Frauke Brosius-Gersdorf hat gemeinsam mit Hubertus Gersdorf auf LTO einen Diskussionsbeitrag zum ethnisch-abstammungsmäßigen Volksverständnis im Hinblick auf die Debatte zu einem AfD-Verbot verfasst. Der Beitrag ist aus meiner Sicht vor allem deshalb interessant, weil er aufzeigt, in welche politische Richtung sich der bürgerliche Liberalismus beim Thema Zuwanderung, für den die beiden meiner Meinung nach stehen, bewegt und welche juristischen Argumentationsmuster dabei verwendet werden.
Dabei ist zunächst die formale und die inhaltliche Ebene zu trennen. Auf der formalen Ebene ist es vollkommen richtig, dass das Grundgesetz nicht definiert, wie der Begriff des deutschen Volkes zu verstehen ist und damit die Regelungsbefugnis beim Gesetzgeber liegt.
Auf der inhaltlichen Ebene ist es dann aus meiner Sicht auch zutreffend, wenn Brosius-Gersdorf/Gersdorf argumentieren: „Da der Gesetzgeber über die geltenden Prinzipien für das Staatsangehörigkeitsrecht entscheidet, ist es unzutreffend, wenn man – wie bestimmte rechte Kräfte – davon ausgeht, dass das Grundgesetz auf einem ethnisch-abstammungsmäßigen Volksbegriff beruhe. Es ist falsch anzunehmen, dass im Staatsangehörigkeitsrecht nichts anderes als das Abstammungsprinzip zulässig sei und Konzepte wie das Geburtsortprinzip ausschieden. (… ) Das übersieht, dass das Grundgesetz einen ausschließlich an ethnischen Kategorien orientierten Begriff des Volkes nicht kennt, wie das BVerfG in seiner NPD-Entscheidung 2017 festgestellt hat.“ Entsprechend ist den Autor*innen auch zuzustimmen, wenn sie argumentieren, dass „außerhalb der Verfassung steht (erst recht), wer den Begriff des Volkes völkisch-abstammungsmäßig versteht. Ein solches Volksverständnis beruht letztlich auf der nationalsozialistischen Rassenideologie, der zufolge die >germanische Rasse< anderen >Rassen< überlegen sei (>Herrenrasse<). Es geht mit einer Überhöhung einer >Rasse< und der Abwertung anderer >Rassen< einher. Das Grundgesetz beruht dagegen auf der Gleichwertigkeit aller Menschen ungeachtet ihrer Abstammung.“
Es ist beruhigend, dass es diesbezüglich einen breiten Konsens mindestens bis in den bürgerlichen Liberalismus gibt. Meine Hoffnung wäre, dieser Konsens reicht auch bis in das Konservative Spektrum und markiert die absolute Trennlinie zum Inakzeptablen und Demokratiefeindlichen.
In der zitierten Entscheidung des BVerfG zum NPD-Verbot sagt das BVerfG (Rn. 690): „Der von der Antragsgegnerin vertretene Volksbegriff ist verfassungsrechtlich unhaltbar. Das Grundgesetz kennt einen ausschließlich an ethnischen Kategorien orientierten Begriff des Volkes nicht. (…) Die Auffassung der Antragsgegnerin, der Gesetzgeber sei bei der Konzeption des Staatsangehörigkeitsrechts streng an den Abstammungsgrundsatz gebunden, findet demgegenüber im Grundgesetz keine Stütze.“ Gerade unter Beachtung dieser Rechtsprechung ist es dann aber überraschend, wenn argumentiert wird, es sei „ein Fehlschluss anzunehmen, dass ein ethnisch-abstammungsmäßiges Volksverständnis dem Grundgesetz generell fremd sei und deshalb eine (exklusive) Rückkehr zum Abstammungsprinzip für den Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit durch Geburt verfassungswidrig wäre“. Oder übersetzt: Eine Rückkehr zu einem auf Abstammung basierendem Volksverständnis ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Autor*innen sehen zwar, dass eine Entscheidung für das Abstammungsprinzip zu einer Ausgrenzung von Menschen nicht-deutscher Abstammung führt und sich das nicht mit Art. 3 Abs. 3 GG verträgt, lösen den Konflikt dann aber dahingehend auf, dass Art. 116 Abs. 1 GG als Spezialregelung zu Art. 3 Abs. 3 GG angesehen wird.
Diese Lösung ist aus meiner Sicht nicht überzeugend. Die Norm des Art. 116 Abs. 1 GG setzt die deutsche Staatsbürgerschaft voraus (oder die deutsche Volkszugehörigkeit als Flüchtling oder Vertriebener oder dessen Ehegatte oder Abkömmling) ohne diese grundgesetzlich vorzugeben, was auch die Autor*innen so sehen. Die Kommentaliteratur unterstützt diese Position und besagt, dass die deutsche Staatsangehörigkeit als solche durch Art. 116 nicht geregelt, sondern vorausgesetzt wird (vgl. BeckOK AuslR/Kluth GG Art. 116 Rn. 7). Art. 116 Abs. 1 GG enthält durch die Wortwahl „vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung“ eine Öffnungsklausel. Die Kommentarliteratur verweist zudem darauf, dass die Norm eine „Absicherung eines Kernbereich von Elementen des Staatsangehörigkeitsrechts“ (BeckOK AuslR/Kluth GG Art. 116 Rn. 3) sei, mithin weitergehende Regelungen möglich sind. Da der Art. 116 Abs. 1 GG keine Vorgaben zur deutschen Staatsangehörigkeit macht, kann er meiner Meinung nach keine Spezialregelung zu Art. 3 Abs. 3 GG sein sondern ist vielmehr Art. 3 Abs. 3 GG zur Auslegung von Art. 116 Abs. 1 GG heranzuziehen.
Zu diesem Ergebnis dürfte auch das Urteil des BVerfG aus dem Jahr 2020 kommen. In Rn. 31 wird darauf abgestellt, dass „bei der Interpretation von Art. 116 Abs. 2 S. 1 GG“ die Gerichte die „Werteentscheidung des hier vorrangig maßgeblichen Art. 6 Abs. 5 GG und des Art. 3 Abs. 2 GG“ nicht hinreichend berücksichtigt hatten. Das BVerfG sagt zudem, Art. 6 Abs. 5 GG und Art. 3 Abs. 2 GG seien vorrangig. Wenn die Autor*innen der Auffassung sind, dass im Verhältnis von Art. 3 Abs. 3 GG und Art. 116 Abs. 1 GG genau das Gegenteil gelten soll, dann fehlt mir eine Argumentation dahingehend in dem Aufsatz. Das ist ausgesprochen Schade, weil dies eigentlich der Kern der verfassungsrechtlichen Auseinandersetzung wäre. Wer eine Spezialregelung zu Art. 3 Abs. 3 GG in Art. 116 Abs. 1 GG sehen will, müsste sich wenigstens mit der Argumentation des BVerfG auseinandersetzen, in der es heißt (Rn. 33), dass die „gesetzliche Regelung im Lichte der einschlägigen Bestimmungen der Verfassung ausgelegt und angewandt“ werden müsse und wenn es sich um „eine Norm der Verfassung selbst (handelt) der Gedanke der Einheit der Verfassung eine Auslegung (gebietet), die mit deren übrigen Wertentscheidungen im Einklang steht.“
Aus meiner Sicht ist wegen Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ein ethnisch-abstammungsmäßiges Volksverständnis ausgeschlossen. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG formuliert ein Diskriminierungsverbot und lautet:
„Niemand darf wegen seines Geschlechtes, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen benachteiligt oder bevorzugt werden.“
Gemeint sind Anknüpfungsverbote, die „tragende Konstitutionsprinzipien der freiheitlich-demokratischen Verfassung“ darstellen (BeckOK BeckOK GG/Kischel GG Art. 3 Vorb.) und ein subjektives Recht gewähren. Die Rechte aus Art. 3 GG stehen allen Menschen zu, sind also keine Deutschengrundrechte und sie binden zudem alle staatliche Gewalt. Eine Bevorzugung oder Benachteiligung „wegen“ der genannten Kriterien soll mit der Norm ausgeschlossen werden, d.h. es soll ausgeschlossen werden, dass die genannten Kriterien der Grund für eine Bevorzugung oder Benachteiligung sind. Wie so häufig, führt aber allein die Bevorzugung oder Benachteiligung wegen der genannten Kriterien erst dann zu Verfassungswidrigkeit, wenn es keine Rechtfertigungsgründe dafür gibt (vgl. BeckOK GG/Kischel GG Art. 3 Rn. 228). Eine Rechtfertigung können kollidierendes Verfassungsrecht oder sonstige, Gewicht und Eigenart des betroffenen Merkmals entsprechende, besonders schwerwiegende Gründe sein (vgl. BeckOK GG/Kischel GG Art. 3 Rn. 231). Wenn vertreten wird, Art. 116 Abs. 1 GG würde eine Rückkehr zum Abstammungsrecht erlauben, müsste wenigstens argumentiert werden, woraus sich die sachliche Rechtfertigung (sonstiger besonders schwerwiegender Grund) dafür ergibt und warum Art. 116 Abs. 1 GG die speziellere Norm sein soll. Darauf komme ich gleich noch einmal zurück.
Warum es für nötig befunden wurde, eine Polemik in den Artikel zu schmuggeln, müssen die Autor*innen selbst wissen. Es ist nämlich nichts weiter als Polemik, wenn es heißt: „Würde man eine Rückkehr zum Abstammungsprinzip beim Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 und Art. 1 Abs. 1 GG für verfassungswidrig halten, wäre die in Deutschland von 1949 bis 2000 praktizierte Politik des Erwerbs der Staatsangehörigkeit nach dem Abstammungsprinzip unvereinbar mit dem GG. Die diese Politik tragenden Parteien hätte man in der Konsequenz wegen Verstoßes gegen die fdGO nach Art. 21 Abs. 2 GG verbieten lassen können. Eine fernliegende Vorstellung.“ Selbsterständlich ist die Vorstellung fernliegend, ebenso aber auch das Argumentationsmuster. Dieses verkennt nicht nur die Wandelbarkeit und Beeinflussbarkeit des Rechts durch gesellschaftliche Entwicklungen, sondern lässt die Gesamtkriterien für ein Parteienverbot unbeachtet. Diese wurden im Urteil zum NPD-Verbotsverfahren präzisiert und die Argumentation dürfte schon an Ls. 4 und 5 scheitern, nach denen die Beseitigung/Beeinträchtigung der fdGO, also die Abschaffung eines ihrer wesentlichen Elemente, angestrebt werden muss. Zu diesen wesentlichen Elementen zählen nach Ls. 3 die Würde des Menschen, das Demokratieprinzip mit der Möglichkeit gleichberechtigter Teilnahme aller Bürgerinnen und Bürger an der politischen Willensbildung und Rechtsstaatlichkeit. Die Autor*innen würden vermutlich auch nicht argumentieren, dass wegen der Verweigerung der Ehe für Alle bis in das Jahr 2017 hinein die dieses Verbot tragenden Parteien hätten verboten werden können. Oder all jene Parteien, die bis 1977 akzeptiert hatten, dass Frauen ohne Erlaubnis des Ehemanns oder Vaters kein Geld verdienen durften. Oder all jene Parteien die jahrelang eine Gleichstellung von ehelichen und nichtehelichen Kindern nicht zugelassen haben.
Die sachliche Rechtfertigung könnte womöglich in dem sonstiger besonders schwerwiegender Grund der Sicherung der sozio-kulturellen Homogenität liegen. Um diesen Grund einzuführen, wird vom Volksbegriff und Staatsbürgerschaft im Beitrag von Brosius-Gersdorf/Gersdorf auf Zuwanderung gewechselt. Zuwanderung und Staatsbürgerschaft sind aber nicht identisch, es sei denn jede zugewanderte Person soll mit der Zuwanderung auch gleich die Staatsbürgerschaft erhalten. Das vertritt soweit ich sehe Niemand. Die Autor*innen vertretn in der Frage der Zuwanderung die Positionen des liberalen Bürgertums, Anschlussfähig an den liberalen Konservatismus. Für sich als „links“ verstehende Personen ist der Beitrag deshalb interessant, weil er aufzeigt, dass der Argumentation der Autor*innen außerhalb der eigenen Blase mit Parolen und Schlagwörtern kaum zu begegnen ist und ein pauschales „Rassisten“ verletzend und Diskussionen verhindernd ist. Obwohl ich die Positionen von Brosius-Gersdorf/Gersdorf nicht teile (dazu gleich), wird ihnen eine solche Zuschreibung auch nicht gerecht.
Für mich ist nicht nachvollziehbar, warum das „Ziel, die sozio-kulturelle Homogenität des Volkes zu wahren (…) grundsätzlich auch zum Maßstab der Zuwanderungspolitik“ gemacht werden sollte, insbesondere vor dem Hintergrund, das ja zu Recht darauf hingewiesen wird, dass das Grundgesetz auf der Gleichwertigkeit aller Menschen ungeachtet ihrer Abstammung beruht. Bevor ein Ziel formuliert wird, müsste doch erst mal geklärt werden, was die „sozio-kulturelle Homogenität“ ausmacht und warum sie überhaupt wichtig ist. Die Autor*innen meinen Zuwanderung müsse darauf abstellen, „ob Menschen aus anderen Ländern zur hiesigen Bevölkerung sozio-kulturell >gut passen< oder >weniger gut passen<“. Ohne Definition was „sozio-kulturelle Homogenität“ ausmacht kommen sie zwangsläufig zu Herkunft, Abstammung, Religion und Ethnie und kommen somit auf den Punkt, den sie eigentlich ausschließen. Aus meiner Sicht liegt hier der Grundfehler in der Argumentation, denn „sozio-kulturelle Homogenität“, also gemeinsame Einstellungen und Werte, unterliegt dem gesellschaftlichen Wandel einer jeden Gesellschaft/Struktur. Dieser zentrale Punkt wird verkannt, wenn die Autor*innen argumentieren, Zuwanderung unter Bewahrung der sozio-kulturellen Homogenität ziele letztlich darauf, „Konflikte zwischen der hier lebenden Bevölkerung und Zugewanderten zu vermeiden und etwa die Ablehnung oder gar den Hass von Zugewanderten mit bestimmter Religion oder Ethnie auf Menschen in Deutschland mit anderer Religion oder aus anderen ethnischen Gruppen zu verhindern und somit das friedliche Zusammenleben zu sichern“. Wenn es Konflikte um sozio-kulturelle Homogenität also Werte und Einstellungen gibt, dann sind diese nicht bei Zuwanderung zu verorten sondern fehlendem gesellschaftlichen Konsens. Mit der von den Autor*innen verwendeten Formulierung findet eine klare Verantwortungszuschreibung für Konflikte an das „abstammungsmäßige/religiöse/ethnische Fremde“ statt. Eine „Nichteingliederung“ in unabänderlich „sozio-kulturelle Homogenität“ wird als Ursache für Konflikte ausgemacht. Die sozio-kulturelle Homogenität ist aber gar nicht unabänderlich. Sie unterliegt Veränderungen und auch Zuwanderung kann sie verändern. Die Geschichte der Bundesrepublik macht dies deutlich. Ich habe weiter oben schon auf drei Beispiele hingewiesen: (Männliche) Homosexualität war bis Anfang der 90er Jahre im Rahmen der sozio-kulturellen Homogenität strafbar. Heute ist sie glücklicherweise normal. Bis Ende der 70er Jahre mussten Frauen die Einwilligung des Ehemanns einholen, wenn sie Geld verdienen wollten und erst 2016 wurde der Grundsatz „Nein heißt Nein“ gesetzlich verankert. Bis dahin war sozio-kulturelle Homogenität die Einwilligung des Ehemannes und die Überwindung eines Widerstandes. Bis Juli 1970 war die Ungleichbehandlung ehelicher und unehelicher Kinder „sozio-kulturelle Homogenität“. Zum Glück hat sich diese gewandelt. Das friedliche Zusammenleben direkt oder indirekt in Zusammenhang mit Zugewanderten, Religionen oder Ethnien zu bringen, verkollektiviert Probleme, statt sie in Strukturen und eigenständigen Entscheidungen zu suchen. Wer die Gleichstellung von Frauen in Frage stellt und wer Homosexualität nicht akzeptiert der gefährdet das Zusammenleben – egal wo er/sie herkommt, welcher Religion oder Ethnie er/sie angehört. Der deutsche Otto oder der migrantische Mustafa, es trifft auf beide zu. Selbstverständlich gehört in meinen Augen zur sozio-kulturellen Homogenität die Würde des Menschen zu achten und gegen jeden Antisemitismus zu sein. Es gehört aus meiner Sicht aber auch zur sozio-kulturellen Homogenität -folgend aus der Menschenwürde- den Menschen nicht zu einem Verwertungsobjekt zu degradieren und damit Menschen nicht auszusortieren, weil sie eine Einschränkung/Behinderung haben oder weil sie arm sind. Wenn sozio-kulturelle Homogenität aber so verstanden wird, dann geht sie weit über die Annahme einer sozio-kulturellen Homogenität wie im Beitrag von Brosius-Gersdorf/Gersdorf hinaus und dann wird auch klar, dass die Verbindung zur Zuwanderung nicht funktionieren kann.
Immerhin erkennen Brosius-Gersdorf/Gersdorf an, dass die von ihnen gefunden Position der sozio-kulturellen Homogenität bei der Einwanderung sich mit Art. 3 Abs. 3 GG reibt und schlussfolgern, dass „verfassungsdogmatisch“ gelten dürfte, „dass der Staat bei seiner Zuwanderungspolitik nicht an alle Diskriminierungsverbote des Art. 3 Abs. 3 GG gebunden ist. Leider bricht dann die Argumentation ab. An dieser Stelle wäre wieder der Punkt, wo juristisch argumentiert werden müsste, welche sachliche Rechtfertigung für die Anknüpfung an die sozio-kulturelle Homogenität bei der Zuwanderung gegeben sein soll. Anschließend wäre im Übrigen die Frage zu stellen, ob diese überhaupt messbar ist. Ich sehe diese Rechtfertigung nicht. Soweit mit „verfassungsdogmatisch“ gemeint sein sollte, dass eine andere Verfassungsnorm existiere, wird diese jedenfalls nicht benannt. Soweit eine sozio-kulturelle Homogenität überhaupt besteht, ist diese wandelbar. Eine einseitige „Gefährdung“ durch Zuwanderung wird meiner Meinung nach der gesellschafltichen Realität nicht gerecht.