Immer wieder Wahlrecht – diesmal nach der BTW 2025

Mensch kann die Uhr danach stellen. Wann immer Wahlrechtsdebatten geführt werden – gähnende Desinteressiertheit von Wählenden, Journalisten*innen und (potentiellen) Abgeordneten. Dann kommt die Wahl und mit ihr die Überraschung, was da alles wie geregelt ist oder nicht. Von Null auf Hundert sind alles Hobbyverfassungsrechtler*innen und Wahlrechtsexpert*innen.

Nach dieser Bundestagswahl betraf es zwei Komplexe. Die Zweitstimmendeckung (I.) und die Wahl –oder besser in diesem Fall die Nichtwahl- durch Auslandsdeutsche (II.).

Allgemeines zum Wahlrecht

Das Wahlrecht ist in Art. 38 Abs. 1 GG nur in Grundzügen geregelt. Das Grundgesetz besagt, dass der Bundestag in allgemeiner, unmittelbarer, freier, gleicher und geheimer Wahl gewählt wird. Nicht mehr und nicht weniger. Und das war Absicht. Der Parlamentarische Rat wollte die Ausgestaltung des Wahlrechts dem Gesetzgeber überlassen. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat auf diesen Sachverhalt im Jahr 1997 hingewiesen: „Der Verfassungsgesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, ein Wahlsystem und dessen Durchführung verfassungsrechtlich vorzuschreiben“. (BVerfGE 95, 335; Rdn. 65)

Alles Weitere regelt dann entsprechend Art. 38 Abs. 3 GG ein Bundesgesetz – das Bundeswahlgesetz. Dieses kann, weil es ein einfaches Bundesgesetz ist, mit einfacher Mehrheit geändert werden.  Die im Grundgesetz genannten fünf Wahlrechtsgrundsätze ergänzen sich. Manchmal stehen sie in Konflikt zueinander. Wenn alle Prinzipien 1:1 umgesetzt werden würden, würde es keine Wahl geben. Das ist nämlich schlicht unmöglich.

Deswegen ist anerkannt, dass alle Wahlrechtsgrundsätze oder –prinzipien auch eingeschränkt werden können. Das BVerfG sagt, dass sich das erlaubte Ausmaß der Eingriffe in die Wahlrechtsgrundsätze danach richtet „mit welcher Intensität in das –gleiche- Wahlrecht eingegriffen wird“ (BVerfGE 121, 266; Rdn. 99). Ich unterscheide gern zwischen suspendierenden und einschränkenden Eingriffen. Mit einem suspendierenden Eingriff werden Wahlrechtsgrundsätze außer Kraft gesetzt, sie können keinerlei Wirkung entfalten (z.B. gesetzliche Wahlrechtsausschlüsse, Unterschriftenquorum, Monopol der Parteien bei der Listenaufstellung, Sperrklausel). Bei einem einschränkenden Eingriff in die Wahlrechtsgrundsätze kommen diese Grundsätze nicht vollumfassend zur Anwendung, sie werden eingeschränkt (wenn beispielsweise ein geschlechterparitätische Liste vorgeschrieben, durch die Wählenden aber verändert werden kann). Zur Rechtfertigung der Eingriffe in die fünf genannten Wahlrechtsgrundsätze und -prinzipien ist ein sachlich legitimierter Grund von Verfassungsrang erforderlich.

I. Zweitstimmendeckung

Das Prinzip der Zweitstimmendeckung ist bei dieser Bundestagswahl zum ersten Mal zur Anwendung gekommen. Es besagt, dass eine Partei nur so viel Mandate bekommt, wie ihr nach Zweistimmen (soweit sie die Sperrklausel überwunden hat) zustehen. Hat sie weniger Wahlkreissieger*innen als ihr Mandate zustehen, bekommen die Wahlkreissieger ihre Mandate. Hat eine Partei mehr Wahlkreissieger*innen als ihr an Mandaten nach Zweitstimmen zustehen, dann bekommen die schlechtesten Wahlkreissieger solange kein Mandat, bis die Mandatszahl nach Zweitstimmen erreicht ist.

Auf den ersten Blick wird hier die Gleichheit der Wahl verletzt, in Form der Erfolgswertgleichheit. Aber ist das in der Realität auch so? Die Gleichheit der Wahl beinhaltet das Recht, dass „jeder Partei und jedem Wahlbewerber grundsätzlich die gleichen Möglichkeiten im Wahlkampf und Wahlverfahren und damit gleiche Chancen im Wettbewerb und die Wählerstimmen offenstehen müssen“ (BVerfGE, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2020, -2BvC 46/19-, Rdn. 103). Das ist alles mit der Zweitstimmendeckung gegeben.

Vielmehr dürfte es hier um die Erfolgswertgleichheit gehen. Diese verlangt nach einer Entscheidung des BVerfG „ein Sitzzuteilungsverfahren, das in allen seinen Schritten seinen Regeln auf jede Wählerstimme gleich angewendet wird und dabei auch die Folgen so ausgestaltet sind, dass jede*r Wähler*in den gleichen Einfluss hat (vgl. BVerfGE 95, 335, Rn. 126). In ständiger Rechtsprechung sagt das BVerfG, alle Wählerinnen und Wähler müssen mit der Stimme die sie abgeben, den gleichen Einfluss auf das Wahlergebnis nehmen können (vgl. BVerfGE 146, 327; Rdn. 59).

Dementsprechend hat das BVerfG das Verfahren der Zweistimmendeckung am 30. Juli 2024 für verfassungsgemäß erklärt.  Es hat in der Entscheidung ausgeführt: „… ist das Zweitstimmendeckungsverfahren (…) mit dem Grundgesetz vereinbar. Der Gesetzgeber nimmt damit seinen Gestaltungsauftrag für das Wahlrecht aus Art. 38 Abs. 3 GG wahr (a). Dabei ist weder die Gleichheit (b) noch die Unmittelbarkeit (c) der Wahl nach Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG verletzt. Auch die Chancengleichheit der Parteien aus Art. 21 Abs. 1 GG ist gewahrt (d).“ (Rn. 168)

Insbesondere in den sozialen Netzwerken war die Aufregung unmittelbar am Wahltag und bis heute (es ist Dienstag) erheblich. Das Wahlkreisbeste kein Mandat bekommen sei ungerecht und ginge doch so nicht. Ich kann die Reaktion verstehen, meine erste Reaktion war nämlich auch so. Aber ich habe mich überzeugen lassen, dass das geht und sogar sinnvoll ist.  Mit dem System der Zweitstimmendeckung, so das BVerfG, wird eine Neukonzeption des Ausgleichs zwischen Erst- und Zweitstimmenergebnis geschaffen (Rn. 170).  Das Problem liegt im Zweistimmenwahlrecht, welches zwingend eine Verrechnung von Erst- und Zweistimmen verlangt. Wenn eine Verrechnung nicht mehr stattfinden soll, muss sich der Gesetzgeber davon verabschieden, dass der Bundestag nach dem Ergebnis der Verhältniswahl zusammengesetzt ist.

Das Wahlrecht der Zweitstimmendeckung verlangt einen anderen Denkansatz als den, den es bisher gab für die Zuteilung von Mandaten. Also für Direktmandate. Der neue Denkansatz ist -dazu komme ich gleich- für die Verhältniswahl selbstverständlich akzeptiert. Das BVerfG beschreibt das meines Erachtens sehr schön: „Denn nach der Neuregelung entsteht ein Wahlkreismandat erst und nur dann, wenn es von den für die betroffene Partei abgegebenen Zweitstimmen gedeckt ist“ (Rn. 178). Dieser Ansatz ist aber bei der Listenwahl im Wahlrecht seit der Bundestagswahl wie selbstverständlich verankert: Die Listenmandate entstehen als Mandate nicht allein aus der Erreichung der rechnerisch für einen Sitz erforderlichen Stimmen, sondern erst dann, wenn eine Partei die Sperrklausel überwindet oder in drei Wahlkreisen den/die Wahlkreissieger*in stellt. Anders formuliert: Das System, nachdem für eine Sitzzuteilung nicht allein die erreichten Stimmen entscheidend sind, sondern eine zusätzliche Bedingung hinzutreten muss, ist dem Wahlrecht nicht fremd, es wird bei der Sperrklausel wie selbstverständlich hingenommen.

Zur Repräsentanz der Wahlkreise sagt das BVerfG in Rn. 181 „Auch die Auffassung das Wahlrecht folge dem Gedanken der Wahlkreisrepräsentation, geht an den Regelungen des bisherigen Wahlrechts vorbei. Nach § 5 BWahlG ist der bisherigen Fassung erhielt ein Wahlkreisbewerber, der mit den meisten Stimmen gewählt war, direkt ein Mandat. Er nahm aber keinen Wahlkreissitz ein. Ein Wahlkreis hatte kein Sitzkontingent – im Unterschied zu den Ländern nach den Wahlgesetzen 1949 (…) und 1953 (…) sowie nach dem Bundeswahlgesetz 2013 (…) und zu den Mitgliedstaaten im Europäischen Parlament (…). Auch bisher besetzte ein Wahlkreisabgeordneter einen Sitz, der seiner Partei und innerhalb der Partei seiner Landesliste zugewiesen war.“

Die Grundsatzentscheidung ist aber zunächst: Soll eine Vergrößerung des Bundestages über die gesetzlich festgeschriebene Zahl an Mandaten hingenommen werden oder nicht? Wer die Frage mit „Nein“ beantwortet, dessen Optionen für ein verfassungsgemäßes Wahlrecht sinken erheblich. Wer die Frage mit „Ja“ beantwortet, kann am System von Überhangmandaten (eine Partei erhält mehr Direktmandate als ihr an Zweistimmen zustehen) und Ausgleichsmandate (alle anderen Parteien erhalten auf Grund der Überhangmandate ebenfalls Mandate, bis das Zweitstimmenverhältnis wiederhergestellt ist) festhalten. Nur eine Klage, der Bundestag sei zu groß, geht dann halt nicht. Und auch dieses System verletzt Wahlrechtsgrundsätze, wie das BVerfG richtigerweise im Urteil zum Wahlrecht der Zweitstimmendeckung ausführt. Wer ein Überhangmandat produziert hat quasi ein doppeltes Stimmgewicht, weil die- oder derjenige mit der Erst- und Zweistimme auf die Zusammensetzung des Bundestages Einfluss nimmt (Rn. 153).

Was wären denn jetzt die Alternativen zum Wahlrecht der Zweistimmendeckung?

1. Da wäre des reine Verhältniswahlrecht mit Veränderungsoption der Liste durch die Wählenden. Es gibt keine Direktmandate mehr, die Wählenden können aber die Listen der Parteien ändern. Dieses Modell präferiere ich schon mehr als 15 Jahre, aus meiner Sicht ließe sich so auch eine verpflichtende geschlechterparitätische Listenaufstellung verfassungsrechtlich rechtfertigen, denn das Letztentscheidungsrecht liegt bei den Wählenden. Eingewendet wird, die Veränderungsmöglichkeit durch die Wählenden würde zu einem Nachteil für Minderheiten führen. Das ist meines Erachtens aber nicht statistisch belegbar.
2. An einem zu Recht immer wieder kritisierten Punkt setzt der Vorschlag an, Wahlkreismandate nur zu vergeben, wenn der/die Wahlkreisbewerbende mehr als 50% der Erststimmen erreicht hat, dies könne auch in einem zweiten Wahlgang (Stichwahl) geschehen. Warum Direktmandate an sich problematisch sind, habe ich hier ausgeführt. Der Vorschlag würde zumindest dem Problem abhelfen, dass die Mehrheit der Wahlkreisbesten mit Direktmandat nicht die Mehrheit der Wählenden in ihrem Wahlkreis repräsentieren. Bei der Bundestagswahl 2025 ist das nur im Fall von Dorothee Bär der Fall, die 50,5% der Erststimmen erreichte. Alle anderen Wahlkreisbesten -ob mit oder ohne Mandat- vertreten nicht die Mehrheit der Wählenden in ihrem Wahlkreis. Auf der Seite der Bundeswahlleiterin ist das gut nachzulesen. Dieser Vorschlag würde aber 2,5 Probleme mit sich bringen. Problem 1: Der Vorschlag kann nicht verhindern, dass es zu Überhangmandaten und Ausgleichsmandaten kommt und damit wieder zu einer Vergrößerung des Bundestages. Problem 2: Der Vorschlag führt, mindestens wenn es zur Stichwahl kommt, zu einem Konflikt mit dem Verbot des negativen Stimmgewichts. Darunter wird eine Umkehrung des Stimmgewichts verstanden. Ein solcher Vorschlag wäre ein großes Festival für taktisches wählende Menschen. Ich könnte -sollte in meinem Wahlkreis eine Stichwahl stattfinden und die sonstigen Umstände stimmen- mit meiner Erststimme so wählen, dass ohne einen Zuwachs an Zweitstimmen Parteien weitere Sitze erhalten, weil ich bewusst ein Überhangmandat produziere. Bei der Stichwahl kenne ich das Zweitstimmenergebnis schon und kann mich danach richten. Das halbe Problem, was ich sehe: Ich als Wählerin müsste mich in der Stichwahl gegebenenfalls zwischen zwei Kandidierenden entscheiden, die ich überhaupt nicht will. Ich entscheide ja auch nicht zwischen Schokopudding und Tiramisu, wenn ich eigentlich Obst essen will.
3. Es bliebe noch das Grabenwahlsystem, zu dem ich mich bereits hier geäußert habe. Dieses wäre wohl verfassungsrechtlich zulässig, würde aber die Mehrheitsverhältnisse der Wahl einseitig zu Gunsten von Union verändern. Nach dem Grabenwahlsystem sind Wahlkreis und Liste streng getrennt. Wer seinen Wahlkreis gewinnt erhält ein Mandat. Auch hier wäre im Übrigen wieder das Problem, dass Kandidierende in Wahlkreisen ein Mandat bekommen, die gar nicht die Mehrheit im Wahlkreis vertreten. Die aus Zweitstimmen einer Partei zustehenden Mandate werden dann nicht mehr aus der Gesamtzahl der Mandate (derzeit 630) errechnet, sondern aus den nach Abzug der Wahlkreismandate (299) verbleibenden Mandate (331).

Konkret sähe das für die Bundestagswahl 2025 so aus (inklusive Wahlkreisbeste ohne Mandat):

Wahlkreismandate (299):  CDU 143, AfD 46, SPD 45, Grüne 12, Linke 6, CSU 47

Listenmandate (331): CDU 86, AfD 80, SPD 63, Grüne 44, Linke 34, CSU 23, SSW 1

Gesamt: CDU 229, AfD 126, SPD 108, Grüne 56, Linke 40, CSU 70, SSW 1

Das bedeutet im Vergleich zur Sitzverteilung nach der Bundestagswahl 2025:

      CDU: + 64, AfD: -26, SPD: -12, Grüne: -29, Linke: -24, CSU: +26, SSW: +/-0

4. Eine weitere Lösung wäre die Kappung der schon angesprochenen Ausgleichsmandate. Das würde bedeuten, dass nur bis zu einer Obergrenze an Mandaten (z.B. 630) Überhangmandate ausgeglichen werden. Das wiederum verfälscht aber, gegebenenfalls in Größenordnungen das Wahlergebnis nach Zweitstimmen.

II. Auslandsdeutsche

Der Grundsatz der Allgemeinheit der Wahl untersagt den unberechtigten Ausschluss von Staatsbürger*innen von der Teilnahme an der Wahl. Gesetzlich gibt es einen solchen Ausschluss für Auslandsdeutsche nicht, faktisch hat es ihn wohl in großem Umfang bei dieser Wahl gegeben.

Auf der Seite der Bundeswahlleiterin ist sehr aufgeschrieben, wie Auslandsdeutsche überhaupt in die Situation kommen, an der Wahl teilzunehmen.

1. Nicht jede*r der/die im Ausland lebt, fällt unter das Wahlrecht für Auslandsdeutsche. Wer in Deutschland noch einen Wohnsitz hat, fällt nicht unter das Wahlrecht für Auslandsdeutsche.
2. Das Wahlrecht von denjenigen Deutschen, die im Ausland leben und keinen Wohnsitz mehr in Deutschland haben existiert nur, wenn sie sich in eine Wähler*innenverzeichnis eingetragen haben. Der Antrag muss schriftlich bei der zuständigen Gemeinde gestellt werden. Zuständig ist die Gemeinde, in welcher der letzte Wohnsitz war.
3. Eintragungsberechtigt sind nur Personen, die nach Vollendung des 14. Lebensjahres (das heißt vom Tage des 14. Geburtstages an) mindestens drei Monate ununterbrochen in der Bundesrepublik Deutschland gelebt haben und dieser Aufenthalt nicht länger als 25 Jahre zurückliegt oder wenn sie aus anderen Gründen persönlich und unmittelbar Vertrautheit mit den politischen Verhältnissen in der Bundesrepublik Deutschland erworben haben und von ihnen betroffen sind.

Die Eintragung, um überhaupt wahlberechtigt zu sein, haben 213.000 Auslandsdeutsche vorgenommen.

Das konkrete Problem bei dieser Bundestagswahl war, dass es sich um eine Neuwahl gehandelt hat und das in Art. 39 Absatz 1 Satz 4 GG festlegt, dass die Wahl innerhalb von 60 Tagen stattfindet. Dies führt dazu, dass wegen der Fristen zur Aufstellung von Listen, der Möglichkeit Unterschriften zu sammeln, der Entscheidung der Wahlausschüsse und der Rechtsschutzmöglichkeit beim Bundesverfassungsgericht die Frist für die Ver- und Rücksendung der Briefwahlunterlagen sehr, sehr kurz war – für viele wahlberechtigte Auslandsdeutsche bei dieser Wahl zu kurz war. Das eine Wahlanfechtung erfolgreich sein könnte, zeigt sich nach dem Stand jetzt nicht. Im grundlegenden Urteil zur Wahlprüfung aus dem Dezember 2023 hat das BVerfG in Leitsatz 3 (und den Randnummern 239 ff.) ausgeführt: „Unabhängig von der Schwere des Wahlfehlers ist Mandatsrelevanz nur gegeben, wenn sich eine Auswirkung des Wahlfehlers auf die Sitzverteilung als eine nach der allgemeinen Lebenserfahrung konkrete und nicht ganz fernliegende Möglichkeit darstellt. Hierbei ist das potentielle Wahlverhalten zwar nicht im Sinne einer exakten Übertragung des Wahlergebnisses, wohl aber im Sinne einer groben Orientierung zu berücksichtigen.“

Das heißt aber nicht, dass sich nichts ändern muss. Im Gegenteil.

Auf der Seite der Bundeswahlleiterin ist aufgeführt, in welchen Ländern ein amtlicher Kurierweg angeboten wird. Ob der funktioniert hat und wenn nein, warum nicht, muss geklärt werden. Wenn hier ein Vollzugsdefizit besteht, muss dieses für die nächste Wahl behoben werden, wenn es einer rechtlichen Regelung bedarf, muss diese geschaffen werden.

Es muss auch über die Fristen für Neuwahlen nachgedacht werden, was aber eine Grundgesetzänderung erfordert.

Schließlich müsste meines Erachtens auch geprüft werden, ob eine Stimmabgabe im Ausland möglich wird. Sicherlich, es braucht dann in allen Auslandsvertretungen die Wahlzettel aller Landeslisten und aller Wahlkreiskandidaturen. Aber so richtig kann ich mir nicht vorstellen, dass dies nicht möglich wäre.

Wichtiger ist mir aber darauf hinzuweisen, dass das derzeitige Wahlrecht für Auslandsdeutsche auf Grund einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2012 geändert worden ist.