Der Referentenentwurf zur VDS

55 Seiten lang ist der geleakte Referententenwurf des Bundesministeriums für Justiz und Verbraucherschutz zur anlasslosen Vorratsdatenspeicherung (VDS). Ich bin nach wie vor gegen eine anlasslose VDS, weil ich in ihr eine anlasslose Kontrolle des Kommunikationsverhaltens von Einwohnerinnen und Einwohnern sehe und dies mit einer freiheitlich demokratischen Grundordnung für schlicht unvereinbar halte.

Doch nun liegt der Referententenwurf zur anlasslosen VDS vor und ich will mich mit ihm im Detail beschäftigen. In einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes zur Vorratsdatenspeicherung aus dem Jahr 2010 hat dieses -bedauerlicherweise- die VDS nicht komplett für verfassungswidrig erklärt, sondern nur die konkrete damals geregelte VDS. Damals urteilte es: Eine sechsmonatige, vorsorglich anlasslose Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten durch private Diensteanbieter, (…) ist mit Art.  10 GG nicht schlechthin unvereinbar.“  Im zweiten Entscheidungssatz heißt es dann: „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass die gesetzliche Ausgestaltung einer solchen Datenspeicherung dem besonderen Gewicht des mit der Speicherung verbundenen Grundrechtseingriffs angemessen Rechnung trägt“. Und im fünften Entscheidungssatz wird formuliert: „Der Abruf und die unmittelbare Nutzung der Daten sind nur verhältnismäßig, wenn sie überragend wichtigen Aufgaben des Rechtsgüterschutzes dienen. Im Bereich der Strafverfolgung setzt dies einen durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer schweren Straftat voraus. Für die Gefahrenabwehr und die Erfüllung der Aufgaben der Nachrichtendienste dürfen sie nur bei Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für eine gemeine Gefahr zugelassen werden. Das Bundesverfassungsgericht hielt die damalige VDS für verfassungswidrig, weil (Rdn. 269) „die Regelungen zur Datensicherheit, zur den Zwecken und zur Transparanz der Datenverwendung sowie zum Rechtsschutz nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprachen. Der § 100g StPO sei insofern unzureichend für einen Zugriff auf die gespeicherten Daten. Darüber hinaus gäbe es bei der Übermittlung der Daten keinen Schutz von Vertrauensbeziehungen. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat die Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung für ungültig erklärt. Im Referentenentwurf heißt es deshalb (S. 21) auch korrekt: „Eine europarechtliche Pflicht zur gesetzlichen Einführung einer Pflicht der Erbringer öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste, Verkehrsdaten für einen bestimmten Zeitraum zu speichern, besteht damit nicht mehr.“

Der Referentenentwurf wiederholt, was schon zig mal gesagt wurde. Die bisherige Regelung -also keine VDS- führe „zu Lücken bei der Strafverfolgung und bei der Gefahrenabwehr“ und könne „im Einzelfall dazu führen, dass strafrechtliche Ermittlungen ohne Erfolg bleiben, weil weitere Ermittlungsansätze nicht vorhanden sind„. So abstrakt bleibt es. Es gibt keine Beispielsfälle, keine Studien, nichts. Einfach eine These in den Raum gestellt, die bislang noch nicht bewiesen wurde. Ich weiß ehrlich gesagt auch nicht, ob sie bewiesen werden kann. Denn entweder eine Straftat wird aufgeklärt, dann haben viele Faktoren dazu beitragen. Oder eine Gefahr wurde abgewehrt. Dann haben auch viele Faktoren dazu beitragen. Oder eine Straftat wird nicht aufgeklärt und eine Gefahr nicht abgewehrt. Dann bleibt es aber immer hypothetisch, warum dies der Fall war. Auch hier wird es sicherlich viele Faktoren geben. Ich finde ja:  Nicht diejenigen, die keine VDS wollen, müssen nachweisen, dass sie nicht nötig ist. Umgekehrt: Diejenigen, die eine VDS wollen müssen nachweisen, dass sie zwingend erforderlich ist. Diesen Beweis sind sie bislang schuldig geblieben. (update): Da ist mir doch was durchgerutscht. Die Studie des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht aus dem Jahr 2011 zur VDS. Insbesondere die Schlussfolgerungen (hier die Seiten 219/220 mit den Punkten 9-15) sollten sich die Befürworter/innen einer anlasslosen VDS noch einmal ansehen. Sie besagen nämlich, dass die Aufklärungsquote mit VDS wohl auch nicht höher wäre.

Der Referentenentwurf argumentiert mit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes. Die „wirksame Aufklärung gerade schwerer Straftaten“ sei demnach „ein wesentlicher Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens“. Wer mag da widersprechen? Aber reicht das zur Begründung der VDS aus, wenn der Beweis ihrer dringenden Notwendigkeit nicht erbracht werden kann? Und blöd nur, dass in der zitierten Entscheidung das Bundesverfassungdsgerichts zunächst ein Teil der Verfassungsbeschwerden als unzulässig angesehen wurde und demzufolge gar nicht Inhalt einer materiellen (inhaltlichen) Prüfung war. Das in der Begründung des Referentenentwurfes angegebene Zitat des Bundesverfassungsgerichtes findet sich in Rdn. 249 und bezieht sich auf Zeugnisverweigerungsrechte.

Was regelt der Referentenentwurf nun aber im Detail?

In § 100g StPO  wird zunächst in Abs. 1 „ohne Wissen und Wollen“ gestrichen und „die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten“ wird als Sachgrund aus dem Anwendungsbereich des § 100g Abs. 1 StPO herausgenommen. Zur Begründung der Streichung von „Wissen und Wollen“ führt der Referentenentwurf aus, der § 100g StPO finde ja ausschließlich Anwendung auf die nach dem abschließenden Katalog des § 96 TKG (Verkehrsdaten) von den Telekommunikationsdiensten zu geschäftlichen Zwecken gespeicherten Daten. Es soll insoweit deutlich gemacht werden, dass es sich „bei der Verkehrsdatenerhebung nach § 100g StPO grundsätzlich nicht um eine heimliche Maßnahme handelt„. Der neue Satz 3 beschäftigt sich mit der Erhebung der Standortdaten. Diese ist nur „für künftig anfallende Verkehrsdaten“ und in Echtzeit und nur im Fall der Nr. 1 zulässig. Und hier kommt die eben noch aus dem Anwendungsbereich fallende „Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten“ wieder in den Anwendungsbereich der Norm. Der § 100g Abs. 2 StPO wird komplett neu gestrickt. Bislang wurde in diesem Verfahrensregelungen nach  § 100a Abs. 3 StPO (gegen wen richtet sich die Anordnung) und § 100b Abs. 1 bis 4 S. 1 StPO (wer muss die Anordnung absegnen) festgehalten. Nunmehr wird präzisiert. Wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht einer in Satz 2 genauer bestimmten besonders schweren Straftat begründen, dürfen die nach § 113b TKG  gespeicherten Verkehrsdaten erhoben werden, wenn „die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre und die Erhebung der Daten in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht.“  Unter die in Satz 2 genannten „besonders schweren Straftaten“ fallen beispielsweise der besonders schwere Fall des Landfriedensbruchs (§ 125a StGB), Brandstiftung (§ 306 StGB), bestimmte Fälle des gefährlichen Eingriffs in den Bahn-, Schiffs- und Luftverkehr (§ 315 Abs. 3 StGB) und bestimmte Fälle des BtMG. Ich bin ja ein wenig über die Begründung der Streichung zu „Wissen und Wollen“ gestolpert. Sie ist meines Erachtens fehlerhaft. In der Begründung wird auf den § 96 TKG verwiesen. Der enthält aber die Formulierung „darf„, womit er eine Erlaubnisnorm ist. Der Diensteanbieter darf, muss aber nicht. Ein Diensteanbieter könnte auch auf die Speicherung der in § 96 TKG genannten Verkehrsdaten verzichten. Da der § 100g Abs. 1 TKG nun aber explizit auf die Verkehrsdaten nach § 96 TKG verweist, die unter den dort genannten Bedingungen erhoben werden, setzt dies voraus, dass die Daten auch vorhanden sind. Wer jetzt findet, trotzdem wird aus der Erlaubnisnorm noch keine Verpflichtung, sollte sich den neuen Abs. 2 ansehen. Danach dürfen -also wieder eine Erlaubnisnorm- die nach § 113b TKG gespeicherten Verkehrsdaten erhoben werden. Und in § 113b TKG wird dann eine Verpflichtung zur Speicherung ausgesprochen. Damit läuft der § 96 TKG als Erlaubnisnorm leer, weil was danach gespeichert werden kann ist auch in § 113b TKG erfasst. Mit dem § 100g Abs. 2 StPO in Verbindung mit dem § 113b TKG wird dem Diensteanbieter aber die Freiheit genommen auf die Speicherung von Verkehrsdaten zu verzichten. Auf Seite 34 der Gesetzesbegründung wird dann auch explizit davon gesprochen, dass eine Verpflichtung zur Speicherung der Verkehrsdaten nach § 113b TKG besteht. Der Einwand, nur unter bestimmten Bedingungen dürften diese Daten von Strafverfolgungs- und Gefahrenabwehrbehörden erhoben, also angefragt und verwendet werden, macht es nicht besser. Denn allein das Wissen, das zwingend diese Verkehrsdaten erhoben werden müssen, schränkt die Telekommunikationsfreiheit ein. In Absatz 4 wird die Erhebung von Verkehrsdaten zeugisverweigerungsberechtigter Personen nach § 53 StPO (also zum Beispiel Geistliche als Seelsorger, Anwälte, Parlamentarier und -vereinfacht- Journalisten) für unzulässig erklärt, wenn die Erhebung vermutlich Erkenntnisse bringen würde über die die betreffende Personengruppe zeugnisverweigerungsberechtigt wäre. Nach Ansicht des Referentenentwurfes ist eine Aunsahme von der Speicherung der Verkehrsdaten von Berufsgeheimnisträgern in ihrer Gesamtheit nicht möglich. „Dazu müsste sämtlichen Telekommunikationsanbietern, von denen es in Deutschland ca. 1000 gibt, mitgeteilt werden, wer Berufsgeheimnisträger im Sinne des § 53 StPO ist; diese Liste müsste dauernd aktualisiert werden. Ihre Erstellung, Übermittlung und Aktualisierung birgt auch im Falle des Einverständnisses der Betroffenen ein erhebliches Missbrauchsrisiko.“ So richtig überzeugend ist das nicht. Schon gar nicht, wenn bedacht wird, dass es den § 99 Abs. 2 TKG gibt. Wenn nach diesem ein Einzelverbindungsnachweis „nicht Verbindungen zu Anschlüssen von Personen, Behörden und Organisationen in sozialen oder kirchlichen Bereichen“ erkennen lassen darf, die „grundsätzlich anonym bleibenden Anrufern ganz oder überwiegend telefonische Beratung in seelischen oder sozialen Notlagen anbieten und die selbst oder deren Mitarbeiter insoweit besonderen Verschwiegenheitsverpflichtungen unterliegen“ und es zur Umsetzung dieser Regelung eine bei der Bundesnetzagentur vorhandene Liste der angerufenen Anschlüsse gibt, dann bleibt unklar warum das bei § 100g StPO nicht auch gehen soll. Eine Liste der Parlamentarier/innen dürfte nicht so das Problem sein und für Anwältinnen und Anwälte gibt es ein Anwaltsverzeichnis. Im Übrigen steht diese Aussage auch in (Teil)Widerspruch zur Regelung in § 113b Abs. 6 TKG.

Der § 100 g Absatz 3 wiederum beschäftigt sich mit der Erhebung von in einer Funkzelle angefallenen Verkehrsdaten. Die Gesetzesbegründung verweist darauf, dass es sich nicht um eine Standortdatenerhebung handelt und schreibt eine Legaldefinition der Funkzellenabfrage fest.

Mit den neuen §§ 101a und 101b StPO werden Verfahrensregeln zur Datenübermittlung aufgestellt. Von zentraler Bedeutung ist der sog. Richtervorbehalt und darüber hinaus werden Unterrichtungspflichten geregelt, wird für ein Unterbleiben der Unterrichtung über Maßnahmen eine gerichtliche Anordnung eingeführt und wird eine statistische Erfassung der Erhebung nebst Unterrichtungspflicht normiert. Laut Begründund soll damit „das Verfahren zur Erhebung von Verkehrsdaten an Verfahren zur Anordnung offener Maßnahmen angeglichen“ werden. Allerdings soll es eine Eilanordnung der Staatsanwaltschaft bei Gefahr im Verzug geben. Wenn ich das jetzt richtig sehe wird allerdings bei der Berichtspflicht nicht mitgeteilt, ob die Maßnahme auf Grund eines Richtervorbehaltes angeordnet wurde oder wegen Gefahr im Verzug durch eine Eilanordnung der Staatsanwaltschaft.

Der verfassungswidrige und nichtige § 113a TKG wird in einen neuen § 113a und einen neuen § 113b TKG aufgespalten. Der neue § 113a TKG legt die zur Speicherung Verpflichteten fest. Im neuen § 113b TKG werden die zu erhebenden Daten und die Speicherdauer von Verbindungsdaten nach Abs. 2 und 3 für zehn Wochen und für Standortdaten im Innland für vier Wochen festgeschrieben. Es soll sich nach der Begründung im Referentenentwurf um die „Kernregelung der Umsetzung der Vorgaben“ des Bundesverfassungserichtes und des EuGH handeln.  Soweit ich das überblicke enthält der neue § 113b TKG im Wesentlichen die im bisherigen verfassungswidrigen und nichtigen § 113a Abs. 2 TKG genannten Verkehrsdaten, mit Ausnahme der „Bezeichnung der durch den anrufenden und den angerufenen Anschluss bei Beginn der Verbindung genutzten Funkzellen„.  Diese tauchen in einer erweiterten Formulierung dann aber in Abs. 4 mit einer eigenen Regelung auf. Hinzugekommen sein dürften „unbeantwortete oder wegen eines Eingriffs des Netzwerkmanagements erfolglose Anrufe„. Ich hoffe, ich habe das jetzt richtig begriffen und nichts falsch aufgeschrieben. Spannend finde ich, dass der Referentenentwurf sich ausschweigt, worin jetzt der Unterschied zu den ursprünglich im § 113a TKG erfassten Daten besteht. Das Bundesverfassungsgericht hat ja den § 113a TKG für verfassungswidrig und nichtig erklärt, insofern wäre es schon sinnvoll auf Unterschiede und Gemeinsamkeiten hinzuweisen. In § 113b Abs. 6 TKG wird dann festgehalten, dass die Daten, die den in § 99 Abs. 2 TKG genannten Verbindungen zugrunde liegen nicht gespeichert werden dürfen. Die ursprünglich im alten und ebenfalls verfassungswidrig und nichtigen § 113b TKG geregelte Verwendung der Daten verschiebt sich in den neuen § 113c TKG. Eine Verwendung der Daten zur Verfolgung und Verhinderung von Ordnungswidrigkeiten soll augeschlossen werden. Mit § 113d TKG wird eine Regelung zur Gewährleistung der Sicherheit der Daten geschaffen und mit § 113e TKG kommt es zu Protokollierungsvorschriften.

Schließlich wird mit § 202d StGB der Straftatbestand der Datenhehlerei eingeführt. Damit der Staat aber weiter fleißig Steuer-CD aufkaufen kann, die dem Straftatbestand der Datenhehlerei unterfallen dürften, wird mit dem § 202d Abs. 3 StGB das für diesen Fall auch gleich wieder einkassiert. Durch eine Tatbestandsausschlussregelung. „Absatz 1 gilt nicht für Handlungen, die ausschließlich der Erfüllung rechtmäßiger dienstlicher oder beruflicher Pflichten dienen. Dazu gehören insbesondere solche Handlungen von Amtsträgern oder deren Beauftragten, mit denen Daten ausschließlich der Verwertung in einem Besteuerungsverfahren, einem Strafverfahren oder einem Ordnungswidrigkeitenverfahren zugeführt werden sollen.“ Im Hinblick auf Journalisten/innen heißt es auf S. 54 der Begründung: „Von beruflichen Pflichten sind insbesondere auch journalistische Tätigkeiten in Vorbereitung einer konkreten Veröffentlichung umfasst.

Auf Seite 33 findet sich dann folgender Satz: „Eine Befristung der Regelungen ist nicht sachgerecht. Eine Evaluierung ist entbehrlich; … .“ Selbst wenn ich eine anlasslose VDS nicht per se falsch finden würde  (was ich immer noch finde), würde ich doch wenigstens eine Befristung und/oder Evaluierung in das Gesetz schreiben. Die anlasslose VDS ist eben nicht nur aus grundsätzlichen Erwägungen heraus umstritten, sondern ihr Nutzen ist es ebenfalls. Genau das schreit ja nach einer Evaluierung und Befristung.

 

4 Gedanken zu „Der Referentenentwurf zur VDS“

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