Inhalte statt Symbole

Manchmal scheint es ganz sinnvoll zu sein, einen Blick in die (jüngere) Geschichte zu werfen. Do you remember?

1998 zog die PDS zum ersten Mal in Fraktionsstärke in den Bundestag ein. Es gab eine Bundesregierung aus SPD und Bündnis 90/Die Grünen. Im Bundestagswahlprogramm für die Bundestagswahl 2002 hieß es bei der PDS:

Deshalb kann es für die PDS gegenwärtig keine andere Entscheidung geben: Sie geht als oppositionelle Partei gegenüber der jetzigen Regierungspolitik und deren allzu ähnlichen konservativen Alternativzen in den Bundestagswahlkampf 2002 und in die neue Legislaturperiode.“

Diese Formulierung war ein in der PDS typischer Formelkompromiss, konnte doch alles und nichts in sie hinein interpretiert werden. Opposition nur gegen die Regierungspolitik (und ihre konservative Alternative) ebenso wie eine Orientierung auf Opposition gegen die Regierungsparteien (und ihre konservative Alternative). Und so war dann im Wahlkampf auch das gesamte Spektrum an Interpretationsmöglichkeiten im Angebot. Und die PDS stritt nach der Verabschiedung des Wahlprogramms über die Auslegung des Wahlprogramms. Hinzu kamen vier Spitzenkandidaten*innen, die in dieser Frage –diplomatisch ausgedrückt- nicht immer eine Sprache fanden. Bis zum 19. August 2002. Da gab es einen Wahlaufruf, vorgelegt von den vier Spitzenkandidaten*innen. Dort hieß es u.a.

Wenn es im Bundestag tatsächlich zur Entscheidung zwischen Schröder oder Stoiber käme (…) dann wären wir auch bereit, Schröder zum Kanzler zu wählen. In jedem Fall halten wir uns an das Versprechen in unserem Wahlprogramm: Die PDS bleibt Opposition gegen die derzeit in Deutschland herrschende Politik.“

Das war der Versuch eine Sprache zu finden. Nach der Bundestagswahl am 22. September 2002 gab es für die PDS nur noch Gesine Lötzsch und Petra Pau im Bundestag.

Nun könnte ja aus dieser Erfahrung gelernt werden. Zum Beispiel: Erst kommt der Inhalt. Dieser Erfahrung kann aber auch ignoriert werden. Ich befürchte, dass meine Partei das gerade tut.

Soweit der medialen Berichterstattung geglaubt werden kann, hat sich der Parteivorstand im Hinblick auf die Wahlstrategie zur Bundestagswahl mal wieder schön zerlegt. Dabei –wieder Rückgriff auf die mediale Berichterstattung- ging es noch nicht mal um eine Wahlstrategie, sondern um eine erste Skizze, die debattiert und verändert werden sollte. Dabei wäre es ureigenste Aufgabe des Parteivorstandes diese Wahlstrategie zu beschließen und einen Entwurf für ein Wahlprogramm vorzulegen.

Aber das reicht nicht. Nach der medialen Berichterstattung fand am Montag ein Treffen mit den Landesvorsitzenden statt und es wurde über Personalfragen geredet. Spitzenkandidaturfragen. Wer das Thema Spitzenkandidatur wie angesprochen hat, kann ich nicht sagen (und werde hier keine Gerüchte wiedergeben). Aber meine Erfahrung aus vielen Jahren Arbeit in Parteigremien ist, so wie Abläufe in Zeitungen wiedergegeben werden, muss es nicht unbedingt gewesen sein.

Sagt mal Genossen*innen, geht es noch? Es ist noch knapp ein Jahr hin bis zur Bundestagswahl. Vielleicht wäre es klug, zunächst mal über den Inhalt zu reden. Wo wollen wir hin? Wenn wir das geklärt haben, dann können wir auch über die symbolische Frage einer Spitzenkandidatur, denn mehr ist das nicht, reden. Wir können aber auch jetzt lustig Personalspielchen machen. Nur, vergieße dann bitte keine*r Tränen am Wahlabend.

Wo wollen wir hin? Was wir inhaltlich wollen, das werden wir im Wahlprogramm erarbeiten. Ich hoffe auf ein linkes, emanzipatorisches und aufklärerisches Wahlprogramm. Und vielleicht auch eines, dass sich den Herausforderungen von Klimawandel, Globalisierung und Digitalisierung stellt. Mit diesem Wahlprogramm wollen wir dann um möglichst viele Wähler*innenstimmen kämpfen. Ich hoffe, mit einem Gestus, der Hoffnung statt Angst ausstrahlt. Ich hoffe, mit einem Gestus, der Menschen Mut macht, gemeinsam die sich immer schneller ändernde Welt zu gestalten. Wenn am Ende DIE LINKE soviel Stimmen hat, dass es zunächst rechnerisch für eine Rot-Rot-Grüne Koalition reicht, dann kann in Ruhe geschaut werden, ob das auch inhaltlich zusammen geht. Aber bis dahin wird erst mal um das bestmögliche Wahlergebnis gekämpft.

Und wer kämpft da? Fast 60.000 Mitglieder. Auf jede*n kommt es an. Derjenige und diejenige, der/die Plakate hängt, am Infostand steht, zu Podiumsdiskussionen geht, auf Plakaten sichtbar ist und ins Fernsehen geht – alle sind gefragt und leisten ihren Beitrag. Wir sind 60.000 Spitzenkandidaten*innen. Denn die Frage, der Spitzenkandidatur ist nichts weiter als eine symbolische Frage. Tatsächlich nämlich gibt es in 16 Bundesländern 16 Personen die auf dem Listenplatz 1 stehen werden. Es wird viele Direktkandidaten*innen und viele Listenkandidaten*innen geben. Eine Spitzenkandidatur bundesweit ist eine virtuelle Kandidatur. Nicht mehr und nicht weniger. Brauchen wir sowas eigentlich überhaupt? Und jetzt bitte nicht das Argument mit den bundesweiten Großflächen. Dafür lohnt sich kein Streit. Außerdem wäre da ja Inhalt auch nicht ganz verkehrt ;-). Und die Frage, an wen sich die Medien wegen Statements wenden sollen? Die ist Augenwischerei. Egal ob wir die Genossin X und den Genossen Y zum Spitzenkandidaten/Spitzenkandidatin machen, mit wem die Medien ihre Interviews führen, wird sich nicht nach der Beschlusslage unserer Partei richten.

Also wäre es doch irgendwie klug, sich jetzt nicht an symbolischen Fragen eine wochen- oder monatelange Debatte zu leisten. Eine Debatte, die im Übrigen immer zu Verletzungen führt. Statt symbolischer Debatten wäre eine inhaltliche Positionierung angebracht. Damit wir sagen können: 60.000 Mitglieder für eine starke LINKE im Bundestag. Jeder Mann und jede Frau an ihrem Ort kämpfen dafür.

Ich werde ja wohl noch mal träumen dürfen.

[update]: Mittlerweile liegt ein Papier mit Anforderungen an das Spitzenpersonal vor. Inhaltlich kann dazu angemerkt werden, Demokratie und Digitalisierung spielen wiedermal keine Rolle. Formal kann angemerkt werden, solche Sachen gehören in eine Wahlstrategie (kurze Erinnerung: über dessen Skizze hatte sich der Parteivorstand nach Medienberichten zerlegt). Was mich aber wirklich stutzig macht: Dieses Papier und die 30 Unterschriften sind in weniger als 24 Stunden zustande gekommen? Das ist nicht Konfliktvermeidung, das ist Zuspitzung. Danke. Für nichts.

CETA und Bundestag

Der Bundestag hat heute über zwei Stellungnahmen nach Art. 23 GG zur Ablehnung von CETA in der EU abgestimmt. Der Bundestag hat nicht über CETA selbst abgestimmt. Eine Stellungnahme kam von Bündnis 90/Die Grünen und eine von DIE LINKE. Eine Stellungnahme nach Art. 23 GG in Verbindung mit dem EUZBBG ist das Mittel, mit dem nationale Parlamente auf die Entscheidungsfindung in der EU Einfluss nehmen können. Denn eine Stellungnahme des Bundestages verpflichtet die Regierung, in den europäischen Gremien entsprechend der Stellungnahme des Bundestages zu handeln. Es handelt sich also um einen Parlamentsvorbehalt. Die beiden Stellungnahmen von Bündnis 90/Die Grünen und LINKEN forderten die Bundesregierung auf, im Rahmen der EU nicht für CETA zu stimmen.

Beide heute zur Abstimmung stehenden Stellungnahmen nach Art. 23 GG sahen vor, dass die Bundesregierung sowohl CETA als auch die vorläufige Anwendung von CETA ablehnen soll. Ich habe beiden Stellungnahmen bei der namentlichen Abstimmung zugestimmt und damit für eine Ablehnung von CETA. Nachdem ich den Vertragstext von CETA gelesen habe.

Meine Ablehnung von CETA begründet sich vor allem auf demokratische Einwände in Bezug auf den Vertragstext von CETA.

Das größte Problem ist der Gemischte CETA-Ausschuss. Bereits im Vortext der EU-Kommission zu CETA wird es angesprochen:

Die EU und Kanada können im gemischten CETA-Ausschuss beschließen, die Anhänge zu ändern.“

Nicht mehr Parlamente beschließen Veränderungen an Verträgen, sondern ein Ausschuss, auf dessen Zusammensetzung noch einzugehen sein wird. Demokratie geht anders.

In der Debatte um CETA geht es häufig um den Investitionsschutz. Das Kapitel 8 beschäftigt sich vor allem damit. Unter Investition nach dem CETA-Abkommen werden

Vermögenswerte jeder Art, die direkt oder indirekt im Eigentum oder unter der Kontrolle eines Investors stehen und die Merkmale einer Investition aufweisen; hierzu gehören eine gewisse Dauer und andere Merkmale wie die Bindung von Kapital oder anderen Ressourcen, die Erwartung von Wertzuwachs oder Gewinn oder die Übernahme von Risiken.“

verstanden. Der Abschnitt D von Kapitel 8 widmet sich explizit dem Investitionsschutz. Artikel 8.9. Absatz 1 bekräftigt zunächst das Recht jeder Vertragspartei

„zur Erreichung legitimer politischer Ziele wie des Schutzes der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit, des Schutzes der Umwelt oder der öffentlichen Sittlichkeit, des Sozial- oder Verbraucherschutzes oder der Förderung und des Schutzes der kulturellen Vielfalt in ihrem jeweiligen Gebiet regelnd tätig zu werden“.

Weiter heißt es in Absatz 2:

„Die bloße Tatsache, dass eine Vertragspartei – auch durch Änderung ihrer Gesetze – Regelungen in einer Art und Weise trifft, die sich auf eine Investition negativ auswirkt oder die Erwartungen eines Investors, einschließlich seiner Gewinnerwartungen, beeinträchtigt, stellt keinen Verstoß gegen eine Verpflichtung aus diesem Abschnitt dar.“

Das liest sich zunächst so, als sei das mit den Klagen auf Schadensersatz durch Investoren nicht so schlimm, wie von den CETA-Gegner*innen immer öffentlich dargestellt. Doch bei genauerem Hinsehen wird es dann wieder schwierig. Was heißt „bloße Tatsache“? Heißt das nicht, es gibt doch Fälle, wo das anders ist? Wenn nicht, dann hätte das doch genau so formuliert werden können. CETA bleibt an dieser Stelle unklar und damit gibt es weiterhin ein Risiko, dass am Ende doch negative Auswirkungen auf die Investitionen eingeklagt werden können. Denn es bleibt ja dabei, dass in Artikel 8.18. Abs. 1 Nr. 2b steht, dass

„ein Investor einer Vertragspartei bei dem nach diesem Abschnitt eingesetzten Gericht Klage gegen die andere Vertragspartei einreichen (kann) wegen Verletzung einer Pflicht nach Abschnitt D: wenn der Investor geltend macht, infolge des angeblichen Verstoßes einen Verlust oder Schaden erlitten zu haben.“

Aber im richtigen Leben ist nicht alles schlecht. Und so gebietet es die Fairness darauf zu verweisen, dass der Artikel 8.26. Abs. 1 eine Festlegung dahingehend trifft, dass im Falle einer Finanzierung durch Dritte die Streitpartei, die in den Genuss dieser Finanzierung kommt, der anderen Streitpartei und dem Gericht den Namen und die Anschrift des die Finanzierung übernehmenden Dritten offenlegen muss. Doch nach dem Positiven kommt das Negative. Nach Artikel 8.27. ernennt der der Gemischte CETA-Ausschuss fünfzehn Gerichtsmitglieder. Fünf davon müssen Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates der Europäischen Union sein, fünf Mitglieder Staatsangehörige Kanadas und fünf Staatsangehörige von Drittstaaten. Da –siehe an anderer Stelle- völlig unklar ist, wie die Mitglieder des Gemischten CETA-Ausschusses bestimmt werden, ist hier durchaus denkbar, dass die demokratische Legitimationskette durchbrochen wird. Da hilft es dann auch wenig, wenn –zum Glück- formale Anforderungen für die Richter*innen in Artikel 8.27. Abs. 4 verlangt werden. Und die Tatsache, dass der Gemischte CETA-Ausschuss auch noch die Mitglieder des Berufungsgerichtes (Artikel (8.28. Abs. 3) beschließt, macht die ganze Sache nicht besser. Im Gegenteil. Ein sog. multilateraler Investitionsgerichtshof mit Berufungsinstanz wird nach Artikel 8.29. von den Vertragsparteien mit anderen Handelspartnern im Übrigen nur angestrebt. Soweit ein solcher Mechanismus existiert, ist es wieder der Gemischte CETA-Ausschuss, der einen Beschluss erlässt, dem zufolge Entscheidungen in von diesem Abschnitt erfassten Investitionsstreitigkeiten in Anwendung des multilateralen Mechanismus getroffen werden. Übersetzt heißt das: Der Gemischte CETA-Ausschuss und nicht Parlamente entscheiden, was angewendet wird und was nicht. Der Artikel 8.30. legt fest, dass die Mitglieder des Gerichtes unabhängig sein müssen, keiner Regierung nahe stehen dürfen (wie wird sowas geprüft?), keine Weisungen im Zusammenhang mit der Streitsache einer Organisation oder Regierung entgegennehmen dürfen und sich nicht an der Lösung von Streitigkeiten beteiligen dürfen, soweit dies einen direkten oder indirekten Interessenkonflikt zur Folge hätte.

Außerdem dürfen sie ab dem Zeitpunkt ihrer Ernennung weder als Rechtsberater noch als von einer Partei benannter Sachverständiger oder Zeuge bei anhängigen oder neuen Investitionsstreitigkeiten im Rahmen dieses Abkommens oder anderer internationaler Übereinkünfte tätig werden.“

Die Macht des Gemischten CETA-Ausschusses wird durch Artikel 8.31. Abs. 3 noch einmal verdeutlicht. Danach ist eine von diesem per Beschluss angenommene Auslegung im Hinblick auf Fragen, die sich auf Investitionen auswirken können, für das nach diesem Abschnitt errichtete Gericht bindend. Sowas nennt sich Vermischung von ja was? Exekutive und Judikative oder Legislative und Judikative. So richtig klar ist, ja nicht, was der Gemischte CETA-Ausschuss ist.

Doch die Regelungen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten nach Artikel 8 Abschnitt F stehen nicht allein. Es gibt noch  Art. 29, in dem es um die Streitbeilegung geht. Dies meint vor allem Streit um die Auslegung und Anwendung des CETA-Vertrages selbst. Nicht zu verwechseln ist diese Streitbeilegung mit der gerade besprochenen Beilegung von Investitionsstreitigkeiten. Nach Mediations- und Konsultationsmöglichkeit gibt es ein Schiedspanel mit drei Schiedsrichter*innen (Art. 29.7. Abs. 1). Gibt es keine Einigung der Vertragsparteien auf drei Schiedsrichter*innen, kann jede Vertragspartei den Vorsitz des Gemischten CETA-Ausschusses oder dessen Stellvertretung ersuchen, die Schiedsrichter per Losentscheid zu bestimmen (Art. 29.7. Abs. 3). Jede Partei darf einen Schiedsrichter*in aussuchen und der Vorsitz des Gemischten CETA-Ausschusses auch einen. Ein Rechtsmittel gegen den Spruch des Schiedspanels gibt es nicht.  Nach dem Artikel 13.20. Abs. 4 kann der Gemischte CETA-Ausschuss eine Liste von mindestens 15 Personen erstellen, die nach weiteren Kriterien bereit sind, als Schiedsrichter zu fungieren. Diese Liste soll aus drei Teillisten bestehen, je eine für die Vertragsparteien und eine Liste von Staatsangehörigen, die keine der Vertragsparteien sind. Da war es wieder das Legitimationsproblem für die vorgesehenen Schiesdrichter*innen.

Der Artikel 15 beschäftigt sich mit Telekommunikation und zunächst legt Artikel 15.3. Abs. 4 fest, dass die Vertragsparteien geeignete Maßnahmen ergreifen zum Schutz der Sicherheit und Vertraulichkeit öffentlicher Telekommunikationsdienste und der Privatsphäre der Nutzer öffentlicher Telekommunikationsdienst. Soweit so gut. Dann aber heißt es:

unter dem Vorbehalt, dass diese Maßnahmen nicht so angewandt werden, dass sie zu einer willkürlichen oder ungerechtfertigten Diskriminierung oder zu einer verschleierten Beschränkung des Handels führen“.

Handel vor Privatsphäre der Nutzer*innen wäre die Kurzformel dafür. Offen bleibt, welche Kompetenzen der in  Artikel 16.6.b. (Elektronischer Rechtsverkehr)  vorgesehene Dialog zur Erörterung von Fragen des elektronischen Geschäftsverkehrs konkret hat. In ihm soll es auch um die Haftung der Anbieter von Vermittlungsdiensten in Bezug auf die Übermittlung oder Speicherung von Informationen gehen. Der Abs. 2 spricht insoweit von der Möglichkeit („kann“)  des Austausches von Informationen.

 

Doch zum Abschluss noch einmal zurück zum Gemischten  CETA-Ausschuss. Über seine Machtbefugnis habe ich schon geschrieben (Ernennung der fünfzehn Gerichtsmitglieder nach Artikel 8.27., Beschluss der Berufungsrichter*innen nach Artikel 8.28. Abs.3, bindende Auslegung nach 8.31. Abs. 3, Art. 13.20. Abs. 3). Doch es gibt noch mehr Befugnisse. Leider. Nach Artikel 26.3. Abs. 1 darf der Gemeinsame CETA-Ausschuss in allen Angelegenheiten Beschlüsse fassen. In Abs. 2 heißt es dann:

Die Beschlüsse des Gemischten CETA-Ausschusses sind für die Vertragsparteien – vorbehaltlich der Erfüllung etwaiger interner Anforderungen und des Abschlusses etwaiger interner Verfahren – bindend und von ihnen umzusetzen.“

Das liest sich so, als würde der CETA-Ausschuss die Parlamente ersetzen. Der Gemeinsame CETA-Ausschuss setzt sich nach Artikel 26.1. Abs. 1 aus Vertretern der Europäischen Union und Vertretern Kanadas zusammen. In Abs. 3 wird klargestellt, dass dieser gemeinsame CETA-Ausschuss

für alle Fragen zuständig (ist), welche die Handels- und Investitionstätigkeit zwischen den Vertragsparteien und die Umsetzung und Anwendung dieses Abkommens betreffen. Die Vertragsparteien können den Gemischten CETA-Ausschuss mit allen Fragen der Durchführung und Auslegung dieses Abkommens und allen sonstigen Fragen befassen, welche die Handels- und Investitionstätigkeit zwischen den Vertragsparteien betreffen“.

Aber wie wird nun festgelegt, wer die jeweiligen Vertreter*innen im gemeinsamen CETA-Ausschuss sind? Die Frage ist deshalb relevant, weil ja der Souverän die Bevölkerung ist. Diese wählt Politiker*innen, die zum CETA „ja“ oder „nein“ sagen müssen. Wenn danach aber sogar Veränderungen an CETA ohne gewählte Abgeordnete geht und diese möglicherweise nicht mal Einfluss auf die Zusammensetzung des Gemeinsamen CETA-Ausschusses haben, dann wird es mehr als schwierig. Mindestens demokratietheoretisch.

Das sind für mich ausreichend Gründe, um zu CETA „nein“ zu sagen.

 

Das EuGH-Urteil zur Störerhaftung (im Internet)

Zum Urteil des EuGH in Sachen Störerhaftung im Internet habe ich mich hier schon geäußert. Mir scheint aber, dass es nötig ist noch ein wenig mehr dazu aufzuschreiben.

Das Urteil bezieht sich auf ein sog. Vorabersuchen eines deutschen Gerichts in bezug auf die innerstaatliche -in diesem Fall deutsche- Rechtsprechung zur mittelbaren Haftung der Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft. Der § 97 des UrhG wird nämlich von deutschen Gerichten dahin ausgelegt, dass im Fall eines Verstoßes gegen dieses Gesetz

haftet, wer – ohne selbst Täter oder Teilnehmer zu sein – willentlich an der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat (Störer).

Die Störerhaftung ist ein seit langem bekanntes zivil- und verwaltungsrechtliches Institut. Wichtig zunächst: Es geht nicht um Strafrecht. Also all jene, die mit dem Argument Kinderpornografie kommen, liegen hier falsch. Darum geht es gerade nicht. Mittels löschen statt sperren wird gegen Kinderpornografie vorgegangen, nämlich dort, wo die entsprechenden Dateien abrufbar sind. Die Störerhaftung im Zivil- und Verwaltungsrecht meint die mittelbare Verantwortlichkeit. Vereinfacht gesagt geht es bei der Störerhaftung darum, dass auch der/die nicht selbst Handelnde in Regress genommen werden kann, wenn er/sie einen Beitrag zur Ermöglichung der Handlung geleistet hat.

Doch nun zurück zur Störerhaftung im Internet. Denn nur über die hatte der EuGH zu entscheiden. Und hier geht es konkret, auch diese Unterscheidung muss sein, um sog. Zugangsanbieter. Dabei handelt es sich um Anbieter, die nicht mehr und nicht weniger machen, als den Zugang zum Internet zu ermöglichen. In der berühmten „Sommer unseres Lebens“-Entscheidung des BGH war dieser der Auffassung, dass eine Privatperson, die einen WLAN-Anschluss mit Internetzugang betreibt, als Störer anzusehen ist, wenn sie ihr Netz nicht durch ein Passwort gesichert hat und es dadurch einem Dritten ermöglicht, ein Urheberrecht oder verwandtes Schutzrecht zu verletzen. In dem vom EuGH zu entscheidenden Fall ging es um einen Gewerbetreibenden, der im Bereich seines Geschäftes Dritten unentgeltlich und anonym den Zugang zum Internet ermöglichte. Über dieses WLAN wurde eine Urheberrechtsverletzung begangen, nicht vom Gewerbetreibenden sondern von einer dritten Person. Der Gewerbetreibende machte nunmehr geltend, seine Haftung als Störer verstoße gegen die E-Commerce-Richtlinie (Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr). Vor diesem Hintergrund hat das zuständige deutsche Gericht das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH ein paar Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt.

Zunächst entschied der EuGH in Rdn. 39 und 41, dass als „Dienste der Informationsgesellschaft“ im Sinne des Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie nur solche Dienste anzusehen sind, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden. Allerdings heißt dies wiederum nicht, dass

eine Leistung wirtschaftlicher Art, die unentgeltlich erbracht wird, niemals einen >Dienst der Informationsgesellschaft> im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 darstellen kann. Denn die Vergütung für einen Dienst, den ein Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbringt, wird nicht notwendig von denjenigen bezahlt, denen der Dienst zugutekommt.“

In Rdn. 43 wird deutlich formuliert, dass es sich um einen Dienst der Informationsgesellschaft auch dann handelt, wenn

„diese Leistung von dem Anbieter zu Werbezwecken für von ihm verkaufte Güter oder angebotene Dienstleistungen erbracht wird.“

Im Hinblick auf die Frage 6 führt der EuGH aus (Rdn. 58 ff.), dass der Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie in Bezug auf Hosting (Speicherung von Daten) eine Haftungsausnahme der Anbieter von Hosting nur dann vorsieht, wenn diese, sobald sie von einer rechtswidrigen Information Kenntnis erlangen, unverzüglich tätig werden, um diese Information zu entfernen oder den Zugang zu ihr zu sperren. Der Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie hingegen mache eine Haftungsausnahme gerade nicht von einer solchen Voraussetzung abhängig.  Im Übrigen befinden sich, wie der Generalanwalt in Nr. 100 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ein Anbieter, der Informationen auf einer Website speichert, und ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 normierte Voraussetzung nicht in gleicher Lage. Das ist auch logisch, wie der EuGH selbst klar in Rdn. 60/61 darlegt:

„Im Übrigen befinden sich, wie der Generalanwalt in Nr. 100 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, ein Anbieter, der Informationen auf einer Website speichert, und ein Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 normierte Voraussetzung nicht in gleicher Lage. Dem 42. Erwägungsgrund der Richtlinie lässt sich nämlich entnehmen, dass die in der Richtlinie normierten Haftungsausnahmen mit Rücksicht darauf geschaffen wurden, dass die Tätigkeiten der verschiedenen genannten Arten von Anbietern, insbesondere der Vermittler des Zugangs zu einem Kommunikationsnetz und der Anbieter von Hosting, alle rein technischer, automatischer und passiver Art sind und dass diese Anbieter daher weder Kenntnis noch Kontrolle über die weitergeleitete oder gespeicherte Information besitzen.“

Auf die Frage, ob der Art. 12 der Richtlinie so auszulegen ist, dass dieser nicht dadurch verletzt wird, dass derjenige, der durch eine Verletzung seiner Rechte an einem Werk geschädigt worden ist, gegen einen Anbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt und dessen Dienste zur Begehung dieser Rechtsverletzung genutzt worden sind, Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatz sowie Zahlung der Abmahnkosten und der Gerichtskosten geltend macht, hat der EuGH in den Rdn. 73 ff. ausgeführt, dass die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen,

„dass Diensteanbieter, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, für die ihnen von denjenigen, die diesen Dienst in Anspruch nehmen, übermittelten Informationen nicht verantwortlich sind, wenn die drei in dieser Bestimmung genannten Voraussetzungen erfüllt sind, dass die Diensteanbieter die Übermittlung nicht veranlasst haben, den Adressaten der übermittelten Informationen nicht auswählen und die übermittelten Informationen nicht auswählen oder verändern. Folglich besteht, wenn diese drei Voraussetzungen erfüllt sind, keine Haftung eines Diensteanbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, und ist es daher jedenfalls ausgeschlossen, dass ein Urheberrechtsinhaber von diesem Anbieter Schadensersatz verlangen könnte, weil Dritte dieses Kommunikationsnetz zur Verletzung seiner Rechte benutzt haben.“

Logischerweise gibt es dann aber auch keine Erstattung von Abmahn- und Gerichtskosten.

Soweit so gut. Doch dann wird es unlogisch. Wenn der Zugangsanbieter weder die Übermittlung veranlasst hat, noch den Adressaten ausgewählt hat und auch die übermittelten Informationen weder auswählen noch verändern kann ist nicht ganz einsichtig, warum der EuGH in Rdn. 76 ff. meint:

Jedoch wird in Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 klargestellt, dass dieser Artikel die Möglichkeit unberührt lässt, dass ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde vom Diensteanbieter verlangt, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern. Daher läuft es, wenn ein Dritter eine Rechtsverletzung mittels eines Internetanschlusses begangen hat, der ihm von einem Diensteanbieter, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, zur Verfügung gestellt worden ist, Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 nicht zuwider, dass der dadurch Geschädigte bei einer nationalen Behörde oder einem nationalen Gericht beantragt, es diesem Anbieter zu untersagen, die Fortsetzung dieser Rechtsverletzung zu ermöglichen.  Folglich ist davon auszugehen, dass es Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 für sich genommen auch nicht ausschließt, dass der Geschädigte die Erstattung der Abmahnkosten und Gerichtskosten verlangen kann, die für einen Antrag wie die in den vorstehenden Randnummern genannten aufgewendet worden sind.“

Der EuGH sagt hier nichts anderes, als dass der/die Geschädigte zu einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde gehen kann und diese dann vom Zugangsanbieter verlangen können, die Urheberrechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern und der/die Geschädigte die diesbezüglichen Kosten vom Zugangsanbieter ersetzt bekommen kann. Das ist der sog. Unterlassungsanspruch, der nunmehr vom EuGH legitimiert, wenn auch nicht zwingend vorgeschrieben wird.

Unter der Prämisse, dass einem Zugangsanbieter aufgegeben werden kann, Maßnahmen zu ergreifen um Rechtsverletzungen Dritter abzustellen oder zu verhindern, teilt der EuGH dann zunächst mit, dass eine Überprüfung sämtlicher übermittelter Informationen von vornherein auscheidet (Rdn. 87), da sie Ar. 15 Abs. 1 der Richtlinie zuwiderläuft, wonach Anbietern, die Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermitteln, keine allgemeine Verpflichtung zur Überwachung der von ihnen übermittelten Informationen auferlegt werden darf. Auch eine vollständige Abschaltung des Internetanschlusses verneint der EuGH (Rdn. 88). Er sieht aber die Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort als  geeignet an (Rdn. 90),

„sowohl das Recht des Anbieters, der Zugang zu einem Kommunikationsnetz vermittelt, als auch das Recht der Empfänger dieses Dienstes auf Informationsfreiheit einzuschränken. „

Als problematisch erweist sich insbesondere die Formulierung in Rdn. 90, die in Bezug auf den Schutz sog. geistigen Eigentums lautet:

Unter diesen Umständen ist eine Maßnahme, die in der Sicherung des Internetanschlusses durch ein Passwort besteht, als erforderlich anzusehen, um einen wirksamen Schutz des Grundrechts auf Schutz des geistigen Eigentums zu gewährleisten.“

Hier beginnt nämlich jetzt die Interpretion. Gilt eher die Regel: „Ist nicht zwingend zu machen, kann aber gemacht werden“ (Rdn. 76 ff.) oder gilt, dass ein Passwort erforderlich ist (Rdn. 90). Im ersteren Fall -den ich natürlich präferiere- gäbe es parlamentarischen Spielraum, im zweiteren Fall würde der deutsche Sonderweg der Störerhaftung auf die EU-Ebene gezogen. Für meine Interpretation des „ist nicht zwingend zu machen, kann aber gemacht werden“ spricht auch der Entscheidungssatz 6 im Urteil des EuGH. Da heißt es, dass Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie so auszulegen sei, dass er „grundsätzlich“ nicht dem Erlass einer Anordnung entgegensteht, mit der einem Dritten aufgegeben wird, Dritte an Urheberrechtverletzungen zu hindern. Grundsätzlich nicht entgegen stehen ist eben doch was anderes als „erforderlich“ sein. Auch für die europäische Idee wäre meine Interpretion im Übrigen die günstigere Alternative. Als ich im vergangenen Jahr mit dem Ausschuss Digitale Agende in Finnland und Estland war, habe ich erfahren, welches Unverständnis der deutschen Störerhaftung dort entgegengebracht wurde.

Schließlich erklärt der EuGH noch (Rdn. 101), dass bei der Passwortvergabe die Nutzer*innen ihre Identität offenbaren müssen und damit nicht anonym handeln können. Wie diese Identitätsoffenbarung genau stattfinden soll und für wie lange der Zugangsanbieter den Identitätsnachweis aufheben muss – all das bleibt unklar. 

Was bleibt am Ende: Das Urteil des EuGH bezieht sich auf gewerbliche Zugangsanbieter. Eine Entscheidung im Hinblick auf die private Öffnung des eigenen WLAN für Dritte (zum Beispiel Nachbarn) ist nicht Gegenstand der Entscheidung des EuGH gewesen. Zumindest für gewerbliche Zugangsanbieter ist aber klar, dass soweit sie die Übermittlung von Informationen nicht veranlasst haben, den Adressaten der Informationen nicht auswählen und die zu übermittelnden Informationen weder auswählen noch verändern, Schadensersatzansprüche gegen sie nicht geltend gemacht werden dürfen, wenn Urheberrechtsverletzungen durch Dritte begangen wurden. Das gilt allerdings nicht für den Unterlassungsanspruch. Dieser ist zwar nach der Richtlinie nicht vorgeschrieben, aber eben auch nicht verboten und damit erlaubt. Die dabei entstehenden Kosten können in Rechnung gestellt werden.  Um Rechtssicherheit zu schaffen und da die Richtlinie Unterlassungsansprüche zumindest in meiner Auslegung des EuGH-Urteils nicht zwingend vorschreibt, ist jetzt der Gesetzgeber gefragt. Entweder der deutsche Gesetzgeber schafft die Störerhaftung selbst komplett ab oder im Rahmen der EU-Urheberrchtsreform wird dies klargestellt.

Die Sache mit den Ausschüttungen und der VG Wort

Am Anfang stand -wieder einmal- ein Gerichtsurteil. In seinem Urteil vom 21. April 2016 hat der Bundesgerichtshof (BGH) entschieden, dass eine

Verwertungsgesellschaft (…) die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit nach dem wesentlichen Grundgedanken des § 7 Satz 1 UrhWG ausschließlich an die Berechtigten zu verteilen (hat), und zwar in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen. Damit ist es unvereinbar, wenn Verlegern nach der Satzung der Verwertungsgesellschaft Wort ein ihrer verlegerischen Leistung entsprechender Anteil am Ertrag zusteht und Verlage nach dem Verteilungsplan dieser Verwertungsgesellschaft einen pauschalen Anteil der Verteilungssumme unabhängig davon erhalten, ob und inwieweit die Einnahmen der Verwertungsgesellschaft auf der Wahrnehmung der ihr von Verlegern eingeräumten Rechte oder übertragenen Ansprüche beruhen. (…) Entgegen der Ansicht der Revision dürfen Verleger nicht allein deshalb an den Einnahmen der Beklagten beteiligt werden, weil ihre verlegerische Leistung eine Voraussetzung für vergütungspflichtige Nutzungen der verlegten Werke schafft. Es ist allein Sache des Gesetzgebers zu entscheiden, ob und inwieweit die verlegerische Leistung urheberrechtlichen Schutz genießt und ihre Nutzung gesetzliche Vergütungsansprüche begründet. 

Eine Verwertungsgesellschaft ist prinzipiell eine gute Sache. Sie nimmt treuhänderisch vor allem die Urheberrechte und verwandte Schutzrechte für Urheber*innen und Inhaber*innen verwandter Schutzrechte wahr. Die Aufsichtsbehörde ist das Deutsche Marken- und Patentamt. Ein Problem -auf das ich hier nicht weiter eingehen will und deshalb nur auf den Antrag aus der 17. Wahlperiode und die Rede meines Kollegen Harald Petzold aus der 18. Wahlperiode verweise- ist die häufig mangelnde demokratische Binnenstruktur von Verwertungsgesellschaften. Durch die Verwertungsgesellschaften wird der/die Urheber*in davon befreit, sich selbst zum Beispiel um die Vergütungsansprüche zu kümmern.

In der VG Wort, um die es im zitierten Urteil geht, sind Urheber*innen und Verleger*innen vereint, d.h. VG Wort nimmt die urheberrechtlichen Befugnisse von Wortautoren*innen und deren Verleger*innen wahr. Die VG Wort nimmt treuhänderisch die Vergütungsansprüche (also die Frage des Geldes) für das Vervielfältigen eines Werkes zum privaten Gebrauch (Gerätevergütung, § 53 Abs. 5 UrhG aF, jetzt § 54 Abs. 1 UrhG) und das Verleihen eines Werkes durch eine der Öffentlichkeit zugängliche Einrichtung (Bibliothekstantieme, § 27 Abs. 2 UrhG) wahr. Die Verteilung des Geldes findet seine Grundlage in den Satzungen und Verteilungsplänen der Verwertungsgesellschaften. In dem vom BGH zu entscheidenden Fall hatte sich ein Urheber dagegen gewendet, dass die VG Wort nach dem Verteilungsplan an den Einnahmen aus Werken des Urhebers beteiligt wird. Nach dem Verteilungsplan und der Satzung war von den Vergütungsansprüchen des/der Urheber*innen ein pauschaler Betrag abzuziehen, der sog. Verlegeranteil. Im Verteilungsplan 2011 war im Grundsatz jeweils eine hälftige Verteilung an Urheber*in und Verlag vorgesehen. Das sah der BGH anders. Unter Berufung auf § 7 UrhWG hat der BGH entschieden, dass dieser

auf dem wesentlichen Grundgedanken (beruht), dass die Verwertungsgesellschaft als Treuhänderin der Berechtigten die Einnahmen aus ihrer Tätigkeit ausschließlich an die Berechtigten zu verteilen hat, und zwar in dem Verhältnis, in dem diese Einnahmen auf einer Verwertung der Rechte und Geltendmachung von Ansprüchen der jeweiligen Berechtigten beruhen (..). Mit diesem Grundgedanken ist es unvereinbar, Nichtberechtigte an diesen Einnahmen zu beteiligen. (…) Eine Beteiligung von Verlegern an den Einnahmen der Beklagten ist nicht allein deshalb zulässig, weil diese mit ihr Wahrnehmungsverträge geschlossen oder ihr Werke gemeldet haben. Eine Beteiligung von Verlegern setzt vielmehr voraus, dass die Einnahmen der Beklagten auf der Wahrnehmung originärer oder von den Wortautoren abgeleiteter Rechte oder Ansprüche dieser Verleger beruhen.

Soweit so gut. Die VG Wort hätte nun einfach dieses Urteil nehmen und den Autoren*innen die zu Unrecht an die Verlage ausgeschütteten Gelder (es soll sich um 100 Mio. EUR handeln) zuweisen können. Ob der Gesetzgeber -für die Zukunft- eine andere Regelung treffen wird, dürfte darauf eigentlich keinen Einfluss haben. Dies um so mehr, als es im Urteil des BGH (Rdn. 39) heißt:

Den Verlegern stehen nach dem Urheberrechtsgesetz keine eigenen Rechte oder Ansprüche zu, die von der Beklagten wahrgenommen werden könnten. Verleger sind – von den hier nicht in Rede stehenden Presseverlegern abgesehen – nicht Inhaber eines Leistungsschutzrechts (…). Die gesetzlichen Vergütungsansprüche für die Nutzung verlegter Werke stehen kraft Gesetzes originär den Urhebern zu (…).“ 

Natürlich muss die VG Wort den Teil der Vergütung, der an die Verlage ausgeschüttet wurde, erst mal von diesen zurückholen. Die Ausschüttungen der VG Wort sind für viele freie Autoren*innen eine wichtige Einnahmequelle. Denn mitunter wird bei der Berechnung des Honorars für freie Autoren*innen auch einkalkuliert, dass diese auch noch Zahlungen der VG Wort erhalten. Doch genau zu dieser Ausschüttung oder gar Rückforderung der zu Unrecht an die Verlage gezahlten Gelder ist es bislang nicht gekommen. Das Portal irights.info hat die Debatte und die mediale Widerspiegelung der Mitgliederversammlung der VG Wort hier zusammengefasst. Zentral ist hier die Tischvorlage, welche in § 5 eine Aufrechnungsmöglichkeit der Verlage vorsieht. Nach dieser Aufrechnungsmöglichkeit können die Verlage, soweit ihnen von Urheber*innen Ansprüche abgetreten wurden, diese mit der Rückzahlungsansprüchen aufrechnen. Mit anderen Worten: Die freien Autoren*innen verzichten zu Gunsten der Verlage auf ihre Einnahmen, obwohl diese nach dem Gesetz keinen Anspruch auf eine Vergütung haben.

Aus meiner ganz persönlichen Sicht ist es dringend geboten, den freien Autoren*innen und damit den Urheber*innen recht schnell zu ihrem im Urteil des BGH festgestellten Recht zu verhelfen. Die Debatten um die angeblich freiwillige Abtretung von Vergütungsansprüchen an die Verlage geht zu Lasten der freien Autoren*innen. Und bei der Gelegenheit sollte vielleicht auch noch mal über die -freiwillige- Binnendemokratisierung der Verwertungsgesellschaften nachgedacht werden. Freiwillige Binnendemokratisierung deshalb, weil bei der Umsetzung der Verwertungsrichtlinie der EU eine gesetzgeberische Vorgabe zur Binnendemokratisierung im Bundestag nicht mehrheitsfähig war.

(Zur Transparenz: Ich selbst bin nicht Mitglied der VG Wort und partizipiere entsprechend auch nicht an Ausschüttungen der VG Wort.)

Patentrecht von links – ein Diskussionsaufschlag

Der Beitrag soll eine Debatte eröffnen. Für Kritik, Hinweise, Lob und Verrisse bin ich dankbar. Wichtig ist, dass es in der LINKEN zu einer Debatte kommt.

 Was ist ein Patent und wozu berechtigt es?

Ein Patent ist ein Recht, anderen über einen begrenzten Zeitraum, derzeit 20 Jahre, etwas zu verbieten, was man selber als erstes getan oder angedacht hat. Ein Patent verleiht dem/der Patentinhaber*in also ein Ausschließlichkeitsrecht.  Allerdings muss der/die Anmelder*in eines Patents seine/ihre Idee offenlegen. Insofern steht das Wissen tatsächlich der Allgemeinheit zur Verfügung – oder jenen die sich durch Patentanmeldungen durchlesen. Das Wissen kann aber nicht von jedem/jeder wegen des Ausschließlichkeitsrechts genutzt werden.

Die Anmeldung eines Patentes ist mit enormen Kosten verbunden. Neben den Gebühren im Rahmen des Anmeldeprozesses und dem Honorar für eine*n Patentanwalt/Patentanwältin fallen auch noch Gebühren zur Verlängerung des Patentschutzes an.  Bei einer nationalen Patentanmeldung in Deutschland soll der/die Anmelder*in von einem Betrag von mindestens 5.000 EUR ausgehen.[1] Die Kosten für eine Anmeldung beim Europäischen Patentamt beliefen sich im Jahr 2005 auf 32.000 EUR.[2]

Die Anmeldung von Patenten nimmt zu. Für die Anmeldung eines Patents muss nachgewiesen werden, dass es sich um eine Neuheit handelt, die auf erfinderischer Tätigkeit basiert und gewerblich anwendbar ist. Neu ist etwas, wenn es nicht zum Stand der Technik gehört. Auf erfinderische Tätigkeit basierend ist eine Erfindung dann, wenn sie sich aus Sicht eines/einer Fachmanns/Fachfrau nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Gewerblich anwendbar soll eine Erfindung sein, wenn ihr Gegenstand auf irgendeinem gewerblichen Gebiet (auch in der Landwirtschaft) hergestellt oder benutzt werden kann.

Bereits im Jahr 2007 hat der Wissenschaftliche Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie im Rahmen eines Gutachtens gefordert:

Patente dürfen nicht zur Massenware werden – ihre Erteilung muss an strenge Kriterien gebunden bleiben, damit eine innovationsfördernde Wirkung überhaupt auftreten kann“.[3]

Es wurde gefordert:

Patente sollten deshalb normalerweise nicht `breit` vergeben werden.[4]

Und schließlich heißt es:

Weil das Patent niemals eine perfekte Lösung darstellt, sollte der Gesetzgeber alternative Lösungen erproben und erleichtern. Insbesondere sollte der institutionelle Rahmen für open source-Lösungen verbessert werden“.[5]

Tatsächlich wird der Großteil der Patentanmeldungen von Großunternehmen vorgenommen, eine Patentanmeldung durch sog. Einzelerfinder*innen ist die Ausnahme. Es ist also nicht ganz von der Hand zu weisen, dass das derzeitige Patentrecht vor allem großen Playern nutzt. Doch nicht nur das. Das Patent ist ungewöhnlich in einer Marktwirtschaft. Wer ein Patent anmeldet, hat ein zeitlich begrenztes Monopol. Dieses wiederum schränkt den freien Handel und den freien Wettbewerb ein.

Arbeitnehmererfindungen

Im Hinblick auf Erfindungen von Arbeitnehmer*innen im privaten und öffentlichen Dienst, Beamten und Soldaten gelten besondere Regelungen, die im Gesetz über Arbeitnehmererfindungen[6] festgehalten sind.

Arbeitnehmer*innen sind verpflichtet, soweit sie eine Diensterfindung gemacht haben, diese dem Arbeitgeber zu melden. Der/Die Arbeitgeber*in kann danach entscheiden, ob er/sie die Erfindung in Anspruch nimmt, d.h. alle sich aus der Erfindung ergebenden vermögenswerten Rechte auf sich überleitet. Er/Sie kann die Erfindung aber auch frei geben. Die Inanspruchnahme gilt als fingiert, wenn der/die Arbeitgeber*in nicht binnen vier Monaten nach Zugang der Meldung der Arbeitnehmererfindung diese frei gibt.

Der/Die Arbeitnehmer*in hat im Falle der Inanspruchnahme der Diensterfindung durch den/die Arbeitgeber*in einen Anspruch auf angemessene Vergütung (§ 9 ArbNerfG). Für die Bemessung der Vergütung sind insbesondere die wirtschaftliche Verwertbarkeit der Diensterfindung, die Aufgaben und die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb sowie der Anteil des Betriebes an dem Zustandekommen der Diensterfindung maßgebend.

Der sog. Erfindungsvergütungsanspruch soll kein Arbeitsentgelt sein, sondern ein Anspruch eigener/besonderer Art. Der Anspruch ist übertrag- und vererbbar. Weder soll er Gegenstand eines Sozialplans sein können, noch auf das Arbeitslosengeld anrechenbar sein, ist aber unbeschränkt im Rahmen der Sozialversicherungen beitragspflichtig.  Die Laufzeit des Anspruchs beträgt bei patentfähigen Erfindungen 20 Jahre, richtet sich also nach der Laufzeit des jeweiligen Schutzrechts. Hinsichtlich der Höhe des Anspruchs gibt es eine Richtlinie des Arbeitsministeriums[7], die aber keine verbindliche Regelung darstellt und lediglich Anhaltspunkt ist. Die Höhe kann auf drei verschiedene Arten ermittelt werden: Lizenzanalogie, erfassbarer betrieblicher Nutzen, Schätzung.

Juristisch umstritten ist der sog. Nullfall und hier der sog. Anrechungs- oder Abgeltungsfall. Das meint den Wegfall der Erfindervergütung wegen einer anderweitigen Dienstvergütung. Darunter soll auch fallen, wenn die Entwicklungsarbeit auf dem Gebiet der Erfindung zu den vertraglichen Pflichten des/der Arbeitnehmer*in gehört.

Der/Der Arbeitgeber*in hat das Recht über § 17 ArbNerfG das Patent für eine Diensterfindung nicht anzumelden, wenn „berechtigte Belange des Betriebes es erfordern“  und er /sie die Schutzfähigkeit der Diensterfindung gegenüber dem/der Arbeitnehmer*in anerkannt hat. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH soll unter dem gemeinten Betriebs- und Geschäftsgeheimnis

„jede im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsache verstanden (werden), die nicht offenkundig, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt ist und nach dem Willen des Betriebsinhabers aufgrund eines berechtigten wirtschaftlichen Interesses geheim gehalten werden soll“.[8]

Über § 42 ArbNErfG gibt es Sondervorschriften für Erfindungen an Hochschulen.  Beschäftigte an Hochschulen sind als Erfinder*innen berechtigt, seine/ihre Diensterfindung im Rahmen der Lehr- und Forschungstätigkeit zu offenbaren, soweit er/sie dies dem Dienstherren rechtzeitig anzeigt. Dem/Der Erfinder*in bleibt im Fall der Inanspruchnahme der Diensterfindung ein nichtausschliessliches Recht zur Benutzung im Rahmen der Lehr- und Forschungstätigkeit. Wenn der Dienstherr die Erfindung verwertet, beträgt die Höhe der Vergütung 30% der erzielten Einnahmen. Mit dieser Neuregelung im Jahr 2002 wurde das sog. Hochschullehrerprivileg abgeschafft. Bis dahin waren Erfindungen von Professoren, Dozenten und wissenschaftlichen Assistenten freie Erfindungen. Diesem Personenkreis stand das alleinige und ausschließliche Verfügungsbefugnis über im Rahmen ihrer dienstlichen Tätigkeit gemachten Erfindungen zu. Praktische Probleme dürften sich vor allem bei sog. Kooperationen mit der Wirtschaft ergeben.

Standardessentielle Patente (SEP) – Wichtig im Zeitalter der Digitalisierung

Im Zeitalter der Digitalisierung stellt sich darüberhinaus noch das Problem der Standardisierung. Die Standardsetzung soll vor allem der Interoperabilität dienen, insofern ist sie für Unternehmen und Verbraucher*innen relevant.

Ohne Standards müssten Anbieter ihre Dienstleistungen und Produkte zu einer Vielzahl von vor- oder nachgelagerten Technologien interoperabel gestalten, was hohe Kosten verursachen würde. Standards reduzieren aber auch die Kosten für Nutzer – in vielen Fällen Verbraucher –, wenn sie nicht zum parallelen Einsatz verschiedener Geräte bzw. Technologien gezwungen sind. So erlaubt der (…) LTE-Standard den Einsatz von mobilen Endgeräten (z.B. Mobiltelefonen und Tablets) unterschiedlicher Hersteller in den Netzen unterschiedlicher Netzanbieter; der Nutzer hat somit mehrfache Kombinationsmöglichkeiten. Mit anderen Worten senkt die Etablierung oder Setzung eines Standards dadurch Kosten, dass der Nutzer nicht auf unterschiedliche Geräte für unterschiedliche Netze zurückgreifen muss.“[9]

Das zentrale Problem entsteht, wenn standardrelevante oder standardessentielle Technologien durch Ausschließlichkeitsrechte einzelnen Akteuren zugewiesen und damit monopolisiert werden. Werden hier Patente vergeben, wird von standardessentiellen Patenten (SEP) gesprochen.

Im Zusammenhang mit dem Patenrecht geht es um von Standardisierungsorganisationen (SSO) durchgeführte Verfahren. In der Regel fordern diese ihre Mitglieder auf, Schutzrechte anzumelden, die aus ihrer Sicht standardessentiell sein könnten. Die Patentinhaber werden regelmäßig zur Abgabe sog. FRAND-Erklärungen aufgefordert. Darunter ist die Bereitschaftserklärung zur Vergabe von Lizenzen zu angemessenen Bedingungen an jeden Interessenten zu verstehen. Es ist aber nicht möglich, Rechteinhaber*innen zur Aufnahme des Patents in den Standard zu zwingen.

Der BGH[10] hat das Spannungsverhältnis derart aufgelöst, dass sich der Patentnutzer an den Patentinhaber wenden und ein unbedingtes Lizenzangebot abgeben muss. Kommt es in angemessener Zeit zu keiner Einigung über die Vertragsbedingungen, kann der/die Lizenzsuchende die patentierte Lehre gleichwohl nutzen, wenn er/sie kumulativ im Wesentlichen weitere Voraussetzungen erfüllt. Es muss Rechnung darüber abgelegt werden, in welchem Umfang  die Lehre genutzt wird und es muss eine (vorläufiger) Lizenzbetrag gezahlt werden. Dieser muss so bemessen sein, dass der/die Patentinhaber*in  ihn nicht ablehnen kann, ohne sich wettbewerbswidrig zu verhalten.

Der EuGH[11] hatte Ende Dezember 2015 im Hinblick auf SEP über die Frage zu entscheiden, ob der Inhaber eines SEP, der gegenüber einer Standardisierungsorganisation seine Bereitschaft erklärt hat, jedem Dritten eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen zu erteilen, seine marktbeherrschende Stellung missbraucht, wenn er gegenüber einem/einer Patentverletzer*in einen Unterlassungsanspruch gerichtlich geltend macht, obwohl der/die Patentverletzer*in seine Bereitschaft zu Verhandlungen über eine solche Lizenz erklärt hat oder ein Missbrauch der markbeherrschenden Stellung erst dann vorliegt, wenn der/die Patentverletzer*in dem Inhaber des SEP ein annahmefähiges unbedingtes Angebot auf Abschluss eines Lizenzvertrags unterbreitet hat, das der/die Patentinhaber*in nicht ablehnen darf, ohne den/die Patentverletzer*in unbillig zu behindern oder gegen das Diskriminierungsverbot zu verstoßen, und der/die Patentverletzer*in  im Vorgriff auf die zu erteilende Lizenz für bereits begangene Benutzungshandlungen die ihn treffenden Vertragspflichten erfüllt? Der EuGH sieht keinen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung, wenn der/die Inhaber*in eines SEP, der/die sich gegenüber einer Standardisierungsorganisation unwiderruflich verpflichtet hat, jedem Dritten eine Lizenz zu FRAND-Bedingungen zu erteilen, eine Patentverletzungsklage auf Unterlassung der Beeinträchtigung seines Patents oder auf Rückruf der Produkte, für deren Herstellung dieses Patent benutzt wurde, erhebt,  soweit

  • er/sie vor Erhebung der Klage zum einen den/die angebliche*n Verletzer*in auf die Patentverletzung, die ihm/ihr vorgeworfen wird, hingewiesen hat und dabei das fragliche SEP bezeichnet und angegeben hat, auf welche Weise es verletzt worden sein soll,
  • und zum anderen, nachdem der/die angebliche Patentverletzer*in seinen Willen zum Ausdruck gebracht hat, einen Lizenzvertrag zu FRAND-Bedingungen zu schließen, dem/der Patentverletzer*in ein konkretes schriftliches Lizenzangebot zu diesen Bedingungen unterbreitet und insbesondere die Lizenzgebühr sowie die Art und Weise ihrer Berechnung angegeben hat und
  • diese*r Patentverletzer*in, während er/sie das betreffende Patent weiter benutzt, auf dieses Angebot nicht mit Sorgfalt, gemäß den in dem betreffenden Bereich anerkannten geschäftlichen Gepflogenheiten und nach Treu und Glauben, reagiert, was auf der Grundlage objektiver Gesichtspunkte zu bestimmen ist und u.a. impliziert, dass keine Verzögerungstaktik verfolgt wird.

In den USA hingegen soll die Durchsetzung eines Patents entgegen einer FRAND-Erklärung oder der Versuch der Umgehung einer solchen Erklärung wettbewerbswidrig sein.

Hilty und Slowinski[12] schlagen eine gesetzliche Regelung vor. Zum einen halten sie eine gesetzliche Fiktion für denkbar, nach der jede FRAND-Erklärung als Vertrag zu Gunsten potentieller Lizenzsuchender anzusehen ist. Es könnte aber auch die Standardisierungsorganisationen in die Pflicht genommen werden, Standards nur im Gegenzug zu einer FRAND-Erklärung des betroffenen Patentinhabers zu setzen.

Was könnte linke Patentrechtspolitik sein?

Das Patent ist  -trotz der Offenlegung der hinter dem Patent stehenden  Idee- am Ende auch eine Privatisierung von Wissen. Diese Privatisierung besteht darin, dass das Wissen nur begrenzt genutzt werden kann, weil eine Nachahmung durch das Ausschließlichkeitsrecht zeitlich befristet ausgeschlossen wird oder nur gegen Lizenzierung (und Bezahlung) möglich ist.

Für linke und emanzipatorische Politik stellt sich deshalb die Frage, ob in einer digitalisierten Welt Patente noch Sinn machen. Ökonomen wie Michele Boldrin bezweifeln das. Intellektuelle Monopole behinderten die Innovation und damit Wachstum, Wohlstand und Freiheit, argumentieren sie.

Beim Patentschutz geht es –in der Theorie- in erster Linie um die Anerkennung schöpferischer Leistung durch Belohnung. Über das zeitlich beschränkte Ausschließlichkeitsrecht soll ein Anreiz für technische Entwicklungen und deren Veröffentlichung gegeben und somit der technische Fortschritt gefördert werden. Durch die Erteilung eines Patents soll dem/der Erfinder*in die gleiche Anerkennung und der gleiche Schutz zustehen, wie beim Sacheigentum.  Mithin geht es um Eigentum und das Patentrecht ist am Ende vor allem ein Instrument des Wirtschaftsrechts, bei dem es um größtmögliche finanzielle Verwertung einer Erfindung geht.

Über den § 9 PatG wird geklärt, welche Wirkung das Patent hat. Danach ist allein der Pateninhaber befugt, die patentierte Erfindung im Rahmen des geltenden Rechtes zu benutzen. Das Ausschließlichkeitsrecht genießt den Schutz von Artikel 14 GG, das Benutzungsrecht ist vererbbar. Allerdings gibt es mit § 11 PatG eine Erlaubnisnorm. Mit dieser werden Handlungen in Bezug auf das Patent erlaubt, weil sich seine Wirkungen nicht auf die dort genannten Handlungen erstrecken. Hintergrund dieser Regelung ist, dass Patente auf Erfindungen erteilt werden, die gewerblich anwendbar sind. Um Innovation zu ermöglichen sollen sich die Wirkungen des Patents auch nicht auf Handlungen zu Versuchszwecken erstrecken. Dies soll nicht nur der Forschungs- und Lehrfreiheit dienen, sondern auch der Sozialpflichtigkeit des Eigentums genügen.

Eine Forderung nach Abschaffung des Patentrechtes hätte zur Folge, dass die existierende Offenlegungspflicht der Idee entfällt. Das wiederum würde zu einer originären Privatisierung von Wissen führen.

Es wäre also zu überlegen, wie die Offenlegung der Idee einer Erfindung gewährleistet und das Ausschließlichkeitsrecht ihrer Nutzung eingeschränkt oder abgeschafft (je nach Radikalisierungsgrad des/der einen Vorschlag unterbreitenden Person) werden kann.

  1. a) Ein erster Schritt wäre, zu fordern, dass das was überwiegend mit öffentlichen Mitteln erforscht und entwickelt wurde auch für die Öffentlichkeit nutzbar sein muss. Dies hat durchaus eine Analogie zum Urheberrecht und würde öffentliche Forschungseinrichtungen verpflichten sowohl die Idee hinter einer Erfindung offenzulegen als auch ihre Nutzung der Öffentlichkeit zu erlauben.

Im Hinblick auf Kooperationen zwischen öffentlichem und privatem Bereich sollte dieser Grundsatz auch gelten.

b) In einem zweiten Schritt könnte ein „Open Patent“ und/oder der Anmeldung eines Patentes zur Weiterverwendung im Rahmen von Copyleft[13] eingeführt werden. Dies wäre keine Abschaffung des Patents, aber eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses im Hinblick auf die Ausschließlichkeit der Nutzung.

Ziel dieses Vorschlages ist, zu verhindern, dass Dritte aus einer Idee Geld schlagen können, die von dem/der eigentlichen Erfinder*in der Allgemeinheit übergeben werden wollte.

Eine Verpflichtung zu Open Paten oder Weiterverwendung im Rahmen von Copyleft scheint mir allerdings kaum möglich, da insoweit das Patentrecht auch dem Eigentumsschutz des Art. 14 GG unterfällt.

c) Insbesondere im Pharmabereich wird auch die Idee des „Patent Buyouts“ debattiert. Die Idee dahinter ist, dass der Staat oder ein anderer Sponsor, zum Beispiel eine internationale Organisation, versucht, die Effizienzprobleme des Patentschutzes dadurch zu vermeiden, dass Patente mit besonders großen sozialen Erträgen aufgekauft und zur allgemeinen Verwendung freigegeben werden.

Soweit ich die Idee des „Patent Buyouts“ in ihrer Abstraktheit verstanden habe, könnte sie durch eine Ausweitung des bisherigen § 13 PatG erreicht werden. Nach § 13 Abs. 1 PatG tritt die Wirkung des Patents insoweit nicht ein,

„als die Bundesregierung anordnet, dass die Erfindung im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt benutz werden soll“.

Nach Abs. 3 hat der/die Patentinhaber*in in einem solchen Fall Anspruch auf angemessene Vergütung. Bundesregierung meint hier tatsächlich Bundesregierung, die Anordnung kann nicht von einem/einer einzelnen Bundesminister*in ausgesprochen werden. Öffentliche Wohlfahrt soll nicht identisch sein mit öffentlichem Interesse und Fälle erfassen, in denen die staatliche Fürsorge notwendig erscheint (Notstand, Seuchen, Schutz gegen Lebens- und Gesundheitsgefahren am Arbeitsplatz). Generell soll aber die Lizenzierung Vorrang haben und erst wenn der/die Patentinhaber*in dazu nicht bereit ist, soll von der Regelung in § 13 Abs. 1 PatG Gebrauch gemacht werden können. Wenn der Ausnahmefall des § 13 PatG zum Regelfall würde, wären Patent Buyouts in größerem Umfang möglich. Ihr Verhältnis zur Zwangslizenzierung nach § 24 PatG wäre dann aber noch nicht geklärt.

In diesem Zusammenhang müsste detaillierter geprüft werden, ob über eine Ausweitung des § 13 Abs. 1 PatG auch eine Förderung von Open Patent möglich wäre oder dazu die Regelung in § 23 PatG verändert werden muss. Durch § 23 PatG erklärt sich der/die Patentanmelder*in  bereit, jedermann die Benutzung der Erfindung gegen angemessene Vergütung zu gestatten. In diesem Fall ermäßigen sich die Jahresgebühren für das Patent um die Hälfte. Es wäre zumindest logisch, dass die Gebühren ganz entfallen, wenn jedermann und jederfrau die Benutzung der Erfindung ohne angemessene Vergütung gestattet wird. Insoweit könnte auch eine Beteiligung am Gewinn aus der Nutzung vereinbart werden.

Grundsätzlich machen Patent Buyouts aber nur Sinn, wenn gleichzeitig Patenttrollen/Patentspekulaten die Möglichkeit verwehrt wird, auf der Idee von Patent Buyouts basierend ein Geschäftsmodell zu entwickeln.

d) Im Hinblick auf Copyleft für Patente müsste versucht werden, die Regelung des § 15 PatG neu zu gestalten. Dies allerdings nur, soweit Patent Buyouts und Open Patent als Instrumente nicht ausreichend sind.

Mittels § 15 Abs. 2 PatG können derzeit das  Recht auf das Patent, der Anspruch auf Erteilung des Patents und das Recht aus dem Patent ganz oder teilweise Gegenstand von ausschließlichen oder nicht ausschließlichen Lizenzen sein.  Eine Lizenz ist im Regelfall ein positives Nutzungsrecht. Die geschützte Erfindung kann genutzt werden, sie kann als Allein- oder Mitbenutzungsrecht ausgestaltet sein. Im Regelfall wird aber eine Lizenzgebühr fällig. Dabei handelt es sich um Mindestlizenz-, Pauschallizenz- oder angemessene Lizenzgebühren.  Im Hinblick auf die Vorteile von Copyleft für Erfinder*innen kann über Gewinnbeteiligung oder Verzicht/Senkung der Gebühren nachgedacht werden.

2) Wem dieser Ansatz zu radikal ist, der/die kann sich vielleicht mit einer Verkürzung der Dauer des Patentschutzes, höheren Hürden für die zur Anmeldung eines Patentes erforderliche Erfindung und einem Ausschluss bestimmter Erfindungen aus der Möglichkeit der Patentanmeldung anfreunden. Im Hinblick auf die Verkürzung der Dauer des Patentschutzes sollte darüber nachgedacht werden, diese an die tatsächliche Verwertung zu koppeln. Dies meint, dass der/die Patentinhaber*in nach x Jahren nachweisen muss, dass sie noch relevante auf dem Schutz aufbauende Umsätze hat. Ist dies nicht mehr der Fall, geht das Patent in die Allmende.

Ergänzt werden könnten diese kleinen reformistischen Schritte durch eine Regelung zur Einschränkung/Abschaffung sog. Patent-Trolle. Dabei handelt es sich um Personen oder Unternehmen, die ein Patent erwerben, die Erfindung aber nicht nutzen. Primär geht es Patentrollen um die den Verkauf der Patente. Denkbar wäre insoweit eine Art Benutzungszwang für Patente zu normieren. Dies bedeutet, dass mit der Anmeldung des Patentes auch die Verpflichtung einhergeht, die dem Patent zu Grunde liegende Idee der (gewerblichen) Nutzung zuzuführen. Soweit dies innerhalb eines Zeitraumes X unterlassen wird, könnte das Patent erlöschen.

Über § 24 PatG gibt es im Übrigen die (eingeschränkte) Möglichkeit einer Zwangslizenz. Es sollen aber bislang nur in geringem Umfang Zwangslizenzen ausgesprochen worden sein.

3) Im Hinblick auf den Pharmazeutischen Bereich ist die Besonderheit zu beachten, dass das Recht zur Nutzung einer Erfindung, soweit es sich um eine Medikament handelt, von der Genehmigung nach dem Arzneimittelgesetz abhängig ist.

Über den § 11 Nr. 2b PatG (Handlungen zu Versuchszwecken, die sich auf den Gegenstand der patentierten Erfindung beziehen) der festlegt, worauf sich die Wirkung des Patents nicht erstreckt, werden nicht nur Versuche, sondern auch andere Untersuchungen und die sich daraus ergebenden praktischen Anforderungen für die Erlangung einer arzneimittelrechtlichen Genehmigung oder Zulassung privilegiert. Dies soll Hersteller*innen von Generika ermöglichen, vor Ablauf eines Patents eine arzneimittelrechtliche Genehmigung oder Zulassung zu betreiben.

In einer grundlegenden Entscheidung aus dem Jahr 1995[14] hat der Bundesgerichtshof (BGH) klar gestellt, dass aus seiner Sicht die Gewährung einer Zwangslizenz (§ 24 Abs. 1 PatG) voraussetzt, dass der Patentinhaber sich weigert, „einem anderen, der sich erbietet, eine angemessene Vergütung zu zahlen und Sicherheit dafür zu leisten, die Benutzung der Erfindung zu gestatten“. Eine Zwangslizenz setzt darüber hinaus aber auch ein öffentliches Interesse an ihrer Erteilung voraus. Dieses öffentliche Interesse soll in Bezug auf Arzneimittel bestehen können, wenn ein bestimmtes Arzneimittel weiterhin zur Verfügung stehen soll. Dies wiederum setzt voraus, dass kein anderes vergleichbar wirksames Arzneimittel zur Verfügung steht. Der BGH geht allgemein davon aus, dass ein öffentliches Interesse an eine Zwangslizensierung aus technischen, wirtschaftlichen, medizinischen und sozialpolitischen Gesichtspunkten angenommen werden kann. Es kommt aber immer auf eine Abwägung im Einzelfall an.

Es wäre nun denkbar, wegen der enormen Bedeutung von Arzneimitteln die Zwangslizenzierung und Patent Buyouts zu verbinden. Damit wäre denkbar, jegliche Arzneimittel von der monopolartigen Nutzung zu befreien.

Zukunft und Gegenwart gestalten (wollen)

Während ich diesen Beitrag schreibe, wählen die Menschen in Mecklenburg-Vorpommern noch. Also die, die noch wählen gehen.  Ich weiß also noch nicht, wie heute Abend die Wahlergebnisse aussehen werden.

Aber ich ahne, dass die AfD einen umfassenden Erfolg einfahren wird. Das halte ich für außerordentlich gefährlich für die Demokratie, in der wir leben. Die Demokratie, die ich nicht für ausreichend halte und deshalb erweitern will. Um sie zu erweitern, muss ich sie aber erst einmal verteidigen. Ich darf sie nicht bekämpfen.

Die sog. Mitte-Studie hat -nicht zum ersten Mal- interessantes zu Tage befördert. Wer sich den Fragebogen zu rechtsextremistischen Einstellungen anschaut (S. 30), sollte einen Blick auf die Spalte „lehne völlig ab“ werfen. Lediglich 37,9% der Befragten lehnt völlig ab, dass es jetzt „eine einzige starke Partei, die die Volksgemeinschaft insgesamt verkörpert“ braucht. Die These, wie in der Natur solle sich in der Gesellschaft immer der Stärkere durchsetzen, wird von 49,6% völlig abgelehnt. Und die Aussage, eigentlich seien die Deutschen von Natur aus anderen Völkern überlegen, wird von 47,9% völlig abgelehnt. Schließlich lehnen lediglich 22,4% völlig ab, dass die Bundesrepublik durch die vielen Ausländer in einem gefährlichen (sic!) Maß überfremdet sei. Dass der Osten anfälliger für (rechts)autoritäres Denken ist, kann ebenfalls aus der Studie (vgl. S. 32) herausgelesen werden. Wo die Ursachen dafür liegen könnten, dazu stand hier schon mal was. Die Befürwortung von Diktatur, Chauvinismus, Ausländerfeindlichkeit, Antisemitismus, Sozialdarwinismus und die Verharmlosung des Nationalsozialismus ist (vgl. S. 38) bei Menschen ohne Abitur und bei Männern höher als bei Menschen mit Abitur und Frauen. Der sozioökonomische Status (vgl. S. 40) zeigt, es gibt keine Klasse (um auch mal den Klassenbegriff zu nutzen), die immun gegen demokratiefeindliche Einstellungen ist. Dass die Formel: „sozial ausgegrenzt = anfällig für demokratiefeindliche Positionen“ zu einfach sein könnte, lässt sich durch die Studie auch stützen. Knapp mehr als 50% der Befragten beurteilen die wirtschaftliche Lage Deutschlands sehr gut oder gut und bei der Beurteilung der eigenen wirtschaftliche Lage ist der Anteil sogar noch ein kleines Stück höher (vgl. S. 55). Im Hinblick auf die wirtschaftliche Lage Deutschlands und die eigene wirtschaftliche Lage in einem Jahr hingegen gibt es vor allem die Angst vor einer Verschlechterung. Die Formel wird demnach eher so lauten müssen: „Angst vor sozialem Abstieg = anfällig für demokratiefeindliche Positionen„. Der Aussage, bewährte Verhaltensweisen sollten nicht in Frage gestellt werden, stimmen insgesamt 72,1% (stimme etwas zu, stimme ziemlich zu, stimme voll und ganz zu) der Befragten zu (vgl. S. 56). Kein Vertrauen in politischen Parteien (vgl. S. 60) haben 47,7% der Befragten. Und 79,7% der Befragten sind der Auffassung (stimme zu, teils/teils), Politiker*innen und andere Führungspersönlichkeiten seine nur Marionetten der dahinterstehenden Mächte (vgl. S. 61). Das Wahlverhalten in Bezug zum monatlichen Haushaltseinkommen (S. 73) macht deutlich, dass insbesondere im Bereich eines monatlichen Haushaltseinkommens von 1.250€ bis 2.500€ die Anzahl derjenigen, die nicht wissen ob sie wählen gehen wollen (43,9%), der Nichtwähler*innen (47,1%) und der Afd-Wähler*innen (45,6%) besonders hoch ist. Bis auf die Grünen stellt diese Einkommensgruppe aber auch bei allen anderen Parteien den größten prozentualen Wähler*innenanteil dar.

Was bleibt zu tun? Wir müssen werben. Für diese Demokratie. Ohne ihre Unzulänglichkeiten zu vernachlässigen und ohne darauf zu verzichten, auf die Notwendigkeit ihrer Weiterentwicklung zu verweisen. Aber wir sollten sie nicht in Frage stellen. Wir sollten sie nicht bekämpfen. Und das fängt bei der Wortwahl an. Es gibt weder die Politiker*innen, noch die Parteien und nein, die Wirtschaft entscheidet nicht, was Politik macht. Es liegt an jedem/jeder Politiker*in selbst, sich mit anstehenden Entscheidungen zu befassen und dann abzustimmen. Sie sind für ihre Entscheidungen verantwortlich, niemand sonst.

Es muss darum gehen, die Angst vor Veränderung zu nehmen. Jede*r kennt das Gefühl des „bewahren wollens„, den Wunsch, dass sich mal nichts ändert. Aber die Welt bleibt nicht stehen. Die sozialen Beziehungen (neue Lebensmodelle, neuer Familienbegriff) verändern sich ebenso wie die Arbeit- und Lebensbedingungen. Die sozialen Beziehungen werden vielfältiger, die Digitalisierung verändert Arbeits- und Lebensbedingungen. Die Chancen von neuen Entwicklungen zu betonen ohne die Risiken zu verschweigen, das wäre eine Aufgabe von Parteien und Politiker*innen. Es gilt Mut zu machen, gemeinsam neue Antworten zu finden.

Im Leben ansetzen, Konflikte und Ängste aufnehmen ohne letztere einfach zu übernehmen, das ist die Kunst. Sicherheit von links besetzen wäre eine Idee. Und das hätte zwei Facetten. Die eine ist im Hinblick auf den klassischen Sicherheitsbegriff auf eine rationale Kriminalpolitik zu setzen. Die gefühlte Bedrohungslage hat häufig recht wenig mit der realen Bedrohungslage zu tun. Also Aufklärung statt Populismus. Die andere Facette wäre die Sicherheit vor existenzieller Not einzufordern. Links sollte hierbei weder patriarchal-bevormundend noch auf Bedingungen für die Gewährung setzend, sich für eine Absicherung vor existenzieller Not stark machen. Vielleicht versuchen wir es ja mal mit „Freiheit ohne Armut„. Denn der Wunsch frei über Lebens- und Arbeitszeit oder -ort zu entscheiden, geht eben auch mit dem Wunsch einher, keine existenziellen Ängste haben zu müssen.

Wenn den ständigen Veränderungen des Lebens mit Mut, Zuversicht und Spaß an der Gestaltung begegnet wird, statt Ängsten und Risiken das Wort zu reden, dann ist das vielleicht wieder eine Aufforderung an Menschen mitzumachen. Vielleicht macht das die Demokratie lebendiger und entzieht Rechtspopulisten*innen und Rassisten*innen den Boden. Wir sollten es einfach mal versuchen.

Die Sache mit dem Unterhalt und den Scheinvätern

Am Anfang stand ein Urteil des Bundesverfassungsgerichtes (BVerfG). Das BVerfG musste entscheiden, ob nach einer erfolgreichen Vaterschaftsanfechtung die Mutter Auskunft über die Person des mutmaßlich leiblichen Vaters zu erteilen hat, damit der Scheinvater gegen den leiblichen Vater den Unterhaltsregressanspruch nach § 1607 Abs. 3 BGB durchsetzen kann. Der § 1607 Abs. 3 BGB lautet:

„Der Unterhaltsanspruch eines Kindes gegen einen Elternteil geht, soweit unter den Voraussetzungen des Absatzes 2 Satz 1 anstelle des Elternteils ein anderer, nicht unterhaltspflichtiger Verwandter oder der Ehegatte des anderen Elternteils Unterhalt leistet, auf diesen über. Satz 1 gilt entsprechend, wenn dem Kind ein Dritter als Vater Unterhalt gewährt.“

By the way, der Vater wurde vor allem deshalb rechtlicher Vater, weil das Kind ehelich geboren wurde. Nach dem § 1592 BGB ist Vater im rechtlichen Sinne,  wer zum Zeitpunkt der Geburt mit der Mutter verheiratet ist, die Vaterschaft anerkannt hat oder dessen Vaterschaft gerichtlich festgestellt wurde. Daraus ergibt sich schon: Rechtliche und tatsächliche Vaterschaft können auseinander fallen. Die Anerkennung der Vaterschaft bedarf der Zustimmung der Mutter (vgl. § 1595 Abs. 1 BGB), sie kann aber auch widerrufen werden. Und wenn es Unsicherheiten gibt, kann der Vater jeweils von Mutter und Kind, die Mutter jeweils von Vater und Kind und das Kind jeweils von beiden Elternteilen die Einwilligung in eine genetische Abstammungsuntersuchung verlangen (vgl. § 1598a BGB).

Doch zurück zum Fall, den das BVerfG zu entscheiden hatte. Es urteilte: 

Das aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG folgende allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt mit der Privat- und Intimsphäre auch das Recht, selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben gewährt wird. Dies umschließt das Recht, geschlechtliche Beziehungen zu einem bestimmten Partner nicht offenbaren zu müssen. (Leitsatz 1)

Und:
Die gerichtliche Verpflichtung einer Mutter, zur Durchsetzung eines Regressanspruchs des Scheinvaters (§ 1607 Abs. 3 BGB) Auskunft über die Person des mutmaßlichen Vaters des Kindes zu erteilen, überschreitet die verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung, weil es hierfür an einer hinreichend deutlichen Grundlage im geschriebenen Recht fehlt. (Leitsatz 2)

 

In den Randnummern 29/30 ergänzt das BVerfG seine Leitsätze wie folgt:

Das BVerfG verweist darauf, dass der Auskunftsanspruch des Scheinvaters gegen die Mutter gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt sei, obwohl in § 1605 BGB eine Auskunftsregelung zur Durchsetzung unterhaltsrechtlicher Ansprüche getroffen wurde.

Wie nun mit diesem Urteil des BVerfG umgehen? Der Gesetzgeber, will er das Unterhaltsrecht nicht komplett neu gestalten, wofür es gute Gründe gäbe, muss eine Möglichkeit des Regresses für den Scheinvater schaffen und gleichzeitig das Recht der Mutter „selbst darüber zu befinden, ob, in welcher Form und wem Einblick in die Intimsphäre und das eigene Geschlechtsleben“ gewährt wird, wahren. Der Gesetzgeber muss also die beiden Leitsätze in Übereinstimmung bringen.

Der Referentenentwurf aus dem Hause von Bundesjustizminister Maas zeigt, wie es nicht geht. Denn er entscheidet sich dafür, den Leitsatz 1 nicht oder nur sehr wenig zu berücksichtigen. Doch bevor ich dazu komme, will ich positiv anmerken, dass der Referentenentwurf eine Schlussfolgerung aus der Tatsache zieht, dass eine zeitliche Einschränkung des Regressanspruchs bislang nicht existierte. Der Zeitraum für die Geltendmachung der Regressansprüche soll eingeschränkt werden und zwar auf einen Zeitraum von zwei Jahren vor der Einleitung des Verfahrens zur Anfechtung der Vaterschaft bis zum Ende dieses Verfahrens. Das ist gut. Der Referentenentwurf will darüber hinaus einen gesetzlichen Auskunftsanspruch festlegen um die Durchsetzbarkeit des auf den Scheinvater übergegangenen Unterhaltsanspruchs zu stärken. Konkret soll in § 1607 BGB ein Abs. 4 wie folgt eingefügt werden:

„Die Mutter des Kindes ist verpflichtet, dem Dritten, der dem Kind als Vater Unterhalt gewährt, auf Verlangen Auskunft darüber zu erteilen, wer ihr während der Empfängniszeit beigewohnt hat, soweit dies zur Feststellung des übergegangenen Unterhaltsanspruchs erforderlich ist. Die Verpflichtung besteht nicht, wenn und solange die Erteilung der Auskunft für die Mutter des Kindes unzumutbar wäre.“

Der reine Gesetzestext verlangt nun von der Mutter des Kindes dem Scheinvater auf dessen Verlagen Auskunft darüber zu geben, mit wem sie in der Zeit vom 300. bis zum 181. Tage vor der Geburt des Kindes gevögelt hat. Nach § 1600d Abs. 3 BGB gilt das nämlich als Empfängniszeit und wer in dieser Empfängniszeit der Frau beigewohnt hat (das ist die juristische Umschreibung für Sex) wird im Verfahren auf gerichtliche Feststellung der Vaterschaft als Vater vermutet. Die Formulierung ist dem BGB nun also nicht fremd. Dennoch scheint hier wohl ein handwerklicher Fehler vorzuliegen. Denn nach der Begründung soll es um einen Auskunftsanspruch des Scheinvaters gegen die Mutter des Kindes

auf Benennung des mutmaßlichen Vaters des Kindes

gehen. Tja, dann hätte genau das in Abs. 4 auch stehen müssen. Dann wäre die Aufregung auch weniger groß. Und die Umformulierung ist auch gar nicht so schwer. Der Halbsatz: „wer ihr während der Empfängniszeit beigewohnt hat“  kann einfach ersetzt werden durch: „wer der mutmaßliche Vater des Kindes ist„.

Das wäre nun die einfachste Variante. Aber gibt es nicht vielleicht auch noch andere Alternativen? Ich denke, ja.

  1. Am radikalsten (aber nichts gegen Radikalität!) wäre wohl, die biologische Definition von Familie zu hinterfragen und auf die soziale Familie abzustellen. Diejenigen, die real Verantwortung für Kinder übernehmen, sollten Anspruch auf Unterstützungsleistungen  ebenso haben, wie ihnen die entsprechenden Rechte zustehen sollten. Das würde aber eine komplette Neuregelung des Familien- und Unterhaltsrechts bedeuten. Vielleicht kann ja DIE LINKE sowas in ihrem Wahlprogramm 2017 fordern. Die rechtliche oder soziale Familie ist dem BGB ja nicht ganz unbekannt (vgl. § 1592 BGB – der die rechtliche Vaterschaft regelt, § 1594 BGB – der die Anerkennung der Vaterschaft regelt und nach § 1595 BGB die Zustimmung der Mutter voraussetzt), sie müsste nur ausgeweitet werden.  Das BGB enthält sogar Vorschriften, nach denen mögliche biologische Abstammungsverhältnisse zugunsten des sozialen Zusammenlebens zurückstehen müssen. Der § 1598a Abs. 3 BGB sieht eine Aussetzung des Verfahrens zur Untersuchung der genetischen Abstammung vor, „wenn und solange die Klärung der leiblichen Abstammung eine erhebliche Beeinträchtigung des Wohls des minderjährigen Kindes begründen würde, die auch unter Berücksichtigung der Belange des Klärungsberechtigten für das Kind unzumutbar wäre„. Über § 1600 Abs. 2 BGB wird das Recht des (vermutlichen) leiblichen Vaters eines Kindes die Vaterschaft anzufechten eingeschränkt, wenn zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind eine sozial-familiäre Beziehung besteht. Bis 2004 hatte dieser sog. Dritte auch kein Anfechtungsrecht, was das BVerfG aber monierte.
  2. Etwas weniger radikal wäre die die Idee, den Regress auszuschließen und lediglich für die Zukunft Unterhaltsansprüche des Scheinvaters auszuschließen. (Insoweit ist auf § 1613 BGB zu verweisen, wonach im Grundsatz kein Unterhalt für die Vergangenheit gewährt werden muss.) Ein solcher Vorschlag müsste sich aber -nicht ganz zu Unrecht- den Vorwurf gefallen lassen, den zweiten Leitsatz des BVerfG nicht zu berücksichtigen.
  3. Bleibt noch ein dritter, völlig realpolitischer und damit pragmatischer Vorschlag um beide Leitsätze des BVerfG in Übereinstimmung zu bringen. Statt der Regelung, dass der Scheinvater beim Vater Regress nimmt, wäre doch auch denkbar, dass der Scheinvater den Regress bei der Mutter nimmt. Diese könnte dann entscheiden, ob sie sich den in Regress genommenen Unterhalt vom Vater zurückholt. Natürlich hat dann die Mutter die Rennerei und trägt das Risiko, dass beim Vater kein Unterhalt zu holen ist, da dieser zum Beispiel zahlungsunfähig ist. Aber ein Regress beim Staat mit der Option, dass dieser sich das Geld vom Vater zurückholt, geht halt auch nicht, ohne dass die Mutter dem Staat gegenüber den Namen des Vaters offenlegt. Geregelt werden müsste dabei allerdings, dass der Scheinvater nicht besser gestellt wird, als wenn er Regress beim Vater nehmen würde. Um das sicherzustellen, wäre zum Beispiel denkbar, dass die Mutter auf ein Treuhandkonto einzahlt, die Auszahlung aber erst stattfinden kann, wenn die Leistungsfähigkeit des Vaters geklärt ist. Ist dieser nicht leistungsfähig, kann auch kein Regress genommen werden. Natürlich, das gehört zur Wahrheit dazu, ist auch das rechtlich nicht ganz unproblematisch. Schließlich geht es ja um den Unterhaltsanspruch des Kindes und der besteht ja nicht gegenüber der Mutter. Aber wenn -bislang- der Unterhaltsanspruch des Kindes um in Regress gehen zu können auf den Scheinvater übergegangen ist, dann kann er doch auch auf die Mutter übergehen, die diesen dann in Stellvertretung des Kindes geltend macht.

Wäre es doch nur eine Sommerlochdebatte

Die Debatte um den Führerscheinentzug im allgemeinen Strafrecht. Ich befürchte nur, genau das ist sie nicht. Die Einigkeit von Justizminister Maas und nun auch Kanzlerin Merkel sowie die Verankerung dieses populistischen Unsinns im Koalitionsvertrag lassen befürchten, der Führerscheinentzug als Sanktion im allgemeinen Strafrecht kommt.

Worum geht es bei dem Vorschlag? Nach dem Referentenentwurf aus dem Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz (BMJV) soll es um die Steigerung der Effizienz des Strafverfahrens gehen. Um das zu erreichen, soll die

Bandbreite strafrechtlicher Sanktionen, die ein Fahrverbot als Nebenstrafe ausschließlich für Straftaten vorsieht, die bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs oder unter Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers begangen wurden

nun auf den Bereich kleinerer und mittlerer Kriminalität ausgeweitet werden. Mit dem Führerscheinentzug im allgemeinen Strafrecht soll den Gerichten

jenseits von verkehrsbezogenen Delikten ein zusätzliches Mittel an die Hand (gegeben werden), zielgenau, spürbar und schuldangemessen auf den Täter einzuwirken“.

Zugleich soll der Vorschlag

„der Vermeidung insbesondere kurzer Freiheitsstrafen dienen

Was bitte an den bisherigen Sanktionen, bei denen es sich um Geld- und Freiheitsstrafen handelt, verhindert eine zielgenaue, spürbare und schuldangemessene Strafe? Zur Verhinderung kurzer Freiheitsstrafen gibt es die Geldstrafe. Und wenn kurze Freiheitsstrafen für den Fall der Unmöglichkeit die Geldstrafe zu zahlen verhindert werden sollen, dann sollte die Ersatzfreiheitsstrafe abgeschafft werden. Wie der Führerscheinentzug im allgemeinen Strafecht zu einer Effizienzsteigerung im Strafverfahren führen soll, sehe ich nicht. Ich sehe eher noch mehr Aufwand. Zur Idee, mit dem Führerscheinentzug vor allem auch Unterhaltsschuldner*innen zu treffen, hat Dominc Heilig hier alles was notwendig ist gesagt.

Bereits im April 2015 habe ich hier kurz zum Vorschlag des Führerscheinentzugs im allgemeinen Strafrecht Stellung genommen. Im deutschen Strafrecht ist die Schuld des/der Täter*in Grundlage der Strafe. So steht es in § 46 Abs. 1 S. 1 StGB. Die persönlichen Verhältnisse des/der Straftäters/Straftäterin können zum Beispiel im Rahmen der Höhe der Tagessätze bei der Geldstrafe berücksichtigt werden, nicht aber beim Ausspruch der Strafe an sich. Es ist im Hinblick auf die Strafe an sich eben egal, ob jemand viel oder wenig Geld hat, einen Führerschein besitzt oder ein Auto.

Ich sehe jede Menge verfassungsrechtlicher Bedenken zum Vorschlag, den Führerscheinentzug im allgemeinen Strafrecht zu verankern. In Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz heißt es:

„Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich.“

Sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich, wenn den einen für eine Straftat der Führerschein entzogen werden kann und andere dafür eine Geldstrafe zahlen müssen oder gar in den Knast kommen, weil sie gar keinen Führerschein haben? Sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich, wenn die einen bei einem Führerscheinentzug unbeschwert in den ÖPNV umsteigen können, die anderen aber dazu keine Möglichkeit haben? Sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich, wenn die Strafe im ländlichen Raum komplett anders wirkt als in einer Großstadt? Sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich, wenn die einen sich einen Chauffeur oder ein Taxi leisten können und andere nicht? Sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich, wenn für einen Diebstahl der Führerschein entzogen wird und sie dadurch ihren Job verlieren und andere nicht? Ich denke nein.
Die Geldstrafe tut nicht weh, wird häufig gesagt. Und auch im Referentenentwurf wird so argumentiert:
„Das Fahrverbot soll als Ergänzung zu den übrigen Sanktionen zum einen in Fällen zur Anwendung kommen, in denen eine Geldstrafe allein bei dem Verurteilten womöglich keinen hinreichenden Eindruck hinterlässt, … .“
Wieso sollte eine Geldstrafe keinen hinreichenden Eindruck hinterlassen? Der Tagessatz bei der Geldstrafe kann nach § 40 Abs. 3 StGB bis zu 30.000 EUR betragen. Es können bis zu 360 Tage Geldstrafe verhängt werden. Im Höchstfall sind das 360 Tage  x 30.000 EUR. Und das macht 10,8 Mio. EUR. Das tut nicht weh? Das hinterlässt keinen Eindruck? Wem das nicht weh tut und bei wem das keinen Eindruck hinterlässt,  dem/der tut auch der Führerscheinentzug nicht weh und bei dem/der hinterlässt ein solcher Führerscheinentzug auch keinen Eindruck. Eben weil er/sie alle Möglichkeiten hat sich chauffieren zu lassen.
Die Argumentation im Referentenentwurf wird aber noch kurioser oder sollte ich besser sagen ehrlicher?
Zum anderen kann das Fahrverbot durch die Kombination mit der Geldstrafe das Verhängen einer an sich angezeigten Freiheitsstrafe ersetzen und zusammen mit einer Freiheitsstrafe die Möglichkeit eröffnen, deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen.“
Es geht nicht um Effizienz. Es geht nicht um zielgenau, spürbar und schuldangemessen. Es geht einfach und allein um mehr Strafen. Als würde dadurch auch nur ein einziges Problem gelöst. Es geht um „Denkzettel- und Besinnungsmaßnahme„, so der Referentenentwurf.
Der Führerscheinentzug im allgemeinen Strafrecht wird diejenigen treffen, die bereits jetzt wenig bis kein Einkommen haben. Der Führerscheinentzug im allgemeinen Strafrecht suggeriert eine Lösung die keine ist. Was der Führerscheinentzug im allgemeinen Strafrecht erreichen wird ist eine Privilegierung von Straftäter*innen in Ballungsräumen und mit ausreichend Einkommen. Der Führerscheinentzug im allgemeinen Strafrecht birgt im Übrigen auch die Gefahr, dass Menschen (vor allem im ländlichen Raum und mit geringen Einkommen, die keine Alternative haben) weitere Straftaten begehen. Die Straftat des Fahrens ohne Führerschein.
Wäre die Debatte doch nur eine Sommerlochdebatte. Dann wäre sie mit dem Ende des Sommers beendet.

Abgeordnete, Nebenverdienst, Veröffentlichungspflicht und Anrechnung

Gerade wurden wieder die Nebenverdienste von Abgeordneten veröffentlicht und schon geht sie wieder los, die Debatte zur Zulässigkeit von Nebentätigkeiten von Abgeordneten.

Ich selbst veröffentliche meine Nebenverdienste. Diese setzen sich aus den Geldern für die Sitzungen im Datenschutzbeirat der Deutschen Telekom (werden nach Abzug der Steuern gespendet) und einigen wenigen Mandaten als Rechtsanwältin zusammen.

Um es vorweg zu sagen: Ich halte nichts von einem Verbot der Nebentätigkeit von Abgeordneten, viel von einer Veröffentlichung sämtlicher Nebeneinnahmen und kann mir eine Anrechnungsregelung für Nebeneinnahmen gut vorstellen.

Wenn ich das nun versuche zu begründen, dann beziehe ich mich dabei im Wesentlichen auf Ausführungen, die ich bereits hier gemacht habe.

Nebentätigkeitsverbot 

Ich fange mal praktisch an: Ein Nebentätigkeitsverbot würde für mich bedeuten, dass ich während meiner Zeit als Abgeordnete keinerlei Mandate als Rechtsanwältin bearbeiten dürfte. Ich würde damit Gefahr laufen, das Handwerk der Rechtsanwältin zu verlernen. Möglicherweise müsste ich infolge der Nichtausübung der Rechtsanwaltstätigkeit sogar meine Anwaltszulassung zurückgeben. Ein Verbot der Nebentätigkeit würde somit für mich einen Wiedereinstieg in meinen Beruf nach Beendigung des Mandates erschweren.

Neben juristischen Argumenten -auf die ich gleich noch eingehen werde- gibt es aus meiner Sicht aber vor allem politische Gründe, warum ein Nebentätigkeitsverbot nicht sinnvoll ist. Ein Nebentätigkeitsverbot fördert das Entstehen von „Politikerkarrieren„. Wird Abgeordneten untersagt, auch nur auf bescheidenem Niveau in ihrem Beruf weiter zu arbeiten, wächst die Gefahr, dass mögliche Wahlbewerber*innen sich von vornherein nicht um ein Mandat bewerben. Insbesondere für Selbstständige wäre ein Verbot von Nebentätigkeiten im Regelfall das „Aus“ im bisherigen Beruf. Sollten sie sich dennoch um ein Mandat bewerben und es auch antreten, ist ihre Unabhängigkeit infrage gestellt. Je stärker Abgeordnete auf ein Mandat zur Sicherung des Lebensunterhaltes angewiesen sind, desto weniger unabhängig sind sie in der Ausübung des Mandates. Im Extremfall könnte ein Nebentätigkeitsverbot dazu führen, dass die Auswahl der Wahlbewerberinnen oder die Bereitschaft, aus dem Mandat nach einer gewissen Zeit auszuscheiden, sinkt. Es ist deshalb auch aus verfassungspolitischen Gründen sinnvoll, Abgeordneten – auf bescheidenem Niveau – neben dem Mandat eine Nebentätigkeit zu gestatten.

Nun fordert richtigerweise der § 44a Abs. 1 AbgG (Abgeordnetengesetz), dass die Ausübung des Mandates im Mittelpunkt der Tätigkeit einer Bundestagsabgeordneten steht. Ohne diese Regelung wäre die Vollalimentation von Abgeordneten in vergleichbarer Höhe einer Richterin am Obersten Gerichtshof des Bundes auch nicht akzeptabel. Dennoch bleiben berufliche Tätigkeiten und Tätigkeiten anderer Art neben dem Mandat grundsätzlich zulässig. Und das ist auch gut so.

Bei der Verabschiedung des ersten Abgeordnetengesetzes im Jahr 1977 hat ein Sonderausschuss in seiner Materialsammlung für dieses Gesetz eine Berufstätigkeit neben dem Mandat für zulässig angesehen. Er war der Ansicht, es stehe im Ermessen des Abgeordneten,

„wie er sein Mandat ausfüllt. Folgerichtig sollte es auch ihm selbst überlassen bleiben, ob und inwieweit er glaubt, neben dem Mandat noch beruflich tätig sein zu können und zu müssen. Das Parlament braucht zwar Mitglieder, die sich uneingeschränkt der parlamentarischen Tätigkeit widmen. Es wird aber auch durch Abgeordnete bereichert, die in ihrem Beruf tätig bleiben und so ständig und unmittelbar mit dem beruflichen Alltag konfrontiert werden. Der Kontakt zum bisherigen Beruf ist ferner für die Abgeordneten besonders notwendig, die nach Beendigung des Mandats keinen oder nur einen zeitlich begrenzten Wiederbeschäftigungsanspruch besitzen. Das trifft namentlich auf die Angehörigen selbständiger Berufe zu. Für sie ist es unverzichtbar, weiter in ihrem Beruf tätig zu bleiben, um nicht ihre Existenzgrundlage zu verlieren. Würde ihnen diese Möglichkeit genommen, dann könnten sie das mit der Annahme des Mandats verbundene Risiko kaum noch auf sich nehmen.“

Im Bericht der Unabhängigen Kommission zu Fragen des Abgeordnetenrechts aus der 17. Wahlperiode (2009-2013) des Bundestages findet sich zu diesem Aspekt folgende Aussage:

„Wer in das Mandat Erfahrungen aus einem Beruf mitbringt, hat insoweit einen Vorteil, der dem ganzen Parlament zugute kommt. Auch deshalb muss es bei aller Professionalisierung dabei bleiben, dass das Bundestagsmandat zwar für die Abgeordneten im Mittelpunkt steht, aber mit Berufs- und Erwerbstätigkeiten im Lebenslauf vereinbart werden kann, weil damit die berufliche Zukunft nach dem Mandat besser gesichert und so die Unabhängigkeit des Abgeordneten gestärkt wird.“

Dass eine Nebentätigkeit neben dem Mandat zulässig ist, hat das Bundesverfassungsgericht in seinem grundlegenden Urteil vom 4. Juli 2007 bestätigt:

Aus Art. 48 Abs. 2 GG, demzufolge niemand gehindert werden darf, das Amt eines Abgeordneten zu übernehmen und auszuüben, und eine Kündigung oder Entlassung aus diesem Grunde unzulässig ist, und ebenso aus Art. 137 Abs. 1 GG, der den Gesetzgeber zu Beschränkungen der Wählbarkeit von Angehörigen des öffentlichen Dienstes ermächtigt, ist – unbestritten – zu schließen, dass das Grundgesetz die Ausübung eines Berufs neben dem Abgeordnetenmandat zulässt.“

Auf der anderen Seite hat das Bundesverfassungsgericht aber auch deutlich gemacht, dass der Freiheit des Mandates, auf das sich ja die Akzeptanz der Nebentätigkeit bezieht, Schranken gesetzt sind.

„Die Freiheit des Mandats ist allerdings nicht schrankenlos gewährleistet. Sie kann durch andere Rechtsgüter von Verfassungsrang begrenzt werden. Die Repräsentations- und die Funktionsfähigkeit des Parlaments sind als solche Rechtsgüter anerkannt.“

Anders als im Wahlrecht macht die Bezugnahme auf die Funktionsfähigkeit des Parlaments hier Sinn. Menschen, die sich um ein Mandat bewerben, wissen vorher um die mit dem Mandat verbundenen Regeln und gegebenenfalls auch Einschränkungen – zum Beispiel im Hinblick auf eine Nebentätigkeit und die Veröffentlichung von Nebenverdiensten. Vor diesem Hintergrund können sie entscheiden, ob sie sich um ein Mandat bewerben oder nicht. Mit der sog. Mittelpunktregelung hat das Bundesverfassungsgericht aber auch klargestellt:

„Nur der Umstand, dass die Abgeordneten bei pflichtgemäßer Wahrnehmung ihres Mandats auch zeitlich in einem Umfang in Anspruch genommen sind, der es in der Regel unmöglich macht, daneben den Lebensunterhalt anderweitig zu bestreiten, rechtfertigt den Anspruch, dass ihnen ein voller Lebensunterhalt aus Steuermitteln, die die Bürger aufbringen, finanziert wird. (…) Der Gesetzgeber durfte in Wahrnehmung seiner Kompetenz gemäß Art. 38 Abs. 3 GG das verfassungsrechtliche Leitbild des Abgeordneten in dem Sinne nachzeichnen, dass die Ausübung des Mandats im Mittelpunkt der Tätigkeit eines Mitglieds des Deutschen Bundestages steht (§ 44 a Abs. 1 Satz 1 AbgG) und unbeschadet dieser Verpflichtung Tätigkeiten beruflicher oder anderer Art neben dem Mandat zulässig bleiben (§ 44 a Abs. 1 Satz 2 AbgG).“

Interessant ist allerdings, dass diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes nicht unumstritten war. Vier Richter*innen vertraten eine abweichende Meinung. Sie argumentierten unter Verweis auf das Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 Grundgesetz:

Auch deshalb darf dem Abgeordneten eine berufliche Tätigkeit neben seinem Abgeordnetenmandat nicht unverhältnismäßig erschwert, unmöglich gemacht oder gar verboten werden. Das Behinderungsverbot erschöpft sich nicht darin, der Übernahme und Ausübung des Mandats aus dem beruflichen Bereich des Abgeordneten keine Hindernisse erwachsen zu lassen; vielmehr zielt es darauf ab, dem Abgeordneten im Rahmen des Möglichen die Chance zu geben, Mandat und Beruf miteinander zu verbinden.“

Mit anderen Worten: Würde es nach diesen vier Richter*innen gehen, dann gäbe es (noch) weniger Einschränkungen für eine Nebentätigkeit, selbst die „Mittelpunktregelung“ des AbgG wäre aus dieser Sicht zweifelhaft.

Neben den politischen Gründen sprechen also auch juristische Gründe gegen eine Nebentätigkeitsverbot. Ein solches Verbot würde mit der Grundgesetzregelung in Konflikt geraten, nach der niemand daran gehindert werden darf, sich um ein Mandat zu bewerben oder es auszuüben (Art. 48 Abs. 2 S. 1 GG). Ein absolutes Nebentätigkeitsverbot würde auch einen Verstoß gegen den Grundsatz des freien Mandates darstellen. Natürlich gilt dieser Grundsatz nicht absolut, sondern kann durch andere verfassungsrechtliche Rechtfertigungen eingeschränkt werden. Hier liegt die Einschränkung schon durch die Mittelpunktregelung im Abgeordnetengesetz vor. Ein absolutes Verbot der Nebentätigkeit hingegen würde sowohl das Behinderungsverbot als auch das freie Mandat leer laufen lassen.

Es ergibt sich aber noch ein zusätzliches Argument gegen das Verbot von Nebentätigkeiten. Ein Nebentätigkeitsverbot ist kein Verbot von Nebeneinnahmen. Erstaunlicherweise wird dieser Punkt in den öffentlichen Debatten so gut wie nie behandelt. Kritisiert werden Nebenverdienste aus Nebentätigkeiten, kaum aber sonstige Nebeneinnahmen. Die Gleichsetzung Nebenverdienst gleich Nebeneinnahme hat sicherlich auch etwas mit der Veröffentlichungspflicht zu tun (dazu gleich mehr). Wer ein Verbot von Nebentätigkeiten fordert, muss sich fragen lassen, weshalb dann die Gewährung von sonstigen Nebeneinnahmen auch vor dem Hintergrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes zulässig sein soll. Wer wiederum Nebenverdienste in Form sonstiger Nebeneinnahmen verbieten will, begibt sich in gefährliches verfassungsrechtliches Fahrwasser. Um es praktisch zu machen: Abgeordnete, die Mitinhaber*in einer Rechtsanwaltskanzlei sind und deren Kanzlei am Jahresende einen Überschuss erzielt, dürfte diesen Überschuss anteilig behalten, allerdings nur, wenn sie ihn nicht selbst durch Nebentätigkeit erarbeitet haben. Da Abgeordnete im Falle von Verlusten der Kanzlei diese genauso mitzutragen haben, kann ihr kaum verwehrt werden, auch am Gewinn zu partizipieren. Ein Ausscheiden aus der Anwaltskanzlei wird wohl aber niemand als Voraussetzung für die Annahme des Mandates fordern. Eine solche Regelung würde nicht nur in die Berufsfreiheit eingreifen, sie wäre auch nicht mit dem Behinderungsverbot bei der Bewerbung um ein Mandat vereinbar. Wenn ein Nebenverdienst durch reine Beteiligung an einer Rechtsanwaltskanzlei aber nicht ausgeschlossen werden soll, wie ließe sich dann begründen, dass Abgeordnete nicht einmal auf bescheidenem Niveau in der Kanzlei Mandate bearbeiten dürfen?

Veröffentlichungspflicht 

Die Veröffentlichungspflicht für Nebenverdienste von Abgeordneten bezieht sich derzeit nur auf Nebenverdienste aus Nebentätigkeiten. Im Sinne von Transparenz und vor allem im Hinblick auf Interessenkollisionen ist aber eine Veröffentlichungspflicht aller Nebeneinnahmen sinnvoll.

Erst die Veröffentlichung aller Nebeneinnahmen ermöglicht einen umfassenden Überblick über Verbindungen und Verpflichtungen von Abgeordneten. Veröffentlicht werden müssen derzeit aber nur die Nebeneinnahmen aus Nebentätigkeiten. Und das ist ein Problem. Auf der Grundlage von § 44b AbgG hat der Bundestag Verhaltensregeln erlassen. Diese legen fest, welche Angaben Abgeordnete im Hinblick auf Nebenverdienste machen müssen. Anzuzeigen sind Tätigkeiten und Verträge, u.a. auch publizistische und Vortragstätigkeit (§ 1 Abs. 2 Ziffer 1), und diese Anzeigepflicht entfällt nur, wenn die Einkünfte 1.000 Euro im Monat oder 10.000 Euro im Jahr nicht übersteigen. Schon das wird -zu Recht- kritisiert und es wird eine Veröffentlichung ab dem ersten Cent gefordert. Auch das ist sinnvoll und richtig. Aber auch das schließt die entscheidende Lücke der derzeitigen Regelung zur Veröffentlichung von Nebenverdiensten nicht. Nötig wäre auch eine Veröffentlichungspflicht von Unternehmensbeteiligungen und Einkünften aus Kapitalbeteiligungen oder Vermietungen. Die Verhaltensregeln verlangen im Regelfall die Anzeige von „Tätigkeiten“. Eine Beteiligung an Kapital- und Personengesellschaften muss nur angezeigt werden, wenn „dadurch ein wesentlicher wirtschaftlicher Einfluss auf ein Unternehmen begründet wird„. Doch auch wenn Abgeordnete keinen wesentlichen wirtschaftlichen Einfluss auf ein Unternehmen ausüben, sondern einfach nur an ihm beteiligt sind und aus dieser reinen Beteiligung Nebeneinnahmen erzielt werden, sind dies im Hinblick auf die Ausübung ihres Mandates relevante Informationen. Eine Veröffentlichungspflicht für sämtliche Nebeneinnahmen wäre deshalb ein richtiger und wichtiger Beitrag zur Demokratisierung durch Transparenz. Dass Interessenverquickungen und Abhängigkeiten nicht nur durch die mit Tätigkeiten erworbenen Nebenverdienste entstehen können, liegt auf der Hand.

Die Veröffentlichungspflicht von Nebenverdiensten und Nebeneinnahmen lässt vereinfachte und populistische Argumentationsmuster des Inhalts, „alle von der Wirtschaft gekauft“ oder „Politiker entscheiden nur nach Vorgabe der Wirtschaft„, leerlaufen.

Für eine Veröffentlichung -mindestens der Einnahmen aus Nebentätigkeiten- gibt es auch Unterstützung vom Bundesverfassungsgericht. Dieses hat in bereits zitierten Entscheidung ausgeführt:

„Der Akt der Stimmabgabe bei Wahlen erfordert nicht nur Freiheit von Zwang und unzulässigem Druck, sondern auch, dass die Wähler Zugang zu den Informationen haben, die für ihre Entscheidung von Bedeutung sein können. (…) Interessenverflechtungen und wirtschaftliche Abhängigkeiten der Abgeordneten sind für die Öffentlichkeit offensichtlich von erheblichem Interesse. Diesbezügliche Kenntnis ist nicht nur für die Wahlentscheidung wichtig. Sie sichert auch die Fähigkeit des Deutschen Bundestages und seiner Mitglieder, unabhängig von verdeckter Beeinflussung durch zahlende Interessenten, das Volk als Ganzes zu vertreten, und das Vertrauen der Bürger in diese Fähigkeit, letztlich in die Parlamentarische Demokratie. Das Volk hat Anspruch darauf zu wissen, von wem – und in welcher Größenordnung – seine Vertreter Geld oder geldwerte Leistungen entgegennehmen.“

Eine umfassende Veröffentlichungspflicht von Nebeneinnahmen könnte auf Wunsch mit der Veröffentlichung der für die Nebeneinnahmen zwingend notwendigen Ausgaben verbunden werden. Eine zwingende Veröffentlichung von Nebeneinnahmen aller Art muss aber sicherstellen, dass gesetzlich vorgeschriebene Verschwiegenheitspflichten eingehalten werden können. Dies betrifft zum Beispiel das Anwalts- oder Arztgeheimnis. Soweit über Rechtsanwaltsmandate von Abgeordneten nicht öffentlich berichtet wird, werden kaum weitere Angaben als die zum Rechtsgebiet veröffentlicht werden können. Auch Ärzte sollen nicht darlegen müssen, welche Patienten*innen sie bei welchen Beschwerden mit welchen Methoden behandelt haben und wie teuer eine konkrete Behandlung war. Die hier notwendigerweise gegebenen Vertrauensverhältnisse zwischen Mandant*in bzw. Patient*in und Rechtsanwält*in bzw. Ärztin/Arzt wiegen hier mehr als die Veröffentlichungspflicht. Nicht wegen der/des Ärztin/Arztes bzw. Rechtsanwältin/Rechtsanwaltes, sondern wegen der/des Mandantin/Mandanten bzw. Patientin/Patient.

Anrechnung der Nebeneinnahmen

Bleibt noch die Idee der Anrechnung von Nebeneinnahmen auf die Abgeordnetenentschädigung. Ich halte eine solche ausdrücklich für denkbar.

Eine solche Anrechnungsregelung müsste sich allerdings auf Nebeneinnahmen nach Steuern beziehen, und es muss die Möglichkeit gegeben sein, die für den Nebenverdienst zwingend erforderlichen Ausgaben mit diesen Nebeneinnahmen zu verrechnen. In der juristischen Literatur wird eine Anrechnung auf die Diät vorgeschlagen, soweit die Nebeneinnahmen das 1,5-Fache der Diät übersteigen. Ob dieser Betrag nicht eigentlich viel zu hoch ist, darüber ließe sich trefflich streiten.

Das Entscheidende ist die Idee, mit der sich aus meiner Sicht tatsächlich eine Interessenverknüpfung und damit Einflussnahme der Nebeneinnahmen auf die Abgeordnetentätigkeit reduzieren lässt. Verrechnungen auf die Diät sind im Übrigen auch nichts Ungewöhnliches. Der § 29 AbgG enthält beispielsweise Anrechnungsregelungen beim Zusammentreffen mehrerer Bezüge aus öffentlichen Kassen. Schon wegen der Gleichbehandlung von Nebeneinnahmen von Abgeordneten wäre eine generelle Anrechnung von Nebeneinnahmen sinnvoll.

Sicherlich, der Vorschlag für eine Anrechnung muss berücksichtigen, dass auch er in Grundrechte eingreift. Das dürfte das Eigentumsgrundrecht, die Berufsfreiheit und das Behinderungsverbot bei der Bewerbung und Ausübung eines Mandates betreffen. Da Grundrechte aber niemals schrankenlos gewährt werden, kann eine Rechtfertigung für den Eingriff in diese Grundrechte darin gesehen werden, dass eine solche Anrechnung einen Beitrag dazu leistet, Interessenverquickungen zu verhindern oder zumindest zu reduzieren und dies für die Funktionsfähigkeit des Parlaments eine wichtige Grundlage ist. Am Ende würde auch dadurch wieder die Demokratie gestärkt.