Die jüngste Entscheidung des BVerfG zum Bayrischen Verfassungsschutzgesetz haben Bedeutung über dieses Gesetz aus Bayern hinaus.Diese Besonderheiten liegen vor allem in den vom BVerfG aufgestellten Kriterien der Rechtsmäßigkeit von Verfassungschutzgesetzen insgesamt.
Das BVerfG stellt grundsätzlich fest (Rdn. 148):
„Grundrechtseingriffe durch eine Verfassungsschutzbehörde weisen gegenüber polizeilichen Eingriffen Besonderheiten auf und können deshalb modifizierten Verhältnismäßigkeitsanforderungen unterliegen.“
Doch was zunächst aussieht, als sei es bürgerrechtsfreundlich ist von den grundsätzlichen Ausführungen her am Ende leider nicht so. Soweit in Rdn. 154 der Unterschied zwischen Polizei (Recht zum unmittelbaren Zwang) und Verfassungsschutz (Vorfeldaufklärung) dargestellt wird ist dies -soweit die Notwendigkeit von Verfassungsschutzbehörden nicht grundsätzlich bestritten wird- nicht zu kritiseren. Es ist sogar möglich hier darauf hinzuweisen, dass das Trennungsgebot noch einmal explizit betont wird. Daraus schlussfolgert das BVerfG dann aber (Rdn. 156)
„Dass eine Verfassungsschutzbehörde nicht über eigene operative Anschlussbefugnisse verfügt, rechtfertigt es im Grundsatz, die ihr zur Wahrnehmung ihrer Beobachtungsaufgaben eingeräumten Datenerhebungsbefugnisse im Vergleich zu den Befugnissen einer Polizeibehörde wegen des geringeren Eingriffsgewichts an modifizierte Eingriffsschwellen zu knüpfen, die zugleich dem speziellen Charakter der Aufgaben des Verfassungsschutzes entsprechen.“
Schon das ist aus meiner Sicht nicht überzeugend. Denn vorin besteht denn das „geringere Eingriffsgewicht“ bei der Datenerfassung? Die Datenerhebung findet ja durch eine staatliche (und geheim arbeitende) Stelle statt und für die reine Datenerhebung ist es relativ egal, was mit den Daten passiert. Entscheidend ist vielmehr, dass mit Überwachungstechnologien das Leben von Menschen überwacht wird, die davon ggf. gar nichts wissen.
Um dem Dilemma zu entgehen, bemisst das BVerfG macht nun das „Eingriffgewicht“ auch danach, wie die gewonnen Daten möglicherweise verwendet werden. Die Datenverwendung, zumindest in Form einer Weitergabe, ist dogmatisch gesehen aber ein weiterer und neuer Grundrechtseingriff. Etwas zugespitzt könnte sich aus der Argumentation des BVerfG ergeben, dass eigentlich alles gesammelt werden darf, solange nur angemessen hohe Hürden für die Weiterverwendung festgelegt werden. Dies sieht auch das BVerfG zunächst so und formuliert (Rdn. 166):
„Vielmehr sind dieselben Anforderungen wie an polizeiliche Maßnahmen zu stellen, wenn die Grundrechtsbeeinträchtigung durch den Eingriff der Verfassungsschutzbehörde bereits für sich gesehen ‒ also nicht erst wegen möglicher Folgeeingriffe ‒ eine Intensität erlangt, die es unerheblich erscheinen lässt, welche Folgeeingriffe noch durch weitere Verwendungen möglich sind. Das ist dann der Fall, wenn durch eine Überwachungsmaßnahme besonders umfangreiche Informationen gewonnen werden und dies eine weitestgehende Erfassung der Persönlichkeit zulässt, wie etwa durch eine Online-Durchsuchung“.
In der Folge dieser Argumenation stellt das BVerfG (Rdn. 169) dies auch für die akkustische Wohnraumüberwachung fest. Doch wenn nun gedacht wird, damit sei alles wieder gut, dann ist das falsch. Dem beschriebenen Problem will das BVerfG nämlich dadurch abhelfen, dass es für die Datenweitergabe „höhere“ Hürden aufstellen will. Es heißt beim BVerfG in Rdn. 171:
„Ansonsten böte der Umstand, dass die Verfassungsschutzbehörde selbst nicht über operative Anschlussbefugnisse verfügt, den Überwachten am Ende doch kaum Schutz: Die der Verfassungsschutzbehörde verschlossenen eingriffsintensiven Folgemaßnahmen könnten dann von operativ ausgestatteten Behörden durchgeführt werden, die dabei die durch die Verfassungsschutzbehörde erlangten Informationen weiternutzten, ohne dass die für sie selbst als operative Behörden geltenden Datenerhebungsvoraussetzungen erfüllt sein müssten. Auf Seiten der empfangenden Behörde würden so die grundrechtsschützenden Eingriffsschwellen der Befugnisse operativer Behörden umgangen; zugleich verlöre auf Seiten der Verfassungsschutzbehörden der Umstand, dass diese ohne operative Anschlussbefugnisse sind, seinen schützenden Effekt.“
Eine ziemlich treffende Entscheidung die aus meiner Sicht für ein striktes Weitergabeverbot der Daten spricht. Das wiederum würde auch dem Trennungsgebot entsprechen. Und am Ende könnte dieses sammeln von Daten dann eigentlich auch gleich gelassen werden.
Doch das BVerfG sieht ein solches striktes Weitergabeverbot nicht und regelt die Weitergabe über „hypothetischen Neuerhebung“ (Rdn. 173) und verkehrt meiner Meinung nach damit die schönen Aussagen aus der Randnummer 171 ins Gegenteil.
„Diese strikte Bindung der Überwachungsbefugnisse nachrichtendienstlicher Behörden an sonst für die Polizei geltende Hürden ist aber nicht erforderlich, wenn die Übermittlung der erlangten Informationen an Polizeibehörden dem zwischenzeitlich fortentwickelten Kriterium der hypothetischen Neuerhebung genügt. Danach unterliegt eine weitere Verwendung der von Nachrichtendiensten gesammelten Daten durch Gefahrenabwehrbehörden Anforderungen an das damit zu schützende Rechtsgut und an die sogenannte Übermittlungsschwelle (vgl. BVerfGE 154, 152 <268 Rn. 220>; 156, 11 <55 Rn. 115>), die mit den Anforderungen vergleichbar sind, die an eine erneute Erhebung der übermittelten Daten durch die empfangende Behörde zu stellen wären.“
In den weiteren Entscheidungsgründen (Rdn. 231) präzisiert das BVerfG dies dann wie folgt:
„Die neue Nutzung der Daten muss also zum einen dem Schutz von Rechtsgütern oder der Aufdeckung von Straftaten solchen Gewichts dienen, dass dies eine Neuerhebung durch die empfangende Stelle mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln wie die vorangegangene nachrichtendienstliche Überwachung rechtfertigen könnte (vgl. BVerfGE 141, 220 <327 Rn. 288>; 154, 152 <269 Rn. 221>; 156, 11 <55 Rn. 116>). Zum anderen setzt die Übermittlung grundsätzlich einen Anlass voraus, der eine ebenso eingriffsintensive Ersterhebung durch die empfangende Stelle verfassungsrechtlich rechtfertigen würde.“
Der Punkt ist nun aber: Zum Zeitpunkt der Erfassung der Daten durch den Verfassungsschutz, die nun an eine andere Stelle (in der Regel Polizei oder Staatsanwaltschaft) übermittelt werden sollen, gab es für die andere Stelle gar keine Befugnis die Daten zu erheben. Sonst hätte sie es ja getan und nicht der Verfassungsschutz. Um die Übermittlung zu rechtfertigen wird nun Bezug genommen auf ein späteres Ereignis oder eine spätere Erkenntnis, die ab diesem Zeitpunkt eine Erfassung von Daten durch die Polizei ermöglichen würde und weil das so ist, werden Daten übermittelt, die zwar der Verfassungsschutz auf Grund seiner Aufgabenbeschreibung erheben durfte, nicht aber die andere Stelle (Polizei). Am Ende heißt das aber nichts anderes als: Ich verwende Daten für Polizeiarbeit, die ich als Polizei zum Zeitpunkt der Erhebung hätte nicht erheben dürfen.
Ein besonderer Blick lohnt sich in diesem Zusammenhang dann auch auf die Formulierung in Rdn. 179 und Rdn. 180. Dort heißt es:
„Sofern danach eine Überwachungsbefugnis der Verfassungsschutzbehörde nicht zur Vorfeldaufklärung, sondern nur zur Abwehr einer mindestens konkretisierten Gefahr eingeräumt werden darf, kann sie außerdem nur als subsidiäre Befugnis für den Fall übertragen werden, dass geeignete polizeiliche Hilfe für das bedrohte Rechtsgut ansonsten nicht rechtzeitig erlangt werden kann (so auch § 9 Abs. 2 Satz 1 BVerfSchG).“
Aufgabe des Verfassungsschutzes ist die Vorfeldaufklärung und nicht die Abwehr einer mindestens konkretisierten Gefahr. Durch den expliziten Verweis auf eine „subsidäre Befungnis für den Fall, dass geeignete polizeiliche Hilfe (…) ansonsten nicht rechtzeitig erlangt werden kann“ wird so ganz nebenbei der Verfassungsschutz zum Hilfsorgan der Polizei gemacht – im Übrigen bei Online-Durchsuchung und akkustischer Wohnraumüberwachung. Und das ist meines Erachtens ein riesiges Problem. Dieses Problem wird noch verschärft, wenn festgehalten wird (Rdn. 248), dass für „die Übermittlung mit nachrichtendienstlichen Mitteln ersterhobener Daten an die Polizeibehörden“ auch unterhalber der Wohnraumüberwachung und der Online-Durchsuchung „die jeweils für die polizeiliche Ersterhebung geltenden Eingriffsschwellen vorgesehen werden“ müssen. Mit der hypothetischen Neuerhebung wird die Überwachungsbefugnis der Polizei ausgeweitet, sie bedient sich einfach nur des Verfassungsschutzes und damit droht das Trennungsgebot leer zu laufen.
Aber natürlich ist nicht alles schlecht an der Entscheidung des BVerfG.
Hier ist auf die „verfassungsschutzspezifische Eingriffsschwelle“ (Rdn. 182) zu verweisen. Das BVerfG sagt klar, dass „von Verfassungs wegen je nach Eingriffsintensität der Überwachungsmaßnahme zum Teil erhöhte Anforderungen an die Beobachtungsbedürftigkeit der Bestrebung gestellt werden“ müssen (Rdn. 186) und dafür „tatsächliche Anhaltspunkte für Bestrebungen vorliegen (müssen), die Schutzgüter des Verfassungsschutzes zu bekämpfen“ (Rdn. 187). Nicht ausreichend sind demnach bloße Vermutungen, Spekulationen oder Hypothesen (Rdn. 188) und es „besteht für eine besonders eingriffsintensive Beobachtung weniger Anlass, wenn Ansichten offen oder jedenfalls öffentlich ohne Weiteres auffindbar, also beispielsweise nicht in geschlossenen Kommunikationsgruppen verbreitet werden“ (Rdn. 196).
Zu nennen sind hier auch die Ausführungen (Rdn. 201) zur Geheimhaltungsbedürftigkeit. Das BVerfG formuliert an dieser Stelle klar:
„Für die Nachrichtendienste einschließlich des Verfassungsschutzes gilt keine Ausnahme von den Bestimmtheitsanforderungen. Zwar bedarf ihre Aufgabenwahrnehmung in weitem Umfang der Geheimhaltung. Daraus folgt jedoch nicht, dass über ihre Tätigkeit überhaupt möglichst wenig bekannt werden dürfte und auch ihre Rechtsgrundlagen möglichst weitgehend im Dunkeln bleiben müssten. Für die Handlungsgrundlagen und Grenzen ihrer Befugnisse kann es im demokratischen Rechtsstaat eine prinzipielle Geheimhaltung nicht geben. Auch ihre Befugnisse müssen durch Gesetz normenklar und bestimmt vor der Öffentlichkeit geregelt werden und Verantwortlichkeiten klar zugeordnet sein.“
Wichtig ist auch, dass nach dem BVerfG in Rdn. 211 Online-Durchsuchung und Wohnraumüberwachung durch den Verfassungsschutz sich „nicht unmittelbar gegen Dritte richten“ darf und die Festschreibung in Rdn. 213:
„Je nach Eingriffsintensität der Maßnahmen ergibt sich daher aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im engeren Sinne auch die Notwendigkeit, die Maßnahme vor ihrer Durchführung einer Kontrolle durch eine unabhängige Stelle zu unterziehen.“
Hier wird eine Vorabkontrolle für heimliche Maßnahmen des Verfassungsschutzes gefordert, die es bislang meines Wissens vorher nur bedingt (soweit der Art. 10 GG betroffen war) gegeben hat. Das BVerfG fordert diese entsprechend Rdn. 219 für „längerfristige Observationen (zumal unter Anfertigung von Bildaufzeichnungen oder unter Nutzung besonderer technischer Mittel wie Peilsender), die Erfassung nichtöffentlicher Gespräche und den Einsatz von Vertrauenspersonen“ und stellt klar (Rdn. 222):
„Ist die Verfassungsschutzbehörde nicht in der Lage, einer unabhängigen Stelle zu begründen, inwiefern die von Verfassungs wegen zu fordernden Anhaltspunkte vorliegen, kann die verfassungsrechtlich erforderliche Eingriffsschwelle kaum erreicht sein.“
Der Gesetzgeber in Bund und Land ist nun dringend aufgefordert, diese Vorabkontrolle in die jeweiligen Gesetze zu implementieren.