Gutachtenschlacht um Vergesellschaftung

So kurz vor der Entscheidung am 26. September 2021 über den Volksentscheid DW enteignen, werden noch mal Gutachten auf den Markt geschmissen. Das Gutachten des BBU findet, die Ausnahme von Genossenschaften sei nicht möglich und das Gutachten von Battis für die Initiative Neue Wege für Berlin e.V.  findet der Erfolgsentscheid ziele auf etwas verfassungswidriges. Vorab schon mal, Battis gelingt das nur durch eine Radikalrevision seiner eigenen Positionen aus dem Jahr 2019. Das Gutachten des BBU wurde  von Schede/Schuldt geschrieben. Auch diese haben bereits 2019 zu dem Thema publiziert. Immerhin widersprechen sie sich nicht selber, zitieren sich dafür aber gern selbst.

1. Die Genossenschaftssache

Das BBU-Gutachten behauptet, Genossenschaften können nicht in verfassungskonformer Weise von der Vergesellschaftung ausgenommen werden. Die Begründung dafür ist, dass im Beschlusstext des Volksentscheides (VE) die ausdrückliche Ausnahme fehlt, die im Beschlusstext erwähnten Ausnahmen tatbestandlich nicht auf Genossenschaften zutreffen würden und eine Ausnahmeregelung für Genossenschaften gegen Art. 3 GG verstoßen würde, weil weder Zweck noch Struktur noch Mietenpraxis eine solche „Privilegierung“ zulassen würden.

Und da fangen die Probleme schon an. Die ersten beiden Punkte nämlich lassen völlig außer Betracht, dass es sich nicht um die Abstimmung über ein konkretes Gesetz handelt, sondern um ein Beschlussvolksbegehren welches rechtlich nicht verbindlich ist. Mit dem Beschlussvolksbegehren wird der Senat aufgefordert ein Vergesellschaftungsgesetz zu machen. Er als Gesetzgeber legt also fest, was im Vergesellschaftungsgesetz steht. Soweit rechtlich möglich, sollte er sich dabei natürlich eng an die Vorgaben des Volksentscheids halten.

Bleibt also noch das Argument mit Artikel 3 Grundgesetz. Im Beschlussvolksbegehren heißt es, es sollen die „Bestände privatwirtschaftlicher Wohnungsunternehmen mit mindestens 3.000 Wohnungen im Land Berlin“ vergesellschaftet werden. Der Beschlusstext des Volksbegehrens hat die Formulierung: „Alle Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht, gleich welcher Rechtsform, die Wohnungen in einer Anzahl über dieser Schwelle  in ihrem Bestand haben, werden von der Vergesellschaftung erfasst“. 

Das BBU-Gutachten sagt zunächst völlig richtig, dass die Genossenschaften „regelmäßig auch >gemeinwohlorientiert> agieren“. Dennoch wird weiter argumentiert, eine gesetzliche Ausnahme für Genossenschaften würde eine „Pönalisierung“ der übrigen großen privaten Wohnungsunternehmen darstellen, die per se kein zulässiges Vergesellschaftungsziel darstellt. Warum und weshalb es eine „Pönalisierung“ darstellt wenn vergesellschaftet wird, wo es doch eine Entschädigung gibt, bleibt unklar.. Schließlich wird darauf verwiesen, dass es ja auch beim Mietendeckel (MietenWoG) nicht möglich gewesen sei, Genossenschaften auszunehmen.

Da geht dann ganz schön viel durcheinander. Artikel 3 Absatz 1 GG verlangt -etwas vereinfacht gesagt- wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Das sei nun aber bei Genossenschaften und anderen privatwirtschaftlichen Wohnungsunternehmen nicht gegeben, weil es sich bei Genossenschaften auch um Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht handeln würde, sagt das BBU-Gutachen. Das Gutachten des BBU meint, Genossenschaften fallen unter privatwirtschafliche Wohnungsunternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht. Mir scheint das dann doch eine etwas einfache Argumentation zu sein. Erstens sagt das Gutachten selbst, dass Genossenschaften auch gemeinwohlorientiert agieren, was von privatwirtschaftlichen Wohnungsunternehmen, denen es um Rendite und Profit geht wohl kaum behauptet werden kann. Genossenschaften unterliegen dem Genossenschaftsgesetz, dessen § 1 nichts von Gewinnerzielungsabsicht schreibt. Vielmehr steht etwas davon, dass der Zweck darauf gerichtet ist -also die Absicht existiert- den Erwerb oder die Wirtschaft ihrer Mitglieder oder deren soziale oder kulturelle Belange durch gemeinschaftlichen Geschäftsbetrieb zu fördern. Im BBU-Gutachten selbst wird im Hinblick auf Genossenschaften formuliert: „Ihr selbst gewählter Zweck ist es, eine gute, sichere und sozial verantwortbare Versorgung ihrer Mitglieder mit Wohnraum sicherzustellen. Das Handeln einer Genossenschaft ist auf die Förderung ihrer Mitglieder entsprechend den Prinzipien der Selbsthilfe, Selbstverwaltung und Selbstverantwortung ausgerichtet. Kennzeichnendes Merkmal einer Genossenschaft ist die grundsätzliche Identität von Entscheidungsträgern und Wohnungsnutzern.“ Und das ist jetzt Gewinnerzielungsabsicht? Um hier einen Ausweg zu finden wird im BBU-Gutachten Gewinnerzielungsabsicht nicht etwa im Sinne von privatem Profit oder privater Dividende verstanden, sondern im Sinne von Erwirtschaftung von Überschüssen. Anders ist nicht zu erklären, dass ausgeführt wird: „Genossenschaften erwirtschaften aber auch Überschüsse, die regelmäßig in die Instandsetzung und Modernisierung der Wohnungsbestände und in den Neubau von Wohnungen investiert werden. Diese Gewinnerzielungsabsicht ist in der Praxis gerade auch deshalb unerlässlich, weil Genossenschaftswohnungen aufgrund des dauerhaften Nutzungsrechts bei einem Bewohnerwechsel regelmäßig einen erheblichen Investitionsbedarf aufweisen, um nach Jahrzehnten der Nutzung den jeweils aktuellen Wohnstandards angepasst zu werden und zugleich eine nachhaltige Substanzerhaltung zu gewährleisten.“ Das diese erzielten Überschüsse im Regelfall nicht irgendeinem privaten Gewinn oder privater Dividende oder ähnlichme dienen sondern gerade der Bewirtschaftung des Wohnungsbestandes fällt da einfach mal hinten runter. Dabei ist das der zentrale Unterschied, den das Gutachten dann auf Seite 24 auch tatsächlich nennt, wenn es darauf verweist, dass Genossenschaften auf Grundlage einer sozial austarierten Bewirtschaftung handeln.

Das Battis-Gutachten sieht das ganz anders und kommt auf Seite 74 Ergebnis, dass Genossenschaften von der Vergesellschaftung ausgenommen werden können.

„Genossenschaften sind eine Form der Gemeinwirtschaft, weshalb sich eine unterschiedliche Behandlung gegenüber privaten, auf Gewinnerzielung ausgerichteten Wohnungsunternehmen sachlich rechtfertigen lässt. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG läge darin nicht.“

Der Verweis auf die fehlende Ausnahme im MietenWoG im BBU-Gutachten wiederum verkennt den Unterschied der Rechtsmaterien. Beim MietenWoG ging es um eine öffentlich-rechtliche Preisregulierung, die für alle Vermieter:innen gelten musste. Die Vergesellschaftung macht gerade einen  Unterschied zwischen Vermieter:innen auf. Das ist ja ihr Sinn und Zweck. Es sollen ja gerade nicht alle privatenwirtschafltichen Wohnungsunternehmen vergesellschaftet werden (Anmerkung: Eigentlich wird der Grund und Boden vergesellschaftet, zu dem die Häuser als wesentlicher Bestandteil gehören), sondern nur bestimmte. Oma kann beispielsweise ihr Haus behalten.

Vergesellschaftungsgesetze müssen konkret individuell sein, d.h. es muss genau eine Unterscheidung stattfinden. Nach der herrschenden Kommentarliteratur muss die Überführung in gemeinwirtschaftliche Formen

„durch Parlamentsgesetz erfolgen. Anders als bei der Enteignung i.S. von Art. 14 III GG reicht also ein Verwaltungshandeln auf gesetzlicher Grundlage nicht aus. Das Gesetz enthält damit notwendig keine generell-abstrakte, sondern eine individuell-konkrete Regelung.“ (Dreier/Wieland, GG, Art. 15, Rdn. 30)

Wenn nun aber konkret individuelle aufgeführt werden muss, welcher Grund und Boden vergesellschaftet wird, dann ist bewusst eine Möglichkeit der Differenzierung gegeben, anders als beim MietenWoG.

2. Aber das Land Berlin darf doch nicht…

Ein immer wieder gehörtes und im BBU-Gutachten wieder aufgeworfenes Argument lautet: Weil in der Landesverfassung von Berlin  eine Ermächtigung zur Vergesellschaftung von Immobilien fehlt, kann in Berlin nicht vergesellschaftet werden. Der Schutz des Eigentums reiche in Berlin deshalb weiter als der Eigentumsschutz nach dem Grundgesetz.

Mal abgesehen davon, dass auch das Grundgestz keine Vergesellschaftung von Immobilien kennt, sondern es immer um die Vergesellschaftung von Grund und Boden geht, ist das Argument nun schon mehrfach widerlegt. Zum Beispiel durch Prof. Battis im Jahr 2019. Er schrieb damals

„Der Versuch, vermittels Art. 142 GG aus Art.23 der Berliner Verfassung ein Sozialisierungsverbot abzuleiten, überzeugt nicht angesichts von Art. 31 GG … „.

Warum und weshalb Battis im Jahr 2021 in seinem neuen Gutachten jetzt der Auffassung ist, dem Berliner Landesgesetzgeber fehlt die Gesetzgebungskompetenz für ein Vergesellschaftungsgesetz, da „die Annahme, der Wille des Berliner Verfassungsgesetzgebers, eine  Sozialisierung nicht zuzulassen, sei durch Bundesnormen überwindbar, (…)  gegen die Verfassungsautonomie der Länder“ verstößt (S. 61), bleibt sein Geheimnis. Es ist jedenfalls nicht überzeugend zu argumentieren, der Gesetzgeber habe „sich zwar nicht ausdrücklich mit der Frage der Vergesellschaftung von Wohnraum befasst, jedoch umfassende Regelungen im Bereich des sozialen Mietrechts erlassen, die dieselbe Sachmaterie betreffen und dasselbe Ziel bezahlbaren Wohnraum – verfolgen.“ Denn bei der Vergesellschaftung geht es um die Überführung von Grund und Boden in Gemeineigentum oder andere Formen der Gemeinwirtschaft. Das damit aufstehende Gebäude mitvergesellschaftet werden und über eine gemeinwirtschaftliche Bewirtschaftung eine andere Mietenpolitik möglich wird ist eine Folge der Überführung des Grund und Boden. Die Vergesellschaftung ist gerade keine Mietenregulierung, sie ist die Überführung von Grund und Boden in Gemeineigentum oder andere Formen der Gemeinwirtschaft, in deren Folge durch die Bewirtschaftung der aufstehenden Gebäude  Mietenregulierung möglich wird.

Zum historischen Hintergrund einer fehlenden Vergesellschaftungsnorm in der Berliner Verfassung kann gern hier noch mal länger nachgelesen werden.  Und wer meint der Eigentumsschutz in Berlin reiche weiter als im Grundgesetz, dem/der sei ein Blick in Artikel 23 Verfassung von Berlin angeraten. Der Enteignungsartikel enthält dort gar keine Entschädigungsklausel, anders als das Grundgesetz. Trotzdem würde Niemand ernsthaft behaupten, dass wegen fehlender Entschädigungsklausel in der Berliner Verfassung die Enteignung ohne Entschädigungszahlung möglich wäre.

3. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

Der nächste Einwand ist dann, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sei verletzt. Juristisch ist umstritten, ob und wenn ja wieweit der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei Vergesellschaftung überhaupt greifen kann.

Der lanjährige Grundgesetkommentator zum Artikel 15 GG, Prof. Wieland, hat in seinem Gutachten für die Linksfraktionen in Berlin und im Bundestag  zum Verhältnismäßigkeitsprinzip ausgeführt,

„dass  die Sozialisierungsermächtigung ihre materiellen Grenzen allein im Katalog der sozialisierungsfähigen Güter und in dem durch das Sozialisierungsziel >Gemeinwirtschaft< definierten Zweck findet. (…) Das Grundgesetz enthält in Art. 15 GG selbst die Konkretisierung der Verhältnismäßigkeit. Legitimer Zweck der Überführung in Gemeinwirtschaft ist die Vergesellschaftung. Dafür ist  die Überführung in Gemeineigentum geeignet und erforderlich. Sie wird von der Verfassung grundsätzlich auch als zumutbar angesehen, weil sie gegen Entschädigung erfolgt. Durner ist deshalb zuzustimmen, dass sich die Angemessenheitsprüfung lediglich auf die Modalitäten der sozialen Sicherung beziehen kann und nur eine Verletzung vorliegt, wenn im konkreten Einzelfall eine mildere Form der Vergesellschaftung die vorgesehene Zwecke in gleicher Weise erfüllt.„

Im Jahr 2019 sah das auch Battis so. Er formulierte damals:

 „Ein Rückgriff auf das Übermaßverbot scheidet aus. Die Sozialisierung ist anders als die Enteignung, gerade nicht verfassungsrechtlich Ultima Ratio, sondern eine politische Alternative, ohne die im Parlamentarischen Rat keine Mehrheit für das Grundgesetz zustande gekommen wäre.“

Anders ausgedrückt: Es muss im Rahmen der Verhältnismäßigkeit geprüft werden, ob eine mildere Form von Vergesellschaftung möglich ist, es muss aber nicht geprüft werden ob etwas anderes als Vergesellschaftung möglich ist. Wieland selbst zitiert in der entsprechenden Passage im Übrigen drei weitere Kommentatoren des Grundgesetzes. Bei der Frage des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist auch zu berücksichtigen, dass -siehe weiter oben- die Überführung in gemeinwirtschaftliche Formen „durch Parlamentsgesetz erfolgen (muss). Anders als bei der Enteignung i.S. von Art. 14 III GG reicht also ein Verwaltungshandeln auf gesetzlicher Grundlage nicht aus.

In Verkennung der Tatsache, dass es mit der Vergesellschaftung um die Überführung von Grund und Boden in Gemeineigentum oder andere Formen der Gemeinwirtschaft geht, argumentiert das BBU-Gutachten dann mit angeblich milderen Mitteln. Genannt werden: rechtsgeschäftlicher Erwerb der betroffenen Grundstücke; Ausweisung (weiterer) Erhaltungsverordnungen zum Zwecke des Milieuschutzes durch die Bezirke (§ 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB); Beschleunigung der Bebauungsplanverfahren und Einführung von Typengenehmigungen in der Berliner Bauordnung; Vergrößerung der landeseigenen Wohnungsbestände durch Neubau und Zukauf; verstärkte Aktivierung landeseigener Flächen (z.B, Tempelhofer Feld, Elisabeth-Aue); Ausweitung des Angebots an Sozialwohnungen.  Nun ist aber aus Verhältnismäßigkeitsgründen der Erwerb von Grundstücken meist teurer (dennoch ein wichtiger Bestandteil von Rekommunalisierung von Wohnraum) als Vergesellschaftung, so dass dieses Argument -unterstellt das Verhältnismäßigkeitsprinzip ist anwendbar- nicht zieht. Die anderen aufgeführten angeblichen milderen Mittel betreffen erst gar nicht die Überführung von Grund und Boden in Gemeineigentum oder andere Formen der Gemeinwirtschaft. Sie wären also insoweit untaugliche Mittel.

Erstaunlicherweise behauptet Battis im Jahr 2021 genau das Gegetenteil von dem, was er 2019 aufgeschrieben hat. Jetzt heißt es bei ihm:  „Insofern muss sich der Eingriff – wie bei anderen Grundrechtsbeschränkungen auch – am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen.“ 

Es ist schon sehr bemerkenswert wie Battis die eigene Auffassung aus dem Jahr 2019 kritisiert: „An dieser Auffassung ist allein richtig, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Wortlaut des Art. 15 GG keinen Niederschlag gefunden hat und auch gar nicht Gegenstand der Beratungen des Verfassungsgebers war.“ (S.17)

4. Die Entschädigungsfrage

Schließlich kommt noch die Entschädigungsfrage. Das Gutachten des BBU meint, eine Entschädigung sei nur gegen eine am Marktwert orientiertet Entschädigung möglich. Ohne weitere Quellenangaben wird formuliert, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Staates von vornherein kein relevantes Kriterium für die Bestimmung der Grenzen eines Eingriffs in das Eigentumsgrundrecht sein kann. Das BBU-Gutachten behauptet, dass in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht anerkannt sei, „dass bei der Bemessung des Entschädigungsanspruchs eine einseitige Berücksichtigung der Interessen der Allgemeinheit verfassungsrechtlich unzulässig ist“.

Die in Bezug genommene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich nun aber auf das Hamburger Deichordnungsgesetz und ist aus dem Jahr 1968. Es handelt sich dabei um eine Legalenteignung (Enteignung durch Gesetz) und nicht um Vergesellschaftung. In dem Battsi-Gutachten wiederum wird zumindest anerkannt (vgl. B.6.), dass eine Entschädiung unter Verkehrswert möglich sei, allerdings dürfe dieser nicht beliebig unterschritten werden. Auch insoweit wird auf die „gefestigte Rechtsprechung zur Enteignungsentschädigung“ verwiesen.

Mir scheint hier ein Grundproblem in der gesamten Diskussion zu liegen. Es wird nicht zwischen Enteignung und Vergesellschaftung unterschieden, obwohl es sich um zwei unterschiedliche Rechtsinstitute handelt. Bei Enteignung findet ein Eigentümer:innenwechsel statt, ohne weitere Anforderungen. Bei Vergesellschaftung muss neben dem Eingetümer:innewechsel zwingend eine andere Form des Wirtschaftens eingeführt werden, nämlich Gemeineigentum oder andere Formen der Gemeinwirtschaft. Enteignung mag radikal klingen, ist aber meist einfach nur Infrastrukturpolitik. Vergesellschaftung ist eine andere Form des Wirtschaftens.

In der Kommentarliteratur wird argumentiert, dass zwar die Höhe der Entschädigung von einer gerechten Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten abhängt diese aber

„keinesfalls notwendig am Verkehrswert orientiert sein muß  (…), weil andernfalls entgegen dem ausdrücklichen Zweck des Art. 15 GG eine Vergesellschaftung praktisch kaum möglich wäre.“ (Dreier/Wieland, GG, Art. 15, Rdn. 31)

In dem bereits erwähnten Gutachten von Wieland für die Linksfraktionen wird im Übrigen auf drei weitere Kommentar-Autoren verwiesen, die dies ebenso sehen.

Spannend ist im Übrigen auch, dass das BBU-Gutachten eine mangelnde Sozialisierungsreife sieht, weil die Vergesellschaftung lediglich knapp 13% des Wohnungsmarktes betrifft und deshalb mit ihr kein bedeutender Einfluss verbunden ist. Dast Gutachten von Battis nimmt dieses Argument zunächst auf (S. 30) und meint, es könne bezweifelt werden, dass von der geplanten Vergesellschaftung spürbare Auswirkungen auf den gesamten Berliner Wohnungsmarkt ausgehen werden. Auf Seite 55 f., wenn es um die Frage der Gesetzeskompetenz geht und diese ja irgendwie verneint werden muss, kommt dann das Argument, dass zur Wahrung der Wirtschaftseinheit eine Bundeskompetenz gegeben sein muss. Unterlegt wird dies wie folgt: „Entscheidend ist, dass
die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Wirtschaftsraumes der Bundesrepublik durch
bundeseinheitliche Rechtsetzung sichergestellt werden soll. Zwar mögen die wirtschaftlichen Auswirkungen eines Vergesellschaftungsgesetzes auf den Wohnungsmarkt weitgehend auf das Land Berlin und das angrenzende Land Brandenburg begrenzt sein,mit Blick auf den Investitionsmarkt, insbesondere den Teilmarkt der Investition in Wohnimmobilien, hätte die Vergesellschaftung eines nicht unerheblichen Teils des Berliner Wohnungsbestandes jedoch beträchtliche Auswirkungen, die über das Land Berlin hinausreichten. Wollte eines der 16 Länder im Bereich des Wohnungsmarktes ein Regime der Gemeinwirtschaft einführen, rechtfertigte es das Interesse des Bundes an der Wahrung der Wirtschaftseinheit im Sinne eines einheitlichen marktwirtschaftlichen Systems in der Bundesrepublik Deutschland, eine bundeseinheitliche Regelung zu treffen. Diese wäre dann auch notwendig im Sinne von Art. 72 Abs. 2 GG.“ 

Ein wenig innere Logik in der Argumentation wäre schon schön. Es wird bezweifelt, dass die Vergesellschaftung Auswirkungen auf den Wohnungsmarkt hat, diese bezweifelten Auswirkungen sind dann aber so hoch, dass eine Landesregelung nicht geht. Überzeugend ist das nicht.

5. Das Beste aber zum Schluss

Im Gutachten des BBU wird auf Seite 27 vorgetragen: „Weil die geforderte Vergesellschaftung einen in der bundesrepublikanischen Geschichte bisher beispiellosen Eingriff in das Eigentumsrecht der betroffenen Wohnungsunternehmen darstellt, greifen gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts über die Willkürkontrolle hinaus besonders strenge Verhältnismäßigkeitsanforderungen für die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung.“

Moment. Es gab noch nie Vergesellschaftungen in der Bundesrepublik und deshalb gibt es eine Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts? Als bekennende Fußnotenleserin habe ich festgestellt, dass an dieser Stelle im Gutachten eine Fußnote ist. Ich dachte mir, hier ist jetzt der Verweis für „gemäß der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts“ und war schon ganz gespannt, was dieses denn entschieden haben sollte. Aber nichts da. Es wird keine Rechtsprechung zitiert, es wird eine Literaturmeinung zitiert. Und zwar die eigene aus dem Artikel aus dem Jahr 2019.

 PS: 26. Septemger 2021 beim Volksentscheid mit „Ja“ stimmen :-).