Vorgeschichte
Die Beschlussbegründung des BVerfG vom 17. Mai 2023 zur Ablehnung der einstweiligen Anordnung im Hinblick auf die Wiederholungswahl in Berlin ist ohne die Vorgeschichte nicht bewertbar. Mit dem Beschluss vom 25. Januar 2023 (2 BvR 2189/22) wurde der Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt und erklärt, dass die Begründung den Beteiligten gesondert übermittelt wird.
Mit der einstweiligen Anordnung war die „Verschiebung“ der vom VerfGH Berlin angeordneten vollständigen Wiederholungswahl bis zur Entscheidung in der Hauptsache begehrt worden und es wurde vorgetragen, dass das Urteil des VerfGH Berlin die antragstellenden Personen in ihren Grundrechten aus Art. 3 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 100 Abs. 3 GG, Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und Art. 79 Abs. 3 GG sowie Art. 103 Abs. 1 GG verletzen.
Zum Urteil des LVerfGH Berlin habe ich an dieser Stelle schon ein wenig ausgeführt. Der LVerfGH ordnete damals eine vollständige Wiederholungswahl an. Ich sah und sehe in den Urteilsgründen einen klaren Bruch mit der bis dahin geltenden Dogmatik der Wahlrechtsprüfung. Die zentrale Kritk setzt dort an, wo aus den unzweifelhaft vorliegenden schweren systematischen Wahlvorbereitungsfehlern eine Zwangsläufigkeit hinsichtlich von Wahldurchführungsfehlern geschlussfolgert wird. Diese Zwangsläufigkeit lässt sich nicht nachweisen, enthebt aber vor der dogmatischen Prüfungsreihenfolge:
- Vorliegen eines Wahlfehlers,
- Mandatsrelevanz und
- Abwägung zwischen Bestandsinteresse des bestehenden Parlaments und Korrekturinteresse.
Beschlussbegründung
Nach den Leitsätzen des Beschlusses des BVerfG beruht die Ablehnung der einstweiligen Anordnung darauf, dass in der Hauptsache die Beschwerde unzulässig ist (Rdn. 108)
In den Leitsätzen heißt es:
„Die alleinige und abschließende Gewährung subjektiven Wahlrechtsschutzes durch die Länder bei Wahlen in ihrem Verfassungsraum steht der Statthaftigkeit von Verfassungsbeschwerden zum Bundesverfassungsgericht gegen landesverfassungsgerichtliche Wahlprüfungsentscheidungen (…) entgegen.“
Allerdings, so Leitsatz 2 stehe diese Unantastbarkeit unter „dem Vorbehalt der Beachtung des Homogenitätsgebotes gemäß Art. 28 Abs. 1 GG.“
Damit wird es keine Hauptsacheentscheidung geben.
Die Unzulässigkeit in der Hauptsache, so das BVerfG beruht auf der Tatsache, dass „bei Wahlen im Verfassungsraum eines Landes der subjektive Wahlrechtsschutz grundsätzlich durch das jeweilige Land allein und abschließend gewährt wird“ (Rdn. 108). Die Bundesländer „gewährleisten demnach den subjektiven Schutz bei politischen Wahlen in ihrem Verfassungsraum grundsätzlich allein und abschließend“ (Rdn. 109). Auch die die „alleinige und abschließende Gewährung subjektiven Wahlrechtsschutzes“ stehe den Ländern „bei Wahlen in ihrem Verfassungsraum“ zu, was aus der „grundsätzlichen Unantastbarkeit von Entscheidungen der Landesverfassungsgerichte über Fragen, die allein dem Verfassungsraum der Länder zuzuordnen sind“ folge. Dazu zählen auch „landesverfassungsgerichtliche Wahlprüfungsentscheidungen“ (Rdn. 115),
Dies stehe allerdings „unter dem Vorbehalt einer Beachtung der Bindung der Länder an die Homogenitätsanforderungen des Art. 28 Abs. 1 GG (Rn. 131 ff.).“ (Rdn. 114)
Kritik
Die Kritik setzt an verschiedenen Ebenen an
I.
Das BVerfG hat zunächst mit einem Problem zu tun, für das es nichts kann. Die konsequente Vermeidung der Auseinandersetzung mit dem meiner Meinung nach vorliegenden Bruch mit der Dogmatik der Wahlprüfung durch den LVerfGH Berlin hat möglicherweise den Grund, dass an keiner Stelle die inhaltlichen Kriterien für eine erfolgreiche Wahlprüfungsbeschwerde im Gesetz verankert sind.
Die Konsequenz des Beschlusses ist nun aber, dass er ermöglicht, dass in jedem Bundesland andere Maßstäbe bei der Wahlrechtsprüfung angewendet werden können und -in Berlin besonders relevant- bei gemeinsamer Wahldurchführung von Bundestags- und Landtagswahlen unterschiedliche Rechtsfolgen im Hinblick auf die Anordnung von teilweisen oder vollständigen Wiederholungswahlen oder Neuwahlen nebeneinander ausgeurteilt werden können.
Ich fürchte, dass die Beschlussbegründung des BVerfG das Vertrauen in die Demokratie nicht stärkt und auch für die Rechtssicherheit ist kein gutes Signal ist. Gerade weil es keine gesetzlichen Kriterien für den Erfolg einer Wahlprüfungsbeschwerde gibt, kommt es umso mehr für die Rechtssicherheit auf eine einheitliche Rechtsprechung an. Denn wenn in dem einen Bundesland andere Kriterien für Rechtsfolge vollständige oder teilweise Wiederholungswahl oder Neuwahl gelten als in einem anderen Bundesland oder auf der Bundesebene, dann geht jegliche Verlässlichkeit verloren.
Die fehlende Normierung von gesetzlichen Kriterien für eine erfolgreiche Wahlprüfungsbeschwerde und die Abweichung des LVerfGH von der bisherigen Dogmatik der Wahlprüfung bedeutet ein erhebliches Missbrauchspotential. Zugespitzt formuliert: Eine Wahl muss nur schlampig genug vorbereitet sein und an irgendeiner Stelle zu Wahldurchführungsfehlern führen und schon müsste eine Wiederholungswahl angeordnet werden. Da der gesamte Prozess bis zur Entscheidung der Anordnung der Wiederholungswahl eine gewisse Zeit in Anspruch nimmt, ist nicht ausgeschlossen, dass sich die politischen Rahmenbedingungen bis zur Durchführung der Wiederholungswahl erheblich geändert haben.
II.
Mir scheint, dass sich das BVerfG nicht mit dem objektiven Wahlprüfungsrecht beschäftigen will. Denn geschickt wird vom BVerfG die ganze Zeit an der Sache vorbei argumentiert, indem ständig auf den „subjektiven Rechtsschutz“ abgestellt wird.
Dieser ist konkret aber nur der Hebel, um auf den Bruch mit der Dogmatik des Wahlprüfungsrechts des LVerfGH Berlin zu kommen. Um objektiven Rechtsschutz einzuholen.
Das BVerfG stellt in den Beschlussgründen darauf ab, dass soweit die Länder sicherstellen, dass die Wahlgrundsätze im Wege der Wahlprüfung gerügt werden können für die Verfassungsbeschwerde kein Raum sei. „Es obliegt ihnen, den subjektiven Schutz des Wahlrechts zu ihren Volksvertretungen abschließend zu regeln und durch ihre Gerichtsbarkeit zu gewährleisten (vgl. BVerfGE 99, 1 <12>). Werden sie dem gerecht, ist für die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht (…) kein Raum.“ (Rdn. 114)
Das die Problematik vom BVerfG erkannt wird, es aber keinen Willen hat sich damit auseinanderzusetzen wird an folgender Passage deutlich: „Die objektivrechtliche Ausgestaltung der Norm hat nicht nur zur Folge, dass für eine auf die Verletzung der Wahlgrundsätze gestützte Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht kein Raum verbleibt. Vielmehr sind auch auf sonstige Grundrechte oder grundrechtsgleiche Gewährleistungen gestützte Verfassungsbeschwerden gegen solche Entscheidungen grundsätzlich nicht statthaft. Sonst kann nicht ausgeschlossen werden, dass über den Umweg der Geltendmachung von Prozessgrundrechten der objektivrechtliche Charakter des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG unterlaufen und – mittelbar – die Möglichkeit einer Überprüfung der Beachtung der Wahlgrundsätze im Wege der Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht eröffnet würde. Dies wäre der Fall, wenn unter Berufung auf die Garantie des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Wege der Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden könnte, wegen der von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder anderer Verfassungsgerichte abweichenden Auslegung eines Wahlgrundsatzes in der angegriffenen Entscheidung habe es einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 3 GG bedurft.“ (Rdn. 121)
Das BVerfG sieht schon das Problem der Abweichung von der Rechtsprechung, hat aber nicht im Blick das es konkret nicht um die Wahlgrundsätze, sondern um die Dogmatik der Wahlrechtsprüfung geht. Oder vielleicht doch, denn überraschend folgt in Rdn. 122: „Der generelle Ausschluss der Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht gegen landesverfassungsgerichtliche Entscheidungen im Wahlprüfungsverfahren entspricht dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens. In diesem Zusammenhang ist in Rechnung zu stellen, dass die Durchführung der Wahlen zu den Volksvertretungen eine Fülle von Einzelentscheidungen zahlreicher Wahlorgane erfordert und die Wahl in diesem Sinne ein einzigartiges Massenverfahren ist, bei dem Fehler nicht gänzlich zu vermeiden sind (…). Entsprechend werden im Anschluss an solche Wahlen in der Regel zahlreiche Wahleinsprüche erhoben. Könnten diese über die Geltendmachung einer Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten jenseits der Wahlrechtsgrundsätze des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG stets bis zum Bundesverfassungsgericht getragen werden, drohte dieses zu einer die Landesverfassungsgerichte vollumfänglich kontrollierenden zweiten Instanz in Wahlprüfungsverfahren zu werden.“
III..
Doch es scheint, als ob das BVerfG sich einer Prüfung nicht ganz verschließen will. Die grundsätzliche Möglichkeit zur Überprüfung erkennt es zunächst mit der Formulierung in Rdn. 131 an: „Die Unantastbarkeit landesverfassungsgerichtlicher Entscheidungen in Verfahren zum Schutz des subjektiven Wahlrechts steht allerdings unter dem Vorbehalt der Beachtung des Homogenitätsgebots gemäß Art. 28 Abs. 1 GG (…). Genügt die verfassungsmäßige Ordnung des jeweiligen Landes den Grundsätzen des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaats im Sinne des Grundgesetzes, ist das Land berufen, das Wahlrecht einschließlich des Wahlprüfungsrechts nach Maßgabe des Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG autonom zu gestalten.“
Mal abgesehen davon, dass hier die Linie des Schutzes des „subjektiven Wahlrechts“ zunächst beibehalten wird, ist dies die Ansage, bei Verstößen gegen das Homogenitätsgebot doch eine Prüfung vorzunehmen.
Doch statt hier anzusetzen und auf die Abweichung von der Dogmatik der Wahlrechtsprüfung einzugehen, flüchtet sich das BVerfG unter weiterer konsequenter Nutzung des Ansatzes „Schutz des subjektiven Wahlrechts“ in die Abstraktheit, dass die Länder lediglich auf Grundsätze des republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates verpflichtet sind und die Ausgestaltung der Grundsätze im Grundgesetz für die Landesverfassungen nicht verbindlich sind (Rdn. 134).
Das es ein Problem mit dem -nicht kodifizierten- materiellen Wahlprüfungsrecht gibt, scheint dem BVerfG dann zwar aufzufallen – es weigert sich aber es zu lösen. In Rdn. 145 heißt es:
„Bei der Regelung des materiellen Wahlprüfungsrechts steht den Ländern eine umfangreiche Gestaltungsfreiheit zu (…). Deren Grenzen wären allerdings dann überschritten, wenn bedeutende Wahlfehler, insbesondere schwerwiegende Verstöße gegen die Grundsätze der Freiheit oder der Gleichheit der Wahl wie fortlaufende gravierende Verletzungen des Verbots der amtlichen Wahlbeeinflussung oder massive, unter erheblichem Zwang oder Druck ausgeübte Einflüsse privater Dritter auf die Wählerwillensbildung von vornherein außer Betracht zu bleiben hätten. Ebenso wären die Grenzen, die von den Ländern bei der Ausgestaltung des Wahlprüfungsrechts zu beachten sind, überschritten, wenn das Erfordernis des Bestandsschutzes einer gewählten Volksvertretung (vgl. BVerfGE 89, 243 <253>), dass seine rechtliche Grundlage im Demokratiegebot findet, gänzlich missachtet würde und Wahlbeeinflussungen einfachster Art und ohne jedes Gewicht zum Wahlungültigkeitsgrund erhoben würden. Der Eingriff in die Zusammensetzung einer gewählten Volksvertretung durch eine wahlprüfungsrechtliche Entscheidung muss vor deren Bestandserhaltungsinteresse gerechtfertigt werden. Je tiefer und weiter die Wirkungen eines Eingriffs in den Bestand und die Zusammensetzung der gewählten Volksvertretung reichen, desto schwerer muss der Wahlfehler wiegen, auf den dieser Eingriff gestützt wird (vgl. BVerfGE 103, 111 <134 f.>).“
Hier wäre jetzt der Punkt zu schauen, ob die Gestaltungsfreiheit des materiellen Wahlprüfungsrechtes mit der Entscheidung des LVerfGH Berlin durchbrochen wurde. Ausgangspunkt dabei wäre der Bruch mit der Dogmatik der Wahlprüfung.
Doch genau an dieser Stelle macht das BVerfG Schluss und nimmt den bequemen Ausweg der nicht Statthaftigkeit der Verfassungsbeschwerde. Damit muss es sich nämlich in der Sache mit der Entscheidung des LVerfGH nicht mehr auseinandersetzen. Schlimmer noch, in Rdn. 179 sagt das BVerfG nicht mehr und nicht weniger als: „Mir doch egal ob da gegen die Dogmatik verstoßen wurde.“ Juristisch liest sich das so:
„Dies gilt nicht nur für die bereits im Rahmen des Homogenitätsgebots erörterten Rügen der Verletzung grundrechtsgleicher Gewährleistungen, sondern zum einen auch hinsichtlich der Behauptung, der Verfassungsgerichtshof habe im Wege unzulässiger Rechtsfortbildung neue Regelungen für die Wahlvorbereitung geschaffen, die Stimmabgaben nach 18 Uhr unzutreffend als Wahlfehler gewertet, die Anzahl der potentiell von Wahlfehlern betroffenen Stimmen fehlerhaft und unter Verletzung des Gebots bestmöglicher Sachaufklärung ermittelt und in unzulässiger Weise das gesamte Wahlgeschehen einschließlich der Wahl der Bezirksverordnetenversammlungen zum Prüfungsgegenstand gemacht. Eine Entscheidung dieses Vorbringens hätte nicht zuletzt eine Überprüfung der ordnungsgemäßen Anwendung der Wahlgrundsätze zur Voraussetzung, die durch Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG nur objektivrechtlich und gerade nicht subjektivrechtlich garantiert sind. Gleiches gilt zum anderen, soweit die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer eine Verletzung ihres Rechts auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 100 Abs. 3 GG dadurch geltend machen, dass der Verfassungsgerichtshof eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht unterlassen habe, obwohl er von den Maßstäben der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zur Mandatsrelevanz und zum Gebot des geringstmöglichen Eingriffs in den Bestand der gewählten Volksvertretung abgewichen sei. Auch insoweit steht der Grundsatz alleiniger und abschließender Gewährung subjektiven Wahlrechtsschutzes durch die Länder in ihrem eigenen Verfassungsraum einer zweitinstanzlichen Kontrolle der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs durch das Bundesverfassungsgericht entgegen.“
Veränderungsbedarfe
Im Anschluss an meine Ausführungen im Verfassungsblog und im Hinblick auf die wichtige Funktion von Wahlen als Integrationsvorgang erneure ich die Notwendigkeit, materielle Kriterien für die Rechtsfolgen einer erfolgreichen Wahlprüfungsbeschwerde im (Grund)Gesetz zu verankern und deren Geltung dann über das Homogenitätsgebot des Art. 28 Abs. 1 GG abzusichern.
Wenn das nicht als angemessene Reaktion angesehen wird, müsste aus meiner Sicht für die Herstellung von Rechtssicherheit mindestens ein Weg zum BVerfG eröffnet werden, soweit ein Landesverfassungsgericht von der Dogmatik der Wahlprüfung abweichen will. Es bedarf also eines Rechtsweges für einen objektiven Wahlrechtsprüfungsschutz.
Schließlich kann, um die in der Begründung der Entscheidung des BVerfG durchaus berechtigt dargestellte Gefahr der „Überlastung“ des BVerfG zu vermeiden und vor dem Hintergrund des gerade vorgestellten Änderungsbedarfes sowie der Vielfalt von Klagen das Wahl-, Parteien- und Parlamentsrecht betreffend, über einen dritten Senat beim BVerfG nachgedacht werden, der ausschließlich für Parteien-, Parlaments-, Wahl- und Wahlprüfungsrecht zuständig ist.