgeblich ist. Der objektive Dritte, also die Objektivierung der Erkennbarkeit soll deutlich machen, dass es nicht darauf ankommt, wie im konkreten Fall der Täter die Situation verstanden hat. Die Figur des „objektiven Dritten“ ist eine nicht nur im Zusammenhang mit dem Sexualstrafrecht im Recht verwendete Hilfe. Der „objektive Dritte“ wird zur Hilfe genommen, um ein Verhalten bei einer „Draufsicht“ als nichtbeteiligte Person zu werten.

Eine Ausnutzung sollte nach der Gesetzesbegründung (S. 23) gegeben sein, wenn der Täter (aus Sicht eines objektiven Dritten) erkennt, dass sich das Opfer in einer der in § 177 Abs. 2 Nr. 1-3 StGB aufgeführten Lage befindet, also zu einer Willensbildung oder -äußerung nicht oder nur eingeschränkt fähig ist und sich diesen Umstand für die sexuelle Handlung zunutze macht. Was uns damals nicht aufgefallen ist oder wir nicht anders lösen konnten, ist ein Widerspruch in § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Wenn der Täter ausnutzt, dass eine Person in der Bildung oder Äußerung ihres Willens erheblich eingeschränkt ist, kann er sich eigentlich auch nicht der Zustimmung versichern, weil auch die Zustimmung eine Willensbildung und -äußerung voraussetzt, die dann aber auch erheblich eingeschränkt ist. Mit § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB wird eine „Nur Ja heißt Ja“-Lösung umgesetzt, die Zustimmung muss ausdrücklich oder konkludent eingeholt werden, so die Gesetzesbegründung (S. 25). Dieses Problem wird später noch einmal aufgegriffen.

Das es nicht auf eine Gesamtsicht des Geschehens ankommt, sondern auf jede sexuelle Handlung ergibt sich daraus, dass explizit in der Gesetzesbegründung (S. 23) steht: „Geschützt ist die Freiheit des Opfers, jederzeit seinen Willen zu ändern, unabhängig von einer zuvor erteilten Zustimmung, von der Beziehung der Beteiligten oder etwaigen Abreden oder Gegenleistungen.“ Der Begriff sexuelle Handlung wird in § 184i StGB als Handlung definiert, die im Hinblick auf das jeweils geschützte Rechtsgut von einiger Erheblichkeit ist. Die Gesetzesbegründung verweist auf Art, Intensität, Dauer und die sonstigen konkreten Umstände, den Handlungsrahmen und die Beziehungz zwischen den Beteiligten, wobei sich die Wertung an den sozialethischen Maßstäben orientiert. Die Gesetzesbegründung hat vorgegeben, dass entgegen der bis dahin geltenden Rechtsprechung der flüchtige Griff an die Genitalien einer bekleideten Person, das Berühren im Vaginalbereich über der Kleidung, das Küssen des Nackens, das Küssen der  Haare und des Kopfes der von hinten umfassten Person und das feste Drücken der behandschuhten Hand auf das Ge-
schlechtsteil den Tatbestand der sexuellen Handlung erfüllen. Die Vergewaltigung wird in § 177 Abs. 6 StGB als Beischlaf oder sexuelle Handlung, die das Opfer besonders erniedrigt, insbesondere wenn sie mit dem Eindringen in den Körpfer verbunden ist, definiert.

2. Die „Ja heißt Ja“-Lösung

Nun hat das Europäische Parlament sich für eine „Ja heißt Ja“-Lösung eingesetzt. Aus Sicht der „Taz“ soll damit die strafrechtliche Verfolgbarkeit verbessert werden.

Der Deutsche Juristinnenbund hat sich im Jahr 2024 bereits für die „Ja heißt Ja“-Lösung ausgesprochen und ein entsprechendes Policy Paper veröffentlicht. Etwas irritierend ist, dass das Policy Paper immer wieder den ehemaligen Bundesrichter Fischer zitiert, der aus feministischer Sicht keinerlei Referenz-Quelle im Bereich Sexualstrafrecht sein sollte, hat er sich doch explizit gegen die damalige Änderung ausgesprochen und die Reform als ein „Resultat der überaus emotional besetzten Problematik“ bezeichnet hat. Dabei beließ er es aber nicht, er schrieb auch: „Die Kampagne für die Strafbarkeit jeder sexuellen Handlung >gegen den Willen< als >Vergewaltigung< ist eine Desinformations-Kampagne, die mit der Uninformiertheit der breiten Mehrheit spielt, Regeln rationaler Diskussion missachtete… .“ Dies war nicht der einzige „Ausrutscher“ wie damals Margarete Stokowski aufzeigte. Hinzu kommt noch eine weiteren Kolumne, aber auf die habe ich hier schon reagiert. Das Policy Paper bezieht sich aber vor allem auf die Expert*innenkommission zur Umsetzung der Istanbul-Konvention, die ein Defizit bei passivem Verhalten und der Frage der Freiwilligkeit des Einverständnisses als gegeben sieht. Dem schließt sich das Policy Paper an und begründet anhand bestimmter Fallkonstellationen (Schockstarre, Schweigen/Passivität, Meinungsänderung/ambivalentes Verhalten, Schwierigkeit der fehlenden Erkennbarkeit und Sonderwissen des Täters) noch weitere Strafbarkeitslücken. Das Policy Paper des Juristinnenbundes fordert richtigerweise „praxistaugliche Kriterien für eine wirksame Zustimmung“ (S. 5) und verweist darauf, dass es bislang kaum konkrete Vorschläge gibt (S. 9). Der Verweis in der Fussnote 39 auf einen Vorschlag aus dem Jahr 2014 lässt offen, wie das Einverständnis erklärt werden soll, insoweit wird auf explizite oder konkludente Kommunikation verwiesen und konstatiert, es komme „nicht ausschließlich auf den inneren Zustand der Person“ an (S.10). Nach dem Policy Paper geht es darum, dass eine Person, „die eine sexuelle Handlung initiiert“ sich der „Einverständlichkeit dieser Handlung durch Rückversicherung“ versichert.

Der Gesetzentwurf der Grünen-Bundestagsfraktion konstatiert erhebliche Schutzlücken in zahlreichen Fallkonstellationen nicht-einverständlicher sexueller Handlungen. Der Gesetzentwurf will „gegen den erkennbaren Willen“ ersetzen durch „ohne Zustimmung“ und lässt die Tatbestandsalternativen des § 177 Abs. 2 StGB entfallen. Zudem wird der Tatbestand des fahrlässigen sexuellen Übergriffs eingeführt, der Fälle erfassen soll, in denen „grob fahrlässig“ verkannt wird, dass keine Zustimmung vorliegt. So ganz nebenbei wird in § 53 Abs. 2 StPO das Zeugnisverweigerungsrecht, in § 100a Abs. 2 Nr. 1 f) StPO die Telekommunikationsüberwachung und in § 100g StPO die Erhebung von Verkehrsdaten ausgeweitet. In der Gesetzesbegründung (S. 8) wird argumentiert, die gerichtliche Praxis zeige, nicht alle tatbestandlichen Varianten werden erfasst – und als Beleg wird auf dieses Papier des Instituts für Menschrechte aus dem Jahr 2014 verwiesen, was denknotwendig die Reform von 2016 noch gar nicht abbilden kann. Zudem wird darauf verwiesen, dass die Rechtsprechung – und nicht die Norm selbst – bestimmte Fälle nicht flächendeckend abbildet. (Das in der Gesetzesbegründung angeführte Urteil des AG Bernau ist aus vielen Gründen komplett absurd, insbesondere aber angesichts der Tatsache, dass ein „Nein“ zunächst akzeptiert wurde, die Klägerin eingeschlafen war und wach wurde, weil der Angeklagte Handlungen an ihr vorgenommen hatte). By the Way, auch der Gesetzentwurf bezieht sich auf den ehemaligen Bundesrichter Fischer. Wie die vom Gesetzentwurf verlangte Zustimmung ausgedrückt werden muss, um Straffreiheit zu erlangen, wird nicht im Gesetz festgelegt. Die Gesetzesbegründung (S. 10) besagt hierzu, lediglich, dass eine Zustimmung vorliegt, „wenn sie freiwillig als Ergebnis der freien Willensbildung der betroffenen Person erteilt“ wird. Sie kann sowohl explizit als auch konkludent geäußert werden, sie kann auch durch Mimik oder Gestik erteilt werden, es „kommt somit nicht ausschließlich auf den inneren Zustand der Person“ an. Mit der Neuregelung soll erreicht werden, dass die Aufgabe, für Klarheit im Hinblick auf die Einverständlichkeit zu sorgen, auf die Person übergeht, welche dem Wunsch nach einer sexuellen Handlung nachgeht.

3. Evaluation der „Nein heißt Nein“-Regelung

Die Evaluation muss zunächst auf den Vorhalt eingehen, nicht alle Fallgruppen seien abgebildet. Diesen Vorhalt halte ich für nicht überzeugend. Der Fall der Schockstarre, d.h. der Unmöglichkeit einer verbalen oder körperlichen Gegenwehr, hat der Gesetzgeber mit § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB abdecken wollen, worauf auch das Policy Paper hinweist. Gleiches gilt für die Fälle des Schweigens/der Passivität. Die Fälle der Meinungsänderung/ambivalenten Verhaltens wird vom § 177 StGB abgedeckt, da es auf jede einzelne sexuelle Handlung ankommt (siehe oben, in der Gesetzesbegründung explizit erwähnt). Die Fallgruppe des Sonderwissens (Täter weiß, dass Opfer aus verschiedenen Gründen keinen entgegenstehenden Willen kundtun wird) ist aus meiner Sicht nicht überzeugend, weil insoweit der entgegenstehende Wille bekannt, also erkennbar ist. Soweit eine Subsumtion unter § 177 Abs. 1 StGB als nicht machbar angesehen wird, dürfte der Tatbestand durch § 177 Abs. 2 StGB abgedeckt sein.

Die Kritik an fehlender Freiwilligkeit aus Angst, wegen Machtungleichheiten und früheren Gewalterfahrungen im Hinblick auf den entgegenstehenden Willen ist zutreffend, bei einer Zustimmung stellt sich das Problem aber mindestens genauso drängend. Es gibt aus meiner Sicht keinen Beleg, dass in den genannten Fällen ein „erpresstes“ Ja weniger vorkommt als die unfreiwillige Nichtkundgabe eines entgegenstehenden Willens.

Eine Evaluation der „Nein heißt Nein“-Regelung muss aber auch berücksichtigen, wie die Rechtsprechung mit dem Willen des Gesetzgebers umgegangen ist. Hier wird nur auf die Rechtsprechung des BGH eingegangen.

Im November 2018 hat der BGH (1 StR 290/18) festgehalten, dass der entgegenstehende Wille konkludent, z.B. durch Weinen oder Abwehren der sexuellen Handlung zum Ausdruck gebracht werden kann (Orientierungssatz 1). Aufgrund eines „ambivalenten“ Verhaltens wurde allerdings die Strafbarkeit verneint.

BGH, 13. Februar 2019: Kennen sich Täter und Opfer nicht oder nur flüchtig, wird eine sexuelle Handlung nach § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB regelmäßig unter Ausnutzung vorgenommen, da durchweg mit den Unwillkommensein des Tuns gerechnet werden muss (Rn. 29).

Im Februar 2020 hat der BGH (5 StR 580/19) ein Ausnutzen im Sinne des § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB dann als gegeben angesehen, wenn der Täter die Unfähigkeit des Opfers zur Willensbildung oder -äußerung bewusst als Gelegenheit begreift, eine Auseinandersetzung mit einem möglichen entgegenstehenden Willen zu vermeiden (Orientierungssatz 1). Auch bei Vornahme sexueller Handlungen (an sich selbst) aus Angst vor einer vorgespiegelten Gefahr, lag ein entgegenstehender Wille vor (Rn. 8).

BGH, 02. Juli 2020: Im Hinblick auf „schutzlose Lage“ ist allein die objektive Schutzlosigkeit des Tatopfers ausreichend, was meint, das Opfer sieht sich dem überlegenen Täter allein gegenüber und kann nicht auf fremde Hilfe rechnen (Rn. 15). Unter Verweis auf die Gesetzesbegründung verweist der BGH darauf, dass mit § 177 Abs. 2 Nr. 3 StGB Fälle erfasst werden sollten, in denen das Tatopfer „starr vor Schreck oder aus Angst vor dem der Anwendung von Gewalt“ dessen sexuelle Handlungen über sich ergehen lässt (Rn. 23).

BGH: 14. Februar 2023:  Das Landgericht hat den entgegenstehenden Willen auf die verbale Zurückweisung sowie auf den Versuch die Unterhose hochzuziehen und den Angeklagten wegzudrücken gestützt. Da es aber ein „anderes Vorverhalten“ gegeben hat, konnte das Landgericht aufgrund dieses Verhaltens der Nebenklägerin bei der Vornahme sexueller Handlungen „nicht immer“ davon ausgehen, dass diese deren eigentlichen Willen zuwiderliefen (Rn. 18). Der BGH verlangt eine Auseinandersetzung mit dem Vorstellungsbild der Angeklagten (Rn. 19).

BGH, 13. Dezember 2022: Sexueller Übergriff bei Zustimmung zum Geschlechtsverkehr nur mit Kondom bedeutet bei Nichtnutzung des Kondoms einen entgegenstehenden Willen (Rn. 12).

BGH, 27. August 2025: Landgericht hat teilweises ambivalentes Verhalten des Angeklagten ebenso berücksichtigt, wie fehlende Gegenwehr bei anderen Vorfällen und Aufrechterhaltung des Kontaktes nach erstem Vorfall und deshalb keinen § 177 Abs. 1 angenommen (Rn. 12).

Mindestens im Hinblick auf das sog. ambivalente Verhalten und des sog. Vorverhaltens liegt aus meiner Sicht eine Auslegung entgegen des gesetzgeberischen Willens vor. Insoweit wird nämlich vom BGH nicht auf die einzelne Handlung, sondern auf ein Gesamtgeschehen abgestellt.

Eine weitere Kritik betraf das Abstellen auf den „objektiven Dritten“. Das Policy Paper wendet sich gegen das „verobjektivierte Merkmal“ des „erkennbar“ und zitiert an dieser Stelle ausgerechnet erneut Fischer. Der entgegenstehende Wille wird – um an eine frühere Rede genau zur Änderung des Sexualstrafrechts anzuknüpfen – nicht nur im Sexualstrafrecht im StGB verwendet, er findet sich auch in § 248b StGB. In der Kommentarliteratur wird vertreten, dass „gegen den Willen“ meint, dass „nicht mit Einverständnis des Berechtigten das Tatobjekt in Gebrauch“ genommen wird (HK-GS/Gunnar Duttge StGB § 248b Rn. 10). Die „Erkennbarkeit“ wurde deshalb in der Norm des § 177 StGB verankert, weil eine Strafe nur erfolgen kann, wenn der Täter um das Unrecht weiß, welches bei einem erkennbar entgegenstehenden Willen begangen wird. Das Policy Paper erklärt deshalb auch, es komme „nicht ausschließlich auf den inneren Zustand der Person“ an.Der Gesetzentwurf der Grünen besagt in der Begründung, die Zustimmung kann sowohl verbal als durch Mimik oder Gestik erteilt werden. Bei Mimik und Gestik einer Zustimmung bleibt aber offen, auf welche Sichtweise es ankommen soll. Auch hier kann m.E. aus grundsätzlichen Erwägungen heraus nur auf die Figur des „objektiven Dritten“ verwiesen werden.

Aus meiner Sicht gibt es keine Regelungslücke, tendenziell aber eine Vollzugslücke durch die Rechtsprechung. Es gibt auf der Ebene des Tatbestandes ausreichend Argument gegen eine „Ja heißt Ja“-Lösung, Hingegen gibt es mit der Rechtsprechung (und deren teilweiser Ignoranz des Willens des Gesetzgebers) sowie dem grundsätzlich positiv zu bewertenden Ansatz – sowohl im Gesetzentwurf der Grünen als auch im Policy Paper-  wonach die Person, von der die sexuelle Handlung ausgeht die Verantwortung für das Einverständnis trägt, auch gute Gründe für die „Ja heißt Ja“-Regelung.

4. Strafprozessuales insb. in der Aussage-gegen-Aussage-Konstellation

Was auf der Ebene des Tatbestandes nachvollziehbar und richtig ist, könnte sich auf der strafprozessualen Ebene als Bumerang zu Laster der Opfer erweisen. Dies trifft insbesondere auf die sog. Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen zu, d.h. in Konstellationen bei denen lediglich Opfer und Angeklagter etwas zum konkreten Tatgeschehen ausführen können.

Strafprozessual muss -und das sollte aus grundsätzlichen rechtsstaatlichen Erwägungen auch so bleiben- die Staatsanwaltschaft entlastende und belastende Umstände ermitteln (§ 160 Abs. 2 StPO). Die Verteidigung des Angeklagten wiederum kümmert sich um entlastende Umstände. Für Opfer eines Sexualdelikts besteht die Möglichkeit sich im Wege der Nebenklage (§ 395 StPO) der öffentlichen Klage anzuschließen und sich so aktiv am Prozess zu beteiligen, zum Beispiel im Prozess Beweisanträge zu stellen oder im Prozess Fragen zu stellen. Die Nebenklage wird häufig von Anwält*innen vertreten. Kommt es zu einer Verurteilung, trägt der Täter diese Kosten, kommt es nicht zur Verurteilung tragen die Opfer die Kosten, es sei denn auf Grund geringen Einkommens wurde Prozesskostenhilfe bewilligt. Das Gericht schließlich urteilt auf Grund dessen, was es im Gerichtsverfahren als bewiesen ansieht. Bisher war dafür nötig, dass das Gericht davon überzeugt war, es wurde gegen den  „entgegenstehenden Willen“ gehandelt, bei einer Änderung zu „Ja heißt ja“ muss das Gericht davon überzeugt sein, dass keine Zustimmung erteilt wurde. Dies basiert auf dem Grundsatz „in dubio pro reo“, im Zweifel dür den/die Angeklagte/n.

In Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen hat der BGH eine ständige Rechtsprechung entwickelt. In einer Entscheidung des BGH aus dem März 2026 verlangt dieser, dass „die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände erkennt und in seine Überlegungen einbezogen hat, die die Entscheidung zu Gunsten oder zu Lasten des Angeklagten beeinflussen können“ (Rn. 18). Die konkrete Entscheidung des BGH atmet dennoch den Geruch des Patriarchats, wenn der BGH trotz Einräumung eines Teils des Tatvorwurfes überhaupt nicht in Erwägung zieht, dass dies ein Indiz sein kann, dass der Angeklagte sich auch im Fortgang des Geschehens über den Willen des Opfers hinwegsetzt. Grundsätzlich ist es aber so, dass der BGH in ständiger Rechtsprechung in Aussage-gegen-Aussage-Fällen eine sorgfältige Inhaltsanalyse, eine möglichst genaue Prüfung der Entstehungsgeschichte der belastenden Aussage, die Bewertung des feststellbaren Aussagemotives sowie eine Prüfung von Konstanz, Detailliertheit und Plausibilität der Angaben verlangt (vgl. BGH, Beschluss vom 18.09.2025 – 2 StR 96/25).

Diese ständige Rechtsprechung zu Grunde gelegt würde bedeuten, dass bei „Nein heißt Nein“ die Aussage des Opfers im Hinblick auf den „erkennbaren Willen“ auf Inhaltsanalyse, Entstehungsgeschichte der belastenden Aussage, des feststellbaren Aussagemotives, auf Konstanz, Detailliertheit und Plausibilität geprüft wird. In den Fällen von „Ja heißt ja“ muss die Aussage des Opfers, es habe keine Zustimmung gegeben, zur Überzeugung des Gerichts bewiesen werden. Auch hier findet die Bewertung der Aussage anhand der genannten Kriterien statt. Aus meiner Sicht liegt hier eine enorme Gefahr, dass die Hürden für eine Verurteilung heraufgesetzt werden, weil es schwieriger sein dürfte, eine vom Angeklagten behauptete Zustimmung zu widerlegen, als einen entgegenstehenden „erkennbaren Willen“ nachzuweisen. Der Angeklagte wird sich im Gerichtsverfahren auf eine erteilte Zustimmung beziehen und meine Befürchtung ist nun, dass zum Beispiel ein „erpresstes Ja“ schwerer nachzuweisen ist, als ein entgegenstehender Wille.

5. Menschen die keinen Willen bilden oder äußern können

Abschließend sei auf ein weiteres Problem hingewiesen, was weder der „Ja heißt Ja“ noch der „Nein heißt Nein“ Ansatz lösen können, auch wenn es mit § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB versucht wurde.

Menschen, die keinen Willen bilden oder äußern können, aber auch sexuelle Bedürfnisse haben, sollten mit § 177 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StGB geschützt werden, indem auf das  „Ausnutzen“ abgestellt wird. Die Gesetzesbegründung machte deutlich (S. 23), dass damit Menschen mit Behinderung und Menschen ohne Behinderung zukünftig gleichermaßen erfasst sind und nicht mehr auf „geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung“ abgestellt wird. In der Nr. 1 sollten Fälle erfasst werden, in denen das Opfer absolut unfähig ist einen Willen zu bilden oder zu äußern. Die Nr. 2 wiederum meint nach der Gesetzesbegründung (S. 24) „Menschen mit solchen Behinderungen, die mit einer erheblichen Intelligenzminderung einhergehen, aber auch stark betrunkene Menschen, deren Trunkenheitsgrad die Fähigkeit zur Willensbildung oder -äußerung nicht absolut ausschließt.“ Auf die betrunkenen Menschen will ich hier nicht weiter eingehen. Die Gesetzesbegründung verlangt einen Zusammenhang von Einschränkung der Willensbildung und -äußerung mit dem körperlichen und psychischen Zustand des Opfers und erwähnt eine „partielle Lähmung“. Das Ansinnen der Regelung in Nr. 2 war, dass „auch Personen mit der benannten Einschränkung Sexualität leben sollen, wenn dies ihrem natürlichen Willen entspricht. Die Ausübung ihres Sexuallebens ist ebenfalls Ausdruck des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts, welches durch Artikel 2 Absatz 1 des Grundgesetzes (GG) in Verbindung mit Artikel 1 Absatz 1 GG geschützt wird.“ Rechnung sollte dem getragen werden, indem eine Zustimmung erforderlich ist, wobei die Zustimmung Ausdruck eines natürlichen Willens der geschützten Person sein muss und dieser „verbal oder konkludent (zum Beispiel durch sexualisierte Berührungen die die geschützte Person freiwillig an der handelnden Person vornimmt)“ kund gegeben werden kann. Dies soll für jede einzelne sexuelle Handlung  gelten – auch innerhalb ein und desselben Geschlechtsaktes.

Der Ansatz an sich ist selbstverständlich richtig, er hat aber das bereits oben beschriebene Problem des Widerspruchs, dass das Opfer in der Willensbildung und -äußerung erheblich eingeschränkt ist, in diesem Zustand aber eine Zustimmung erklären soll. Wenn nun aber im Gesetzentwurf der Grünen die Regelung des Absatzes 2 gestrichen werden soll, gibt es nur noch die Zustimmung. Es ist kein „Ausnutzen“ mehr erforderlich, weil alle sexuellen Handlungen ohne Zustimmung strafbar sind. Eine solche Regelung lässt aber offen, wie der Fall behandelt werden soll, dass eine Person in der Willensbildung und -äußerung eingeschränkt ist. Auch das Policy Paper des Juristinnenbundes erkennt an, dass Menschen mit permanenter Einschränkung ein Bedürfnis nach Sexualkontakten haben (S. 7). Hier ist aus meiner Sicht eine „Ausnutzen“-Regelung zwingend nötig, da andernfalls die sexuelle Selbstbestimmung von Menschen mit eingeschränkten kognitiven Fähigkeiten in Bedrängnis geraten könnte.

Soweit ich das sehen konnte, gibt es keine rechtsdogmatischen Untersuchungen zu dieser Problematik, d.h. wie bei eingeschränkter Willensbildung und -äußerung ohne „Ausnutzen“-Regelung die sexuelle Selbstbestimmng gewahrt werden kann. In dieser Bachelorarbeit zu Sexualität und Menschen mit geistiger Behinderung heißt es (S. 31): „Oftmals sind Menschen mit einer geistigen Behinderung in ihrer Fähigkeit zur Kommunikation eingeschränkt und können ihre Wünsche und Bedürfnisse bezüglich Sexualität nur schwer vermitteln. Hier bedarf es der Fähigkeit seitens der professionellen Begleitpersonen für verbale und nonverbale Kommunikation zugänglich zu sein, damit die konkreten Anliegen individuell nach den Vorstellungen der Menschen mit geistiger Behinderung geklärt und verstanden werden (vgl. Schaars 2006: 108f.; Pörtner 2014: 100f.). Zudem können Menschen mit einer geistigen Behinderung aufgrund schwacher verbaler Kommunikationsfähigkeit verstärkt auf eine unterstützende Kommunikation angewiesen sein, wenn es um Themen wie Kontaktaufnahme und Beziehungsgestaltung geht. Dies erfordert eine professionelle Begleitung, die Kommunikation fördert, als wichtig erkennt und in geeigneter Form anbietet (vgl. Hennies/Sasse 2004: 71f.).“

Ich teile diese Auffassung, es bedarf aber einer konkreten rechtsdogmatischen Umsetzung, wie die Zustimmung bei eingeschränkter Willensbildung und -äußerung erklärt wird. Der Schwerpunkt bei sexueller Selbstbestimmung von Menschen mit Einschränkungen liegt völlig zu Recht auf dem Schutz vor Missbrauch. Es bedarf aber auch einer Debatte, wie die Zustimmung erklärt werden kann und ob der sexuellen Selbstbestimmung durch eine „Ausnutzungs-Regelung“ ausreichend Rechnung getragen wird.